Sentencia Militar 19/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 17/2025 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-La procuradora de los Tribunales D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del cabo del Ejército de Tierra D. Primitivo, interpone recurso de casación frente a la sentencia núm. 2/25 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 27 de enero de 2025, en razón a los siguientes motivos: 1.º) Por vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, por no estar contemplada la doble instancia; 2.º) Por infracción del art. 24 de la Constitución, por existir error en la apreciación de la prueba; 3.º) Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 43 del Código Penal Militar; 4.º) Por vulneración del principio de igualdad y de intervención mínima del derecho penal; 5.º) Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 19 del Código Penal Militar.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se centra en la ausencia de segunda instancia en la jurisdicción castrense.

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

Tiene razón el recurrente en que en el ámbito de la jurisdicción castrense no ha sido prevista la segunda instancia. Es cierto que España ratificó el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 en cuyo art. 14.5 se obligó a establecer la doble instancia e igualmente (aunque el contenido de estos textos internacionales no sea idéntico) ha ratificado el Protocolo 7.º al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en cuyo art. 2 se establece el derecho a la segunda instancia, concretamente al examen por un Tribunal Superior. Y, el legislador por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre introdujo con carácter general la doble instancia en el ámbito penal, si bien no lo hizo en el ámbito penal militar.

Sería muy conveniente que el legislador estableciera también la doble instancia en la jurisdicción penal militar, pero mientras tanto el recurso de casación entendido en un sentido amplio y abarcando las quejas sobre vulneración de los derechos fundamentales funciona como una forma de segunda instancia.

TERCERO.-En el segundo motivo del recuso se considera que ha existido «error en la apreciación de la prueba», si bien en el desarrollo del motivo se refiere a «la vulneración del derecho a la presunción de inocencia».

El recurrente afirma que «en el presente caso se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que garantiza el precepto constitucional puesto que se condena al recurrente sin que exista una prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan y no se cumplen los requisitos exigibles para que los indicios que se consideran sean tenidos como auténtica prueba de cargo.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada y sentada por Nuestro más Alto Tribunal, que cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de la prueba de algún elemento procede revisar aquella valoración».

Pero el recurrente no concreta su queja, salvo reiterar la frase genérica que se ha condenado «al recurrente sin que exista una prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan y no se cumplen los requisitos exigibles para que los testimonios sean tenidos como auténtica prueba de cargo y, además hay prueba que no ha sido valorada».

Dado el carácter genérico en que se plantea el recurso, únicamente diremos que basta con acudir a los fundamentos de convicción y al fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, donde se exponen los medios de prueba existentes en el caso para llegar a los hechos que declara probados. No sólo existe la declaración del denominado testigo-víctima, sino también la declaración de dos personas que estuvieron presentes durante la realización de los hechos que se imputan al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 43 del Código Penal Militar.

Estima el recurrente que no concurren los elementos típicos del art. 43 del Código Penal Militar y lo centra en que lo recogido en el hecho probado «no es una injuria grave» y, al respecto, señala dos sentencias citadas por su fecha que han recaído, según indica, en asuntos contenciosos disciplinarios.

Para el examen de esta queja lo primero que es preciso determinar es el delito de que se trata y, con mayor precisión, el tipo penal concreto. El art. 43 del Código Penal Militar contiene diversos tipos penales; el tipo penal contiene elementos objetivos y subjetivos, respecto de los primeros se encuentra la acción, caracterizada en su acepción clásica por el verbo rector; además existen otros elementos que no es preciso ahora exponer. Pues bien, el art. 43 del Código Penal Militar contiene una lista de acciones, cada una de las cuales conforma un tipo penal. Así, el art. 43 del Código Penal Militar abarca las acciones de coaccionar, amenazar, calumniar o injuriar gravemente, por lo que es preciso concretar a que tipo penal se refieren las calificaciones definitivas y la condena de la sentencia de instancia.

Según nos expone la sentencia recurrida, la Fiscalía modificó en parte su calificación (aunque en el acta del juicio oral no consta ningún cambio, sino que las provisionales las elevan a definitivas) y consideró -y por consiguiente acusó- al acusado como autor de un delito de insulto a superior en la modalidad de amenazar a un superior en su presencia del art. 43, estimando que las expresiones injuriosas quedarían absorbidas por las amenazas. Tal conclusión no se produce en general con las amenazas pues no tienen porqué ser injuriosas. Así pues, lo que interesa ahora es que se acusó por insulto a superior en su modalidad de amenaza.

La acusación particular, relata la sentencia recurrida, calificó los hechos como «un delito de insulto a superior en su modalidad de ejecutar actos con tendencia a maltratar de obra a un superior tipificado en el artículo 42.3 del Código Penal Militar, así como de un delito de insulto a superior en su modalidad de amenazar, calumniar o injuriar gravemente a un superior, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar».

La sentencia de instancia condena al ahora recurrente «como autor de un delito consumados (sic)de insulto a superior en su modalidad de injuriar a un superior en su presencia, previsto y penado en el art. 43 del Código Penal Militar». En los fundamentos jurídicos considera que no concurre el tipo penal de insulto a superior en su modalidad de amenaza y también que no concurre el delito previsto en el artículo 42.3 del Código Penal Militar. Por consiguiente, la sentencia debió absolver por estos dos delitos respecto de los que se había ejercitado acusación y que la sentencia considera que no concurren sus elementos.

De manera que el tipo penal por el que se produce la condena, no es el acusado por el Ministerio Fiscal. La acusación particular sostuvo la condena por un «delito de insulto a superior en su modalidad de amenazar, calumniar o injuriar gravemente a un superior, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar». No cabe duda de que no es una acusación concreta, pues debió determinarse cuál es la acción concreta que se le imputaba en relación con los verbos utilizados en el art. 43 del Código Penal Militar. No obstante, el recurrente ha podido defenderse de la imputación de la injuria grave y el motivo del recurso se concreta en que la expresión proferida «no es una injuria grave». De manera que no se ha infringido el principio acusatorio.

En cuanto al carácter de «injuria grave», la sala no comparte la concepción defendida por el recurrente. El concepto legal de injuria aparece en el párrafo primero del art. 208 del Código Penal y, sin duda, decir a una persona que es una "mierda", constituye una expresión hiriente, insultante y ofensiva para dicha persona. Es cierto que debe tenerse en cuenta el uso social del lenguaje, por cuanto, en determinados casos, puede existir una determinada adecuación social. Por ello, en primer lugar, debe tratarse de una expresión o, incluso, no sólo palabras, sino que la acción también abarca gestos o ciertas conductas, que por sí misma, objetivamente, ya supongan una lesión del derecho al honor. Este derecho tiene una doble vertiente: una en sentido subjetivo, que se centra en la propia estima, y otra, en sentido objetivo, que se refiere a la consideración que merece o tiene ante las demás personas. Ambas vertientes están protegidas en el ámbito de la protección penal del honor. Sin perjuicio, de que como todo uso del lenguaje tenga también su límite en la libertad de expresión, en aquellos casos en los que pueden converger.

En el presente caso, no sólo las expresiones proferidas, sino los gestos y el ademán utilizado, tal como relatan los hechos probados, constituyen, en unidad de acción, un hecho subsumible en el concepto de injuria.

El tipo penal agrega un adverbio al verbo injuriar, pues exige que la misma sea grave. La gravedad precisa que no sólo se tenga en cuenta la expresión injuriosa (en este caso añadida de gestos y ademán), sino el contexto en el que se profiere, el lugar, la persona injuriada y la mayor publicidad que tiene en el caso de que, además, otros escuchen la expresión, pues, como dijimos, no sólo ha de repararse en la vertiente subjetiva, sino también en la objetiva, esto es, la afectación a la consideración que la persona tiene frente a terceras personas. Además, el tipo penal señala como sujeto pasivo a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas. Tales circunstancias añaden gravedad a la injuria. En el presente caso, la injuria (expresiones, gestos y ademán) es por sí misma grave como indicamos, su naturaleza, efectos y circunstancias así la configuran, pues las circunstancias, al existir otras personas presentes, el daño es mayor, abarcando ambos aspectos del honor o, lo que es lo mismo, lesionándolo en las dos vertientes.

El recurrente se refiere a dos sentencias de esta sala de fechas 28-2-2000 y 23-6-2003. Pretende hacer una comparación con el presente caso. Conviene indicar que se tratan de dos sentencias recaídas en el ámbito contencioso disciplinario, en cuyo ámbito, este Tribunal, puede confirmar o desestimar el recurso, pero no significa que necesariamente tales expresiones conformen únicamente una infracción administrativa, pues siempre es preciso tomar en consideración el contexto, lo que incluye las demás circunstancias que pueden concurrir.

En la sentencia de esta sala de fecha 28 de febrero de 2000, no se discute el carácter de falta o de delito, de la expresión proferida, ni si era injuriosa, sino que la sanción recurrida era la falta de subordinación y el debate discurrió por otros cauces, concretamente por los relativos a la supuesta infracción de ciertas garantías.

Lo mismo cabe decir de la sentencia de esta sala de fecha 23 de junio de 2003, relativa a una falta de subordinación y en donde se cuestionaba la infracción de ciertos derechos, pero tampoco se discutía el carácter injurioso de la expresión proferida.

De manera que no es posible llegar a conclusión alguna en relación con los términos de comparación, pues no tienen posibilidad de ser utilizados. No se infringe el principio de igualdad.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El motivo cuarto del recurso se interpone por vulneración del principio de igualdad y del de intervención mínima del derecho penal.

En cuanto a la queja sobre la vulneración del principio de igualdad nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.

En relación con el principio de intervención mínima del derecho penal, debe tenerse en cuenta que el "principio" de mínima intervención es un programa de política criminal dirigido al legislador, pero en base a él no cabe limitar el principio de legalidad. Si con tal denominado "principio" se pretende que la conducta no es "grave", tal queja va dirigida a la interpretación del tipo penal y ya ha sido contestada anteriormente.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-El motivo quinto del recurso se presenta por infracción de ley por aplicación indebida del art. 19 del Código Penal Militar.

El motivo debe estimarse parcialmente.

Es cierto que la sentencia de instancia contiene una individualización de la pena, pero también lo es, que se trata de una motivación escasa.

Estima la sala que ha de tomarse en consideración el empleo de cabo, la gravedad y transcendencia del hecho, así como el lugar donde ocurrió. No obstante, aunque la injuria entra en la categoría de grave, en su baremación cabe considerarla de las de menor gravedad dentro de la gravedad, por lo que consideramos que la pena adecuada al hecho es la mínima imponible, que es la de 6 meses de prisión.

SÉPTIMO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.