Sentencia Militar 2/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 39/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente, se formula el primer motivo de casación «Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española».

Por la citada representación procesal, partiendo de que su representado, el Cabo 1º D. Jose Augusto, el día 21 de marzo de 2017 se encontraba indispuesto en la habitación de la Residencia logística del Acuartelamiento "Capitán Arenas" del Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Ingenieros en Guadalajara, donde tenía fijado su domicilio, manifiesta que «Dicha indisposición fue notificada al Sargento de Cuartel, solicitando que se buscara a un imaginaria, ya que se encontraba muy mal y decidido(sic) quedarse en su cuarto, como consta en los hechos probados dieron novedades al Capitán y a su vez al Coronel Jefe del PCMMI, lo que la Sentencia hoy recurrida no recoge es que ordenaron entrar en la habitación del Cabo 1º Jose Augusto, sin ninguna autorización al respecto, le sacaron de su cuarto, le obligaron hacer una prueba de alcoholemia con un aparato sin la debida certificación y para colmo le negaron la prueba de contraste».

Y así, tras manifestar que «Por orden del Coronel Jefe del PCMMI, quebrantaron el derecho fundamental a la inviolabilidad de su residencia o dormitorio, obligándole a salir, aun a sabiendas que el mismo esta indispuesto y mal, ya prejuzga como consta en el folio 13 del parte disciplinario que se lo hagan por si fuera ingesta de alcohol, en las actuaciones el Certificado del etilómetro estaba caducado y no presenta sintomatología, estamos ante la Doctrina del fruto del árbol envenenado, teniendo que ser nula la prueba efectuada, por ir en contra de la STS Sala de lo Militar 02/10/2015, y aunque dicha Sentencia fue traída a colación en el proceso no existe pronunciamiento en la Sentencia hoy recurrida, queda constancia en el Fundamento de Convicción, que mi representado dijo que no sabe como entraron a su habitación que la misma estaba cerrada y por dos veces y que el Brigada Cesareo entro las dos veces, para obligarle a que bajara», considera que «no podía hacerse ninguna entrada en la habitación ubicada dentro del PCMMI de Guadalajara donde moraba el hoy recurrente sin consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, lo que no era el caso, CONSIDERANDO ASÍ LA DOCTRINA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO»y, en consecuencia, sostiene que «Las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena de mi mandante, no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente».

En definitiva, el recurrente sostiene que «En suma, aun en los supuestos de que el domicilio se hallare ubicado dentro de una Unidad militar, como era el caso de la habitación, camareta o dormitorio "B" del módulo 6 del alojamiento para MPTM,s en la Instalación "Polígono de Baterías" de la Academia de Artillería en que moraba el Cabo XXXXXX (sic) , la interdicción de entrada y registro en el mismo que arbitra nuestro Primer Cuerpo Legal resultaba, y resulta, de plena aplicación, por lo que incluso en tal supuesto en ausencia de consentimiento de su titular o de flagrante delito -extremos o circunstancias que no concurrían en el caso que nos ocupa- solo resultaría constitucionalmente legítima la entrada -y eventual registro- en el mismo con resolución judicial autorizante - STC 10/2002 -, lo que es obvio que no fue el caso».

Efectivamente, como manifiesta el recurrente, la interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícitamente obtenida, tal y como reiterada y constantemente se viene sosteniendo por esta Sala y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituye una garantía objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales, vinculada a la idea de un proceso justo ( art. 24.2 CE) , y, así, en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se dispone que «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»; artículo este, en el que la doctrina y jurisprudencia residencia la denominada teoría de "los frutos del árbol envenenado".

Por tanto, a fin de dar respuesta a lo planteado por el recurrente habrá que empezar por examinar y determinar si el día 21 de marzo de 2017, cuando el entonces Brigada Cesareo, se personó y accedió al interior de la habitación que ocupaba el ahora recurrente, en la Residencia Logística del Acuartelamiento del Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Ingenieros en Guadalajara, donde tenía fijado su domicilio -para comprobar si se hallaba en la misma y, en su caso interesarse por las razones por las que teniendo señalado el día 21 de marzo de 2017 servicio de jefe de la guardia de seguridad de dicho acuartelamiento, no se presentó a la lista de ordenanza de dicho día-, se vulneró, como sostiene este, el derecho fundamental a la inviolabilidad domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, pues, de ser así, todas las pruebas que directa o indirectamente se deriven de la vulneración de dicho derecho fundamental, se considerarían ilícitamente obtenidas y carecerían de eficacia para, en base a ellas, tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el recurrente.

Al respecto, por el Tribunal sentenciador, se da respuesta expresa y motivada, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, en el que, el Tribunal, partiendo de que «Por parte de la Defensa se alega que dado que el entonces Brigada Cesareo entró sin autorización en el domicilio de su defendido y basándose en la "doctrina del fruto del árbol envenenado", las pruebas obtenidas no son válidas y por tanto, el procedimiento es nulo», seguidamente, sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, tras establecer que «La inviolabilidad del domicilio que consagra para todos, sin excluir a los militares, el artículo 18.2 de la Constitución, a cuyo tenor "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito", viene a ser reafirmada ahora, en relación a los miembros de los Ejércitos, por el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que estipula que el militar "también tiene derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, incluido el ubicado dentro de unidades, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico"», considera, en síntesis, que « Además, la (sic) ingreso del Brigada a la camareta del procesado, no se realizó para efectuar un registro de la misma sino debido a la falta de respuesta del mismo a las llamadas realizadas por dicho Suboficial desde la puerta de la habitación, que además no estaba cerrada, y por la preocupación de que estuviera enfermo o le sucediera algo, ya que no había comparecido a la lista de Ordenanza y se encontraba dormido en su cama vestido paisano».

Pues bien, esta Sala, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, considera que no es necesario llevar a cabo mayores reflexiones y juicios para considerar que, acorde con el criterio del Tribunal sentenciador, el citado día no se vulneró el derecho fundamental, del ahora recurrente, a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, pues, partiendo de que, tal y como queda acreditado y reconocido por el propio recurrente, por ordenes del Acuartelamiento de Ingenieros de Guadalajara, nº 076 correspondiente al viernes 17 de marzo de 2017 y nº 079 del 20 de marzo de 2017, había sido designado para prestar el día 21 de marzo de 2017 el servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad de dicho Establecimiento, al resultar que dicho día 21 de marzo sobre las 07,00 horas no se presentó a la lista de ordenanza y constando, así mismo, que tenía fijado su domicilio en una de las habitaciones de la residencia de dicho Acuartelamiento, se considera lógico que, el entones Brigada Cesareo, al observar que, el ahora recurrente, no había concurrido a la lista de ordenanza de dicho día 21 de marzo, se trasladase a las dependencias de la citada Residencia logística, para comprobar si estuviera enfermo o le sucedía algo.

Por otra parte, el recurrente, en apoyo de su pretensión sobre la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y los efectos correspondientes, invoca la sentencia de esta Sala del 2 de octubre de 2015, sentencia que, como bien pone de manifiesto el Fiscal Togado «tiene como antecedente fáctico la entrada, en una habitación de tropa, sin presencia de su ocupante, durante una inspección cinológica en busca de sustancias de abuso, y nada tiene que ver con este caso, en el que la entrada en la habitación del condenado tiene por objeto comprobar su estado de salud, como bien razona la sentencia de la instancia («Además, la ingreso (sic) del Brigada a la camareta del procesado, no se realizó para efectuar un registro de la misma sino debido a la falta de respuesta del mismo a las llamadas realizadas por dicho Suboficial desde la puerta de la habitación, que además no estaba cerrada, y por la preocupación de que estuviera enfermo o le sucediera algo, ya que no había comparecido a la lista de Ordenanza y se encontraba dormido en su cama vestido paisano»)».

Por el contrario, la entrada en una habitación de una residencia militar para comprobar si un militar, domiciliado en la misma, se hallaba allí y, en su caso, cuál era el estado en que se encontraba, al no haberse presentado al inicio del servicio que tenía nombrado, ha sido objeto de examen en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2022; sentencia esta en la que, en su fundamento de derecho tercero tras establecer que parece ocioso recordar que la inviolabilidad del domicilio que se consagra en el artículo 18.2 de la Constitución, implica que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, y, que, en relación a los miembros de los Ejércitos, por el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que estipula que el militar también tiene derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, incluido el ubicado dentro de unidades, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico, seguidamente se establece que «Es claro que la habitación que ocupaba el recurrente en la Residencia de la Comandancia de Tarragona tiene la consideración de domicilio a efectos de su protección constitucional, conforme a lo prevenido en el artículo 18.2 de la Constitución. Así lo considera también el Tribunal de instancia

Sucede que como acertadamente y de manera exhaustiva señala dicho Tribunal (Fundamento de Derecho Tercero), en el presente caso no se produjo violación de la protección constitucional del domicilio del recurrente toda vez que "la entrada en su habitación, sin forzamiento alguno al encontrarse la llave puesta en la cerradura exterior de la puerta, lo fue con la única finalidad de comprobar cuál era su estado de salud al no haberse presentado al inicio del servicio y manifestar su compañero de habitación ... que no lo había podido despertar y que le había dicho al intentarlo que no se encontraba bien".En dicho Fundamento de Derecho se insiste por el Tribunal de instancia en que si los mandos accedieron a la habitación del recurrente fue porque, "tras los reiterados intentos de que respondiera a sus llamadas, golpeando fuertemente la puerta para que les abriera",no obtuvieron respuesta, habiendo accedido para comprobar su estado de salud tras los comentarios realizados por su compañero de habitación.

Por ello, y como acertadamente se concluye por el Tribunal a quo,el hecho de que los superiores del recurrente, a la vista de las anotadas circunstancias, quisieran conocer el estado de salud de éste es causa suficiente para justificar una entrada en su habitación, pues es claro que con dicha entrada lejos de pretenderse vulnerar su derecho a la intimidad lo que se buscaba era comprobar si el recurrente pudiera necesitar asistencia médica.

Como consta expresamente en el informe de la Asesoría Jurídica, conforme al cual se dictó la resolución originariamente impugnada (que constituye la motivación in aliundede dicha resolución) los mandos del recurrente decidieron entrar en la habitación del recurrente, que, como ya hemos señalado, tenía la llave puesta en la cerradura exterior de la puerta, tras comunicarles su compañero de cuarto que le había intentado despertar sin conseguirlo, y "ante la incerteza de la situación".Y por ello, una vez en el interior de la habitación al encontrarse al recurrente en la cama profundamente dormido y llamarle varias veces sin conseguir despertarle "procedieron a zarandearle en busca de alguna reacción por parte de este. Procedimiento que se encuentra descrito en los manuales de primeros auxilios a fin de comprobar la reacción neurológica de una persona (escala de Glasgow)".

No puede, además, olvidarse que, conforme establecen las R.R.O.O. de las Fuerzas Armadas, aplicables como es sabido a la Guardia Civil, entre las obligaciones de los mandos se encuentran las de velar por la protección y seguridad del personal a sus órdenes (art. 57), la de atender sus necesidades (art. 69) y la de velar por la seguridad y prevención de riesgos en el ejercicio profesional de sus subordinados (art. 76).

Siendo ello así, resulta claramente inaplicable al caso la doctrina de "los frutos del árbol envenenado", que la recurrente cita en apoyo de su pretensión anulatoria y que el Tribunal de instancia analiza correctamente, pues ni la entrada en su habitación por parte de sus mandos puede considerarse ilícita ni la prueba de alcoholemia a la que voluntariamente se sometió puede considerarse una prueba derivada de tal entrada.

Y ello porque, como consta expresamente en la resolución sancionadora originariamente impugnada, el Sargento y el Cabo Primero permanecieron en la habitación el tiempo mínimo indispensable para comprobar el estado del recurrente, y la prueba de alcoholemia -a la que éste se sometió voluntariamente- se practicó con posterioridad, sin que aparezca conectada por ningún nexo de antijuridicidad con vulneración alguna de un derecho fundamental».

En definitiva, en el contexto descrito, se descarta la invocada lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por otra parte, aunque el planteamiento del presente motivo se reduce prácticamente a sostener la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y se ha dado respuesta adecuada al respecto, no obstante, el recurrente, por una parte, manifiesta que «le obligaron a hacer una prueba de alcoholemia con un aparato sin la debida certificación», que «en las actuaciones el Certificado del etilómetro estaba caducado» y no le ofrecieron hacer una prueba de contraste y, por otra parte, con una mala técnica casacional, en el motivo tercero de casación planteado por el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que como se expondrá exige el más absoluto respeto a los hechos probados-, manifiesta y sostiene, entre otros extremos, que «nunca existió ingesta de alcohol, no existían síntomas externos que los puedan garantizar»; que «...no se valoró en debida forma el informe pericial ( folio 198) en la interacción de la medicación» o «La Sala no tuvo o no quiso valorar la información de la dicha técnica del medicamento (adormecimiento, somnolencia, fatiga y malestar) no concurriendo intencionalidad de consumar dicho delito de embriaguez», y que «esa noche salió a cenar y tomó una cerveza sin alcohol, empezó a encontrarse mal, de tal manera que no sabe si lo que sufrió una de las reacciones al medicamento, que era debido a dicha confusión, debilidad o síncope», no respetando los hechos probados, lo que conllevaría no examinar dichas cuestiones, pues por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que procede es determinar si en los hechos declarados probados concurren los distintos elementos del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, pero, no obstante a fin de garantizar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, procede examinar también dichas cuestiones y, en consecuencia, determinar si el Tribunal sentenciador ha contado con suficientes medios de prueba de carácter incriminatorio, lícitamente obtenidos y válidamente practicados, y si el razonamiento llevado a cabo para tener por probados los hechos que declara como tales es lógico, coherente y sin atisbo alguno de arbitrariedad.

En relación con el principio de presunción de inocencia, tal y como se viene estableciendo por esta Sala, por todas sentencia de 24 de octubre de 2024, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo o disciplinario y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado (por todas sentencias de 8 de marzo, 2 de octubre y 14 de noviembre de 1985, de 13 de diciembre de 1999, de 30 de octubre de 2000, de 5 de diciembre de 2001, 25 de noviembre de 2002, 24 de mayo de 2004, 4 de marzo de 2005 y de 8 de mayo de 2006), « mínima actividad probatoria», que como señala la sentencia de 8 de diciembre de 1985 exige la concurrencia de dos requisitos, uno cuantitativo cual es haber una mínima prueba, y otro cualitativo, en el sentido de que esta prueba ha de referirse a datos sustanciales unidos a núcleos delictivos.

En este sentido, por reiterada jurisprudencia de la esta Sala se viene estableciendo que, la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados y que dicho derecho «no se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo, se concede mayor credibilidad a aquélla sobre ésta, pero siempre que se exprese razonada y razonablemente el fundamento de la convicción que lleva a tal decisión (entre otras sentencias de 26 de enero de 2004 y 18 de febrero y 18 de diciembre de 2008)»; y que, así mismo, tal y como se señala, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2019, «en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 16 de enero de 2015 y 25 de septiembre de 2013, en las que, a su vez, se citan, las de 4 de diciembre de 2007, 11 de noviembre de 2009, 12 de marzo de 2013 y 5 de junio de 2018, entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio en la forma legalmente prevenida en relación con el respectivo procedimiento de que se trate (penal o administrativo sancionador), y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo».

Así mismo ha de recordarse y tenerse en cuenta que la presunción de inocencia se extiende exclusivamente al ámbito de los hechos y no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o participación en los hechos.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, cuando se trata de prueba personal, por esta Sala de manera constante y reiterada se viene manteniendo que la credibilidad del testimonio de ordinario no forma parte del recurso de casación, más allá de los supuestos en que en su valoración el órgano a quo faltara a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, habiendo llegado a conclusiones no razonables, arbitrarias, absurdas o inverosímiles, y, en este sentido, en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2018, se recoge que: «Venimos reiterando en nuestra doctrina jurisprudencial que la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos» (por todas, sentencias de 20 de junio y 14 de julio de 2017).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, al no negar el recurrente que el Tribunal sentenciador haya contado con medios de prueba para declarar como probados los hechos que en la sentencia recurrida se declaran como tales, sino que, considera que la prueba de la que ha dispuesto el Tribunal sentenciador está viciada de nulidad por haberse obtenido con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, extremo este que ha quedado descartado, lo que procede es examinar y determinar si ha contado con suficiente prueba y, en su caso, verificar si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal, a la hora de dar por probados los hechos que declara como tales, se ajusta o no a las reglas de la lógica; lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente (por todas sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2019) y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el Tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

Y así, basta con acudir a la sentencia recurrida para considerar que el Tribunal sentenciador dispuso de una amplia prueba testifical, documental y pericial para poder tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente, toda vez que, para llegar a la convicción de que los hechos declarados probados acaecieron como quedan recogidos, por el Tribunal se detallan en los fundamentos de la convicción de la sentencia recurrida los medios de prueba con que ha contado, practicados en la vista oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, pues, tal y como se señala en la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2015, con cita de otras muchas, «no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia», de manera que «sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia», circunstancia que se considera no concurre en el caso que nos ocupa.

Y así, el Tribunal sentenciador en el apartado relativo a los FUNDAMENTOS DE LA CONVICCIÓN de la sentencia recurrida, establece que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 de la Ley Procesal Militar y el Articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha fijado su convicción de los hechos declarados probados tras valorar y ponderar en conciencia la prueba practicada en su conjunto: la declaración del acusado, la testifical, la documental obrante en autos y la pericial practicada.

Apartado este, de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal recoge y analiza detalladamente, tanto la declaración del entonces procesado D. Jose Augusto, el ahora recurrente, como el resto de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, y así, en relación con el ahora recurrente se recoge que «El procesado, que no contesta a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, manifiesta que estaba con tratamiento con antabus y que salió a cenar y tomó cervezas sin alcohol, pero que no sabía que esas cervezas tienen un porcentaje de alcohol. Que estaba indispuesto y que llamó al Servicio de Cuartel para decirlo. Que el Brigada Cesareo entró en su habitación y el acusado le dijo que no estaba bien. Que volvió el Brigada a su habitación y le dijo que se vistiera, que su habitación estaba cerrada con llave, y no sabe cómo entraron. Que estaba con temblores y vómitos. Que no pudo entrar de servicio ya que cuando bajó ya estaba hecho el relevo. Que cuando le hicieron la prueba de alcoholemia no le ofrecieron hacer una prueba de contraste, y que no hubo acta de síntomas externos. Que tuvo un cuadro de ansiedad y que intentó suicidarse y le llevaron el Gómez Ulla».

Y, en relación con las declaraciones testificales, establece que: «El hoy Subteniente D. Cesareo manifiesta que fue a buscar al procesado a su habitación, ya que no se presentó a la Lista de Ordenanza a las 7:40 horas, y tenía servicio Que sabía que vivía en la residencia de la Base, y se acercó a su camareta por tema de salud, ya que era raro que no estuviera presente al vivir allí. Que llamó a la puerta varias veces no contestando el procesado, por lo que procedió a abrirla, ya que no estaba cerrada con llave. Que desde la puerta le llamó en varias veces de forma que pudiera oírle, pero el procesado estaba tumbado en la cama dormido, de paisano y que no contestaba. Que por ello se acercó que dio golpecitos diciéndole " Jose Augusto, Jose Augusto despierta" y le movió y abrió los ojos. Que estaba cansado, con debilidad y somnolencia. Que no contestaba y le preguntó que qué le pasaba sin que el Cabo 1º le pudiera contestar. Que le dijo que se levantara, que se vistiera y que acudiera al patio que no estaba en la Lista de Ordenanza. Se levantó y se puso a vestirse. Que se quedó sentado en cama.

Que no le preguntó porque no estaba en la Lista de Ordenanza. Que pasados unos minutos, como quiera que el Cabo 1º no aparecía y como le vio tan mal volvió a subir a la camareta. Que el procesado estaba tumbado en la cama dormido y de paisano, Que de nuevo le llamó despertó, que estaba con cansancio y somnolencia .

Bajó a la Lista de Ordenanza. Que le dijo que estaba mal del estómago y cansado. Que le dijo al Capitán Juan Carlos que Jose Augusto estaba en la Unidad y que no estaba en condiciones de prestar el servicio ya que estaba cansado y con sueño. Que fue él quien dijo que no entrara de servicio ya que estaba de oficial.

La defensa del procesado pone de relieve al testigo que entró en la habitación del mismo sin autorización, y por otra que en su declaración ante el juzgado dijo que no olía a alcohol, que sólo mostraba cansancio y somnolencia.

En relación con que se ordenara por el Jefe del Acuartelamiento la realización de las pruebas de alcoholemia al procesado se desprende de la declaración prestada por el Coronel D. Jenaro, tanto en en (sic) sede judicial (folio 182) como en el acto de la vista. El Coronel declaró que le comunicaron de la Plana Mayor y Servicios que el Cabo Jose Augusto no se había presentado a la Lista de Ordenanza, que estaba en su habitación tirado en la cama de paisano y que estaba nombrado Jefe de la Guardia de Seguridad. A preguntas de la defensa manifiesta que no ordenó que entraran en su habitación. Que para descartar que fuera a consecuencia del alcohol y con carácter preventivo ordenó que se le hiciera la prueba de alcoholemia. Que se hacían de forma regular pruebas de alcoholemia, y no solo para la Guardia de Seguridad, pero que en este caso, los síntomas que le relataron eran compatibles con embriaguez, que por eso ordeno que le hicieran la prueba. Que sabía que había tenido problemas de alcohol ya que se lo había dicho el Teniente Coronel anterior, pero no que le hubieran sancionado por embriaguez.

Que dio orden de que no hiciera el servicio antes de que se hiciera la prueba por indisposición del acusado y que ordenó llamar al imaginaria, porque era evidente que el acusado no podía hacer el servicio. Que no vio al procesado, pero le dijeron que estaba tumbado en la cama de paisano. Que posteriormente supo que Cabo 1º Jose Augusto había salido del acuartelamiento, que el Suboficial de Cuartel fue buscarle y que le dijo que se iba a tirar a la vía. Que tras ir al botiquín, el procesado fue remitido al Hospital Gómez Ulla».

Así mismo la defensa le realiza preguntas sobre el etilométro y su calibración, y le contesta que lo llevan a la UALSAN» y, seguidamente establece que: «Las pruebas alcoholimétricas se realizaron sobre las 07.59 horas, y que en ellas dio positivo D. Jose Augusto, se desprende de la declaración testifical del hoy Subteniente D. Cesareo, del Comandante Amador y del Cabo Mayor Alfredo.

Igualmente, obra en actuaciones la documental relativa a los resultados del desarrollo de dichas pruebas, como son la notificación realizada a D. Jose Augusto de la realización de las pruebas, el mismo día y hora de la realización de las pruebas, obrante al folio 19 de actuaciones, el acta de resultados de la prueba obrante al folio 20, documentación que firmaron el responsable de la prueba con el interesado y dos testigos y la comunicación de los resultados obrante al folio 21.

Que D. Jose Augusto, presentaba síntomas de embriaguez tales como un profundo sueño, cansancio, debilidad, somnolencia y malestar de estómago, se desprende de las declaraciones prestadas por el procesado y por el entonces Brigada Cesareo, que señala que en el momento en que debía estar realizando el relevo del servicio estaba profundamente dormido, de forma que ni aun llamándole en voz alta conseguía despertarle y que sólo lo consiguió cuando se aproximó a él le dio unos golpes y le movió. Además cuando hablaba con él no le contestaba, que estaba cansado, con debilidad y somnolencia y que tuvo que acudir una segunda vez a buscarle encontrándole nuevamente dormido y de paisano.

La realización de las pruebas de alcoholemia, tienen lugar transcurrida algo más de una hora desde que el procesado debía haber realizado el relevo. En lo que se refiere a la(sic) como se realizaron las mismas el entonces Brigada Cesareo, que participó como testigo, señala que no hubo irregularidades. Que no recuerda si mostró sorpresa por el resultado, ni que diera explicaciones por el resultado, y que estaba presente cuando se le ofreció la prueba de contraste.

Por su parte, el Comandante Amador señala que el etilómetro estaba calibrado ya que él era el encargado. Que como síntoma que apreció, y no ostensible, era que el procesado hablaba con lentitud, pero no recuerda si le dijo que estaba cansado. Que ante los resultados cree recordar que le manifestó que había bebido bebidas alcohólicas. Que cree recordar que le extrañaron los resultados, y que se le ofreció la prueba de contraste y que la rechazó. Que esa tarde estuvo con el procesado ya que le acompañó al Gómez Ulla por manifestar ideas autolíticas y que el procesado le dijo que había consumido bebidas alcohólicas. Que a las 15,00 horas ya no tenía síntomas, que observó la lentitud de habla, que no sabe porque hablaba así, y que si puede tener relación.

El Cabo Mayor D. Alfredo declara que al no apreciar síntomas externos de ernbriaguzno (sic) relleno el acta de síntomas y que a la vista del resultado de la prueba no recuerda si manifestó sorpresa el procesado.

Finalmente, que D. Jose Augusto no llegó a entrar de servicio es un hecho no controvertido, admitido por el propio procesado y por el resto de los testigos que ha depuesto en actuaciones, desprendiéndose asimismo de la documental obrante en autos».

Por otra parte, en relación con lo manifestado por el recurrente acerca de que «...no se valoró en debida forma el informe pericial ( folio 198) en la interacción de la medicación» o «La Sala no tuvo o no quiso valorar la información de la dicha técnica del medicamento (adormecimiento, somnolencia, fatiga y malestar) no concurriendo intencionalidad de consumar dicho delito de embriaguez» y de que «esa noche salió a cenar y tomó una cerveza sin alcohol, empezó a encontrarse mal, de tal manera que no sabe si lo que sufrió una de las reacciones al medicamento, que era debido a dicha confusión, debilidad o síncope», no solo por el Tribunal se da una respuesta expresa y motivada al respecto, al establecer en el fundamento de derecho segundo que « En lo que se refiere a la prueba pericial practicada y que ya se ha examinado, el Coronel Anton ante la Sala explicó su informe y también razonó la influencia que pudo haber tenido la interacción del fármaco que alega el procesado que consumió esa noche, el "antabus", junto con las cervezas sin alcohol, ya que estas, aunque mínimo, tienen un porcentaje de alcohol. En todo caso, el perito señala que la interacción se produce por la ingesta alcohólica, hecho que negó el procesado, quien refirió haber consumido cerveza sin alcohol, y explicó que su estado era debido, únicamente, al consumo del "antabus" sin embargo el perito manifestó que los efectos que presentaba el procesado no se dan tomando cerveza sin alcohol con "antabus", que para lograr las tasas arrojadas por la prueba de alcohol se han de ingerir bebidas alcohólicas. Aunque la defensa alegó que dentro de los efectos secundarios del "antabus" se recogen la somnolencia y dejar dormido a alguien, el perito respondió que era entre muchos otros efectos, y que aunque la cerveza sin alcohol puede producir efectos no son los que se han relatado.La Sala, tal y como se ha explicado en la presente sentencia, no ha considerado creíble la versión del procesado, quien ha declarado asistido del derecho constitucional a no confesarse culpable, y por el contrario ha considerado probado que su ingesta alcohólica fue determinante para provocar la situación de embriaguez en la que se encontraba el día de autos», sino que, visto el citado informe pericial, obrante a los folios 198 y ss. de las actuaciones, se considera que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, por el Tribunal se valoró en debida forma dicho informe, ratificado en la vista, pues, visto y examinado el mismo, en el apartado de "CONCLUSIONES" establece que:

«La tasa de alcohol adoptada legalmente en España, para determinar la correlación entre las concentraciones en aire y sangre es de 2000:1, por tanto su BAC (unidades de alcohol en sangre) es de 2,44 g/L y 2,34 g/L respectivamente (tráfico permite hasta 0,5 g/L), que se corresponde con un estado de intoxicación alcohólica aguda en fase de embriaguez grave.

El consumo de Antabus con cervezas sin alcohol, la noche anterior, no es responsable de las tasas obtenidas en el etilómetro.

Existen marcadas variaciones en la respuesta a la intoxicación alcohólica de diferentes individuos debido a multitud de factores como son la tolerancia, los estados patológico y fisiológico, o la distribución de grasa corporal entre otros. Por ello NO tienen por qué aparecer necesariamente signos externos de embriaguez evidentes para el común de los observadores, así como excesivo cansancio o somnolencia».

Por último, examinadas las actuaciones, obra a los los folios 19 al 22 la documentación relacionada, tanto con la comunicación al recurrente de la realización de la prueba de alcoholemia como con la notificación del resultado de la prueba practicada y del derecho a solicitar al contraste de los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, y ni cuando le notificaron el resultado de la prueba de alcoholemia ni cuando se le dio la posibilidad de solicitar el contraste, formuló alegación ni opuso repara alguno al respecto, firmando los mismos en prueba de quedar enterado.

En consecuencia, al no corresponder a esta Sala en trámite casacional realizar una nueva valoración de las pruebas testificales, contrastando o comparando las de cargo y las de descargo, sino constatar que existió prueba de cargo válida y suficiente, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la participación del recurrente en los hechos, conforme a criterios propios de la lógica y de la común experiencia, excluyendo las conclusiones valorativas no lógicas, no razonables, absurdas o inverosímiles, esta Sala considera que el Tribunal sentenciador, para llegar a la convicción de que los hechos que declara probados han ocurrido tal y como se establecen en la sentencia recurrida, ha contado con suficiente prueba, válidamente obtenida y regularmente practicada, de carácter incriminatorio y el razonamiento de la convicción llevado a cabo obedece a criterios lógicos y razonables sin atisbo alguno de arbitrariedad, para tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el ahora recurrente; otra cosa es que, este, en su legítimo derecho, no esté conforme y discrepe.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula «Al amparo del art.849.2ºLECrim., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas».

Artículo 849. 2º LECrim, en el que se dispone que «Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: (...) 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

El recurrente, tras insistir y reiterar que se accedió indebidamente a su habitación, vulnerándose con ello el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, para interponer el presente motivo de casación al amparo de dicho precepto, se basa en que «la prueba no podría haberse realizado según establece los criterios de aplicación de la detección de alcohol de la Instrucción Técnica 05/09, sobre empleo del etilómetro en el Ejército de Tierra para la determinación de etanol en aire espirado. Criterios que se rigen y que se consideran positivo de las siguientes actividades: -Manejo y utilización de armas y explosivos: 0 mg de etanol por mg/l de aire espirado».

Por tanto, partiendo de que, tal y como ha quedado expuesto al examinar el precedente motivo de casación, el Tribunal sentenciador, para considerar subsumible la conducta del ahora recurrente en el tipo penal por el que ha sido condenado, ha contado prueba válidamente obtenida y practicada en el juicio oral bajo los principio de inmediación, contradicción y publicidad, llevando a cabo un razonamiento lógico, coherente y verosímil, sin atisbo alguno de arbitrariedad para tener por probados los hechos que declara como tales, lo que resta por examinar, al amparo del presente motivo de casación, es, si tal y como sostiene el recurrente, por el Tribunal sentenciador se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba.

Aunque sea sobradamente conocido, es preciso recordar que, tanto por jurisprudencia de esta Sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que por constante y reiterada huelga reseñar, se viene señalando que la pretensión casacional realizada al amparo del artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene por finalidad, «la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia».

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de que pueda prosperar la alegación formulada, ha de partirse de que, por esta Sala, constante y reiteradamente, se viene señalando que es necesario:

a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos.

b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental.

c) Estén dotados de la denominada "literosuficiencia", equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter "autárquico" el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido.

d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba.

e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del "factum" sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo.

Pues bien, al respecto, el recurrente, se limita a manifestar que dicho día 21 de marzo de 2017, al encontrarse en su habitación indispuesto para poder realizar el servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad, «la prueba de alcoholemia no podría haberse realizado según establece los criterios de aplicación de la detección de alcohol de la citada Instrucción Técnica 05/09 (en el caso que nos ocupa ,Guardias de cualquier tipo:0mg/L) sobre el empleo del etilómetro en el Ejército de Tierra para la determinación de etanol en aire espirado», pero no señala particular o testimonio alguno de la citada Instrucción del que literalmente se desprenda, sin necesidad de mayores consideraciones, que el día de autos no se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, que le incapacitase o disminuyese su capacidad para poder prestar el servicio asignado, aunque, en todo caso, no puede obviarse que fue la indisposición del recurrente para prestar el servicio nombrado lo que llevo al Jefe de la Unidad a poder considerar que podía ser producida por el consumo de alcohol, y, por tanto, al contrario de lo que sostiene el recurrente, concurría el criterio de aplicación para la detección de alcohol establecido en dicha Instrucción Técnica -«guardias de cualquier tipo:0mg/l»-, y, en consecuencia era pertinente y procedente la práctica de dicha prueba, que resultó positiva.

Además, ha de recordase que en el artículo 83 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, se dispone expresamente que «1. En el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas, que se realizarán con el contenido y periodicidad que se establezcan reglamentariamente según el empleo, cuerpo, escala o especialidad, edad y otras circunstancias personales. Estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo. 2. Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas», y, por ello, tanto en base a la citada Instrucción Técnica 05/09, como a lo dispuesto en dicho artículo, el Jefe de la Unidad estaba facultado para poder ordenar que se llevase a cabo la prueba de alcoholemia y determinar si la indisposición que presentaba para desempeñar el servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad de dicho Acuartelamiento Militar, que tenía nombrado dicho día 21 de marzo, era consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas.

En definitiva, a la vista de lo expuesto, se considera que lo que realmente pretende el recurrente en el presente motivo de casación, al amparo del artículo 849.2, es discutir la validez y valoración de la prueba con que ha contado el tribunal sentenciador, y, por tanto, tal y como se viene estableciendo, este motivo de casación no permite que por el recurrente se lleve a cabo una revaloración de la prueba documental para llegar a conclusiones distintas del Tribunal sentenciador acorde con sus intereses, sino que lo que autoriza es la rectificación del hecho declarado probado para incluir o excluir el hecho que el Tribunal sentenciador declaró como probado y es necesario que tal extremo se desprenda incuestionablemente del documento en que se ampare el recurrente, pues ha de tenerse en cuenta que, tal y como ha quedado recogido, a tenor de la citada y constante jurisprudencia, el documento en el que se base para demostrar el error en la valoración de la prueba ha de ser "literosuficiente", esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, circunstancia no concurrente en el caso que nos ocupa.

Se desestima el motivo

TERCERO.-El tercer y último motivo de casación se formula «En virtud de lo dispuesto en el art. 849. 1º LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 70 del CPM ».

Artículo 849. 1º en el que se dispone que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: «1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal».

El recurrente, tras incidir y reiterar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como que no se valoró en debida forma el informe pericial (folio 198), limitándose el informe a decir que el "Antabus" no da positivo, y que si lo que fallaba era el etilómetro, considera, en síntesis, que no se cumplen los elementos o requisitos requeridos por el tipo penal previsto y penado en el artículo 70 del CPM, por el que ha sido condenado, al sostener que «Nunca existió ingesta de alcohol, no existían síntomas externos que los puedan garantizar», que «Nunca entró en un servicio de Armas, aun teniendo nombrado dicho servicio avisó de no poder efectuarlo» y que en todo caso «no concurría la intención de consumar dicho delito de embriaguez».

Ha de recordarse que, tal y como reiteradamente se viene sosteniendo tanto por esta Sala como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al plantearse el presente motivo de casación al amparo del art 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 70 del Código Penal Militar, se exige el respeto absoluto e íntegro a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado, no siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción del Tribunal de instancia, más cuando ésta se ha alcanzado desde la percepción y apreciación directa de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, entre otras en la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2021 se señala que: «Reiteradamente hemos dicho que un motivo como el presente, que se articula por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aboca a llevar a cabo un examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo o tipos penales por los que el recurrente o recurrido hubiere venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020 y 47/2020, de 11 y 29 de junio de 2020-, «como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles"», y, así mismo, que no es «admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita» (entre otras sentencias de 27 de enero de 2020).

Por tanto, la formulación del presente motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, y, en consecuencia, en el caso que nos ocupa, a la vista de lo manifestado y sostenido por el recurrente al amparo del presente motivo de casación, lo que procede, respetando los hechos declarados probados, es determinar si, como sostiene el recurrente, no le es de aplicación el tipo previsto en el artículo 70 del CPM, por el que ha sido condenado, al sostener que «Nunca entró en un servicio de Armas, aun teniendo nombrado dicho servicio avisó de no poder efectuarlo» y que en todo caso «no concurría la intención de consumar dicho delito de embriaguez», cuestiones estas únicamente susceptibles de ser examinadas por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de determinar la concurrencia de los distintos elementos del tipo penal por el que el recurrente había venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues el resto de las cuestiones planteadas, o no respetan los hechos probados -«Nunca existió ingesta de alcohol»-, o implican una revaloración de la prueba acorde a sus intereses, que, tal y como pone de manifiesto el Fiscal Togado, han sido «vistas en plenario, examinadas y respondidas, una por una, en los fundamentos jurídicos de la sentencia y que, no obstante, ahora se intentan reproducir, con la finalidad de reevaluar la prueba en busca de una conclusión diferente a la del tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional por error iuris y al propio recurso de casación».

Sentado lo anterior, el artículo 70 del CPM dispone que: «El militar que, en acto de servicio de armas, voluntaria o imprudentemente se embriagare o consumiere drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que su capacidad para prestarlo desaparezca o disminuya, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión. Cuando se cometa el hecho por un militar que, en cualquier acto de servicio, ejerciera el mando, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».

Pues bien esta Sala considera que, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, concurren los elementos requeridos para la consumación del citado tipo penal, y así, a tenor de dichos hechos, resulta y queda acreditado que el recurrente ostentaba la condición de militar -Cabo 1º del Ejército de Tierra -, que el día 20 de marzo de 2017 fue nombrado para prestar el día siguiente, día 21 de marzo, el servicio de jefe de la guardia de seguridad de dicho Acuartelamiento "Capitán Arenas"; que dicho servicio tiene la consideración de servicio de armas pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del CPM «A los efectos de este Código, son actos de servicio de armastodos los que requieren para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente cursadas al respecto, así como los actos preparatorios de los mismos, ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución»(la negrita es nuestra), y, al respecto, en el caso que nos ocupa en el Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las Normas sobre Seguridad en las Fuerzas Armadas, en el artículo 14, dentro del CAPÍTULO III "De las guardias de seguridad", se dispone expresamente que «Las guardias de seguridad son cometidos de miembros de las Fuerzas Armadas, con presencia y duración limitada, que se establecen como servicio de armas para dar protección a las unidades,así como al personal, armamento y material y documentación, de acuerdo con lo que se especifique en el correspondiente plan de seguridad. También lo serán las que realiza una unidad cuando se le ordena esta prestación en determinadas instalaciones ajenas» (la negrita es nuestra), y que «1. Será facultad del jefe de la unidad el nombramiento del personal que desempeñe la guardia y el de los suplentes o imaginarias. Dicho nombramiento se hará público en la unidad» ( artículo 16), y así mismo, a tenor de los citados hechos, resulta acreditado que el día 21 de marzo de 2017, el ahora recurrente, a las 07,40 horas no se presentó a la lista de ordenanza, para seguidamente incorporarse a desempeñar el citado servicio y, una vez que se incorporó a la Unidad, se le practicó la prueba de alcoholemia, para descartar que estaba bajo los efectos del alcohol, que «dieron un resultado de 1, 22 mg/ l, a las 08, 59 horas y, 1, 17 mg/ ml, a las 09, 12 horas, ofreciéndosele la posibilidad de realizar una prueba de contraste para contrarrestar los resultados obtenidos», obrando a los folios 19 al 22 de las actuaciones la comunicación al recurrente de la realización de la prueba de alcoholemia, el acta del resultado de la prueba, la comunicación al recurrente del resultado de la prueba y la notificación del derecho al contraste de los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, y, el ahora recurrente, ni cuando le notificaron el resultado de la prueba de alcoholemia ni cuando se le dio la posibilidad de solicitar el contraste, formuló alegación ni opuso reparo alguno al respecto, firmando las mismos en prueba de quedar enterado.

Por tanto, al quedar probado de manera indubitada, que el ahora recurrente, por orden del 20 de marzo de 2017 fue designado para prestar el día 21 de marzo de 2017 el servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento, se considera que, para que sea de aplicación el tipo penal por el que ha sido condenado, el estado de embriaguez no se contrae, como sostiene el recurrente -«Nunca entró en un servicio de Armas, aun teniendo nombrado dicho servicio avisó de no poder efectuarlo»-, al hecho de tener que haber comenzado a desempeñar el servicio, toda vez que, tal y como ha quedado expuesto, en artículo 6 del Código Penal Militar, en relación con los servicios de armas, se dispone expresamente que dicho servicio lo constituyen «los actos preparatorios de los mismos, ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución», lo que permite interpretar lo que debe entenderse por «acto de servicio de armas», y por tanto, al contrario de lo que sostiene el recurrente, en la conducta observada por el mismo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, concurre el dato circunstancial o temporal, consistente en que se halle en acto de servicio de armas, al establecer expresamente, en el fundamento de derecho primero que «ha quedado acreditado que los hechos ocurrieron cuando el acusado aún no había comenzado su servicio y que fue relevado del mismo. El letrado alega que dado que no se incorporó al servicio, no estamos ante el supuesto previsto en el art. 70 Código Penal Militar. En este sentido, valiendo por todas la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, recordando la de 29 de noviembre de 2004 y la de 13 de octubre de 1998 dice que es jurisprudencia consolidada que "esta Sala viene reiteradamente señalando que el tipo apreciado se realiza tanto cuando el sujeto se halla embriagado mientras está prestando el servicio, como cuando se presenta a prestarlo en tal estado y su embriaguez impidió la prestación. Tal doctrina tiene su fundamento, no sólo en la naturaleza del bien jurídico tutelado por la norma, sino también en el mismo concepto de acto de servicio de armas"».

En cuanto a lo alegado por el recurrente sobre la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal previsto y penado en el artículo 70 del CPM, por el que ha sido condenado -«no concurría la intención de consumar dicho delito de embriaguez»-, basta con señalar que, tal y como se viene estableciendo por esta Sala, entre otras en la sentencia de 7 de abril de 2021, dicho tipo penal «contiene una formulación alternativa dolosa o culposa, con lo que, a tal estado con sus negativas influencias sobre la capacidad de prestación del servicio, se puede llegar con conciencia y voluntad; conociendo lo que se hace y querer hacerlo, o bien a título de imprudencia, por infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado exigible a cualquier militar profesional», y por tanto, en el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la concurrencia de dicho elemento subjetivo, pues, el ahora recurrente, sabía que el día 21 de marzo de 2017 tenía nombrado servicio de Jefe de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento "Capitán Arenas", y, no obstante, antes de tener que proceder a desempeñarlo estuvo consumiendo bebidas alcohólicas que le impidieron tener la capacidad necesaria para poder desempeñarlo, y, en este sentido, en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero se establece expresamente que, el ahora recurrente, «consumió bebidas alcohólicas conociendo que tenía nombrado un servicio de armas para el día siguiente, por lo que, teniendo conocimiento de la ilicitud de esa conducta, la realizó voluntariamente».

En consecuencia, esta Sala comparte y da por reproducido, a fin de evitar mayores reiteraciones, el criterio del Tribunal sentenciador para considerar que los hechos declarados probados, a los que hemos de ceñirnos, son constitutivos del delito de «embriaguez en acto de servicio de armas», previsto y penado en el artículo 70 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, al concurrir todos los elementos exigidos por dicho tipo penal.

Se desestima el motivo.

CUARTO.-Las costas deben declararse de oficio al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.