Sentencia Militar 20/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 16/2025 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-El procurador de los Tribunales Don Carlos J. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación del sargento del Ejército de Tierra Don Raimundo, interpone recurso de casación frente a la sentencia nº 18/2024 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, con fecha 19 de diciembre de 2024, en razón a los siguientes motivos: 1º) Por infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 55 del CPM; 2º) Por infracción del principio constitucional de legalidad en su vertiente de tipicidad; 3º) Por infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del tipo básico del art. 55 CPM, en lugar del tipo atenuado ( párrafo 2º del art. 55); y, 4º) Por infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 66 del CP, por falta de toma en consideración de las dos atenuantes que se reconocen concurrentes.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso está planteado al amparo del art. 849 nº 1 LECRIM y, al tiempo, del art. 852 LECRIM.

Lo primero que plantea es el principio de mínima intervención y, al respecto debe indicarse que dicho principio no puede ser infringido por una resolución judicial, dado que el mismo es un programa de política criminal con el cual lo que se pretende es limitar al legislador para que utilice (legisle) el derecho penal de forma mínima, pero no existe base legal alguna para, conforme al indicado principio, determinar judicialmente que cierta conducta no "debe" ser delito.

Seguidamente, el recurso alega que los hechos no son constitutivos del delito establecido en el art. 55 párrafo primero del Código penal militar. Al respecto, es preciso indicar que por la vía del art. 849.1 Lecrim los hechos probados no pueden ser alterados y que debe partirse de ellos para analizar la correcta, o no, labor de subsunción realizada por el Tribunal de instancia; en esa línea el recurrente parte «de la inexistencia de controversia sobre el factum»de la sentencia. Sin embargo, en el desarrollo del recurso se refiere a hechos que no figuran en la sentencia, como cuando afirma que «está igualmente de acuerdo con lo ya expresado en el Auto de Procesamiento», o cuando indica que constan en autos y se apoya en una declaración judicial obrante a los folios 56-57. Al respecto, hemos de reafirmarnos en que por la vía del art. 849.1 Lecrim; los hechos en que debemos centrarnos son los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

El delito de deslealtad previsto en el art. 55 del Código Penal tiene como bien jurídico protegido la lealtad en el servicio y, con mayor concreción, la lealtad entendida en el sentido de veracidad; esto es, supone la infracción del deber de veracidad en los asuntos del servicio. A tratarse de un delito de mera actividad y no de resultado, no es necesario vincularlo con la producción de ningún resultado. Por consiguiente, no es preciso que se haya producido un resultado lesivo para el servicio, ni grave ni leve, pues el tipo no lo exige. Ahora bien, cuestión distinta es que tenga que existir lesividad, pues conforme a la doctrina clásica todo delito tiene que ser lesivo para el bien jurídico que protege, por lo que la afirmación de la existencia de un delito conlleva o implica que es lesivo para dicho bien jurídico; por consiguiente, que existe lesividad.

Así pues, ésta ha de ir referida al bien jurídico protegido por el tipo penal, que es la lealtad en el sentido de la afectación a la veracidad. Y, ella no hay duda que concurre desde el momento en que el recurrente dio a sabiendas información falsa, afirmando que la analítica que aportaba era de una fecha que no se correspondía con la realidad, pues había alterado la fecha de una analítica realizada con anterioridad.

En el presente caso, no hay duda de que el recurrente proporcionó una información falsa al haber entregado una analítica de una determinada fecha, en la que había alterado la fecha que en ella aparecía. Se cumple y concurren los elementos típicos del delito de deslealtad, establecido en el art. 55 párrafo primero del Código Penal Militar.

Frente a lo indicado el recurrente despliega una serie de apartados numerados en razón a los cuales entiende que los hechos no son constitutivos del ilícito del art. 55 CPM. Pero, lo cierto es que ninguno de ellos alteran la subsunción indicada, pues no afectan a los elementos típicos. Afirma que no se le comunicó con antelación bastante la realización del reconocimiento médico; con independencia de la prueba de esta afirmación, lo cierto es que aunque hubiera sido así, ello hubiera justificado no llevar ninguna analítica, no alterar una anterior; tampoco afecta al tipo penal que en otras ocasiones se hubiera realizado analíticas de sangre y de orina; ni que días más tarde, afirmación que no consta en los hechos probados, se hiciera una analítica con un resultado satisfactorio; tampoco tiene incidencia que se tratara de un medico civil; el que antes de las pruebas físicas se deba previamente superar un reconocimiento médico, no implica una intervención corporal en la que resulte "cuestionable" la legalidad de las mismas; lo que por otra parte, carece de desarrollo argumental alguno por parte del recurrente; el sexto apartado se refiere a la voluntad del recurrente, pero el recurrente equivoca la voluntad de hacer "algo" con la finalidad que se persigue obtener con ese "algo". Seguidamente el recurso alega que el recurrente incurrió en error de tipo vencible, pues expresamente se refiere al art. 14.1 del Código Penal, pero en su argumentación señala que es «insospechable que para un sargento bisoño,[...] resultaba pensar que cambiar una fecha de una analítica propia y con la loable finalidad que lo hacía [...], pudiera ser constitutivo de cualquier clase de delito». Lo que implica que el argumento realmente apunta a un error de prohibición. No es que no sabía que estaba alterando un documento, sino que no sabía que ello constituía un delito. Aunque ello fuera así, conviene recordar que el dolo concurriría aunque hubiera habido un error de prohibición vencible, sin perjuicio de afectar a la culpabilidad del autor. Pues bien, nada en los hechos probados permite pensar en la existencia de algún tipo de error; antes al contrario, queda claro que el recurrente era conocedor que para hacer las pruebas físicas tenía que presentar una analítica suficientemente reciente y, por ello, alteró la fecha que constaba en una analítica anterior. La cuestión del error de prohibición está enlazada con la educación, el aprendizaje y la socialización, pues a partir de ello se produce la inserción de la persona en la sociedad. En el presente caso, por consiguiente, no puede reconocerse en un sargento del Ejército que desconociera la ilicitud de proporcionar una información falsa, pues su pertenencia al Ejército supone el conocimiento de dicha ilicitud, dado que no se exige un conocimiento jurídico completo y exhaustivo, sino un simple conocimiento que pueda tener cualquier persona profana en la materia. Que proporcionar una información falsa constituye en el Ejército un delito es reconocible en un miembro del Ejército, que además tiene antigüedad en él y el empleo de Sargento; su formación y empleo le hacen conocedor de tal ilicitud, estando, por ello, suficientemente orientado al respecto. En el presente caso, no es preciso tomar en consideración que, en cualquier caso, debiera conocer la ilicitud, pues, basta el conocimiento potencial de la antijuricidad (ya que en el dolo no se residencia el conocimiento de la antijuricidad, como se defendía antiguamente); en efecto, la cuestión nuclear y simple, esto es, que es ilícita la abstracta alteración de un documento médico que ha de producir efectos, entra en el ámbito del conocimiento del profano y, desde luego, del de un Sargento del Ejército de Tierra. El sargento, además, tenía a su alcance la posibilidad de informarse, pero no lo hizo ya que no tenía duda de la ilicitud de su acción.

Añade el recurrente que los hechos no son constitutivos del delito del art. 55 CPM, porque la información alterada no se la proporcionó a un superior jerárquico, sino a un médico civil, contratada laboral. Evidentemente, este argumento no afecta en modo alguno a la concurrencia de los elementos típicos. Conforme al hecho probado, el recurrente «compareció en el Botiquín de su Unidad a fin de realizar el reconocimiento médico anual, aportando para ello una analítica [...]. Entregada la referida analítica a la médico civil». Por consiguiente, se trataba de proporcionar una información precisa para el reconocimiento médico anual que tiene establecido el Ejército, siendo indiferente al respecto que el Médico que la reciba sea un médico militar o un médico civil contratado por el Ejército, entre cuyas funciones se encuentra la realización del citado reconocimiento médico. La veracidad de la información es relevante para el Ejército, no para el médico civil.

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso insiste en la infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad. Se trata de la cuestión ya tratada en el motivo anterior, por lo que a él nos remitimos. Por ello, no puede prosperar y debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso considera que debió aplicarse el párrafo segundo del art. 55 CPM. El Ministerio Fiscal muestra su adhesión al motivo y considera que debe estimarse.

El párrafo segundo del art. 55 del Código Penal Militar dispone que «En todo los supuestos previstos en este artículo, se impondrá la pena inferior en grado cuando el culpable se retractare, manifestando la verdad a tiempo de que surta efectos».

En este párrafo se parte de la concurrencia de alguno de los tipos penales establecidos en el párrafo primero de dicho artículo, por consiguiente, se trata de una causa posterior al delito ya consumado que funciona como un actus contrariusque afecta a la culpabilidad. Su naturaleza jurídica recuerda a la rectificación en la frustración de la ejecución ( art. 258.3 del Código penal) y a la retractación en el falso testimonio ( art. 462 del Código penal) , que constituyen excusas absolutorias que excluyen la punibilidad. En el caso de la retractación del delito de deslealtad ( art. 55 del Código Penal Militar), la afectación de la culpabilidad tiene reflejo en la punibilidad, aunque no la excluye, pues la consecuencia jurídica enlazada con su concurrencia es la imposición de la pena inferior en grado. Por consiguiente, se trata de una semiexcusa absolutoria de carácter personal.

La retractación en el delito de deslealtad exige que, al igual que en los casos antes citados o en el supuesto del arrepentimiento activo, sea cronológicamente anterior al descubrimiento de la falsedad y, además que sea eficaz, en el sentido de que gracias a la retractación la falsedad no haya llegado a producir efectos; lo que significa, dado que el delito no es de resultado, que no haya producido algún efecto más allá del propio de la consumación típica.

Es preciso tener en consideración que en la jurisdicción militar (todavía) no se ha instaurado la segunda instancia, por lo que el recurso de casación dentro de sus márgenes debe suplir en lo posible tal ausencia. En el presente caso, el Ministerio Fiscal al adherirse a este motivo del recurso del recurrente, está implícitamente abandonando la pretensión de que se aplique únicamente el párrafo primero del art. 55 del Código Penal Militar, que se había mantenido en la instancia. Ahora, al adherirse, pretende que se aplique el párrafo 2º del indicado artículo. No debemos olvidar que el procedimiento penal es un procedimiento acusatorio, por lo que el mantenimiento de una condena por el párrafo primero de dicho artículo supondría una condena sin acusación y tal posibilidad únicamente es posible en el marco de un sistema penal inquisitivo. En definitiva, hemos de partir de la existencia de una acusación del Ministerio fiscal centrada en la concurrencia del párrafo segundo del art. 55 del Código Penal Militar. Tal párrafo, eso sí, presupone que concurren los elementos típicos del párrafo primero, eso es, del delito de deslealtad, pero, con el añadido de que ha existido una retractación.

Así pues, es preciso tener en cuenta la adhesión del Ministerio Fiscal, y además, la falta de claridad que al respecto se mantiene en los hechos declarados probados. En otras palabras, la concurrencia del elemento cronológico no parece clara, pero en razón al principio in dubio pro reo,esta Sala estimará el motivo presentado, que supone la condena por el delito del párrafo primero, pero teniendo en cuenta la concurrencia de la retractación, lo que se llevará a cabo en la segunda sentencia que se dictará a continuación de ésta.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso se centra en la indebida aplicación del art. 66 del Código Penal por falta de toma en consideración de las circunstancias atenuantes, que se reconocen concurrentes. La sentencia de instancia considera que concurren dos circunstancias atenuantes (la del art. 21.6 del Código Penal y la del art. 21.4 del Código Penal), pero el recurrente se queja de que en la pena no se han tenido en cuenta; también de la falta de cumplimiento del deber de individualización de la pena.

Comenzando por esta última queja, hemos de convenir que la sentencia de instancia no se explayó en el tema de la explicación respecto a la pena a imponer, pero no existe falta de motivación, pues, en el fundamento de Derecho Cuarto expone que tiene en cuenta las atenuantes que estima concurrentes, y , por ello cual es el marco penal (el de la pena inferior en grado), lo que lleva a concretar la pena dentro de la mitad inferior. Motivación sucinta, pero suficiente.

La pretensión del recurrente, en este motivo, es que las dos atenuantes que la sentencia declara concurrentes, se apliquen respecto al delito de deslealtad con retractación. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al motivo, pero considera que si nos encontramos en la aplicación del párrafo segundo del art. 55 del Código Penal Militar, entonces la atenuante del nº 4 del art. 21 del Código Penal ya no puede ser aplicada. No obstante, indica que la pena impuesta en la sentencia recurrida se encuentra dentro del marco penal que ahora corresponde. No concreta cuál es la conclusión de la estimación parcial del motivo.

La sentencia de instancia considera que en el delito de deslealtad han concurrido dos circunstancias atenuantes, la prevista en el nº 6 del art. 21 (dilaciones indebidas) y la establecida en el nº 4 del art. 21 (confesión). La confesión del hecho a las autoridades y la retractación se basan en el mismo hecho, al menos en este caso (pues pueden existir otras formas de retractación que no implique necesariamente la confesión del hecho), por lo que es preciso optar por una de las dos posibilidades, ya que no pueden ambas producir los efectos que le son propios. Por ello, el art. 67 del Código penal dispone que «las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse».

Antes de examinar la concurrencia de alguna atenuante o agravante, es preciso determinar el tipo penal y luego, analizar la existencia y aplicabilidad, en su caso, de las atenuantes o agravantes. En el presente caso, estamos ante un delito de deslealtad con retractación y respecto a éste le aplicaremos las atenuantes (o agravantes) que concurran. Aunque la sala de instancia haya considerado que concurren esas dos atenuantes, lo era respecto al delito de deslealtad (art. 55, párrafo primero), pero ahora nos encontramos (hemos estimado parcialmente el motivo anterior) ante un delito de deslealtad con retractación y en este caso, como dijimos, la atenuante de confesión no puede ser aplicada, pues se basa en el mismo hecho que la retractación.

De manera que el marco penal debe determinarse considerando el delito indicado respecto al cual concurre la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código penal) . Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia consideró que lo procedente era aplicar «la pena inferior en un grado», por la concurrencia de las dos atenuantes, el marco penal es el mismo que ahora procede por estimar la concurrencia de la retractación, dado que el párrafo 2º del art. 55 del Código penal militar dispone que se «impondrá la pena inferior en grado». Ahora bien, en el delito de deslealtad con retractación concurre la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código penal) , por lo que con arreglo a lo dispuesto en el art. 66. 1ª debe imponerse la pena en la mitad inferior.

La pena inferior en grado es la que va desde los 3 meses a los 6 meses (menos 1 día) de prisión, y la mitad inferior corresponde a la de los 3 meses a 4 meses y 15 días (135 días) de prisión. Dentro de este marco es donde corresponde la pena que debe ser impuesta. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 19 del Código penal militar estimamos que debemos imponer la pena en el límite mínimo de tres meses de prisión.

El recurrente en el motivo defiende que al delito de deslealtad con retractación se le apliquen las dos atenuantes antes indicadas, pero como hemos expuesto una de ellas (la de confesión) no puede ser aplicada, por lo que el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

SEXTO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.