Sentencia Militar 39/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 27/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.- El procurador de los Tribunales don Fernando Pérez Cruz en nombre y representación de don Amador y de doña Maribel, interponen recurso de casación frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, nº 22/2024, de fecha 27 de abril de 2023, con base en los siguientes motivos:

1.º Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva;

2.º Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM, al considerar infringido el art. 77 del Código penal militar;

3.º Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM al considerar infringido el art. 77.1 especialmente el segundo párrafo del Código Penal Militar;

4.º Igual que el anterior;

5.º Al amparo del art. 849.2 LECRIM, por error en la apreciación de la prueba;

6.º No articula un motivo, sino que expone porqué a su juicio "es necesario que el Tribunal entre en estudio por las razones alegas (sic) visto la ausencia de sentencias que se pronuncie (sic) sobre este tipo penal".

SEGUNDO.- Respecto del denominado motivo sexto, nada hemos de decir, pues el recurso ya fue admitido a trámite y eso era a lo que iba dirigido.

TERCERO.- En los diferentes motivos del recurso el recurrente realiza un relato de hechos tal como él considera que ocurrieron, pero no expresa con claridad cual es la queja concreta en relación con cada motivo y su enlace con la sentencia recurrida. No obstante, a pesar de esa falta de claridad expositiva, daremos la respuesta en Derecho que esta Sala considera adecuada.

CUARTO.- En el primer motivo se afirma que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva así como el derecho a la legalidad penal.

Señala el recurrente que "entendemos vulnerado el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión. Don Demetrio presentaba desde el día 4 síntomas relacionados con la enfermedad contraída que le provocaron finalmente la muerte. Resulta que el Tribunal contra todo procedimiento lógico formal en el que se pone de manifiesto al menos en tres ocasiones en la fase de instrucción, y que reiteran sin cambiar la declaración proferida en su día en instrucción en el acto de la vista oral, poniendo de manifiesto por un lado que: los testigos D. Emiliano, D. Felicisimo, D. Evaristo, D. Fructuoso, D. Isidoro, Doña Caridad, D. Juan, D. Héctor y D. Jenaro, relataron que la primera vez que el marinero visitó la enfermería fue el día 5 o 6 de octubre, que le fue prescrito unos polvos que diluía en agua (suero oral) y que en esta situación estuvo hasta el día 10 de octubre y por otro no quedaba acreditado si eran diferentes o coincidentes con el día 4 de octubre el marinero Demetrio fecha en la que fue vacunado en la enfermería, o la de los días 9 y 10 de octubre en las que se ha quedado acreditado para la sala que acudió. Es decir se ha llevado a cabo un procedimiento de deducción faltando al proceso lógico deductivo en virtud del cual si 9 soldados, compañeros de D. Demetrio, habían adverado de forma determinante, insistente y sin contradicción con lo adverado en la fase de instrucción en el acto de la vista oral, no se puede llegar a la conclusión establecida por el Tribunal".

Así pues, debemos entender que la vulneración se centra en que considera ilógico el razonamiento de la sentencia. Pero no explica donde falla ese razonamiento. Como es sabido en relación con este motivo fundado en el derecho a la presunción de inocencia es preciso tener en cuenta los límites del recurso de casación al respecto.

En efecto, pues en términos generales las cuestiones de hecho no tienen entrada en el recurso de casación, por lo que no es posible tener en cuenta alegaciones relativas a si la declaración de un testigo es más creíble que la de otro, o sobre si deben ser creídos los dichos de un testigo, por cuanto tal decisión corresponde por fuerza al Tribunal ante quien se ha desarrollado la prueba testifical; en otras palabras, y sucintamente, se trata de una consecuencia obligada del principio de inmediación. La valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. El recurrente no indica cual debía ser el razonamiento lógico y porqué el del Tribunal no lo es. El Tribunal además de escuchar a los testigos que indica el recurrente también tuvo en cuenta otros testigos y el libro de la enfermería. No puede decirse que la sentencia carezca de motivación ni que ésta no sea razonable y conforme a las reglas de la lógica, pues los fundamentos de la convicción son muy expresivos al respecto. En concreto, el Tribunal de instancia explica que "cabe decir que no ha quedado acreditado para la sala que con anterioridad al día 9 de octubre el Marinero Demetrio acudiera a los servicios sanitario ( sic) Por una parte, no aparece recogida ninguna asistencia médica al Marinero Demetrio en el libro de enfermería previa a ese día, y la doctora Miriam, la Marinero Esmeralda la Teniente enfermera Catalina han declarado que se anotaba todas las asistencias. Por otra parte, cuando se les preguntaba a los citados testigos, que concretaran las fechas de cuando habían sido esas visitas las respuestas eran imprecisas, y no quedaba acreditado si eran diferentes o coincidentes con el día 4 de octubre el marinero Demetrio fecha en la que fue vacunado en la enfermería, o la de los días 9 y 10 de octubre en las que si ha quedado acreditado para la sala que acudió. La sala ha examinado el libro de enfermería y no se observa en el mismo tachaduras, enmiendas u hojas arrancadas en el mismo del que pueda desprenderse una manipulación del mismo".

Como decimos, este Tribunal no ha tenido la necesaria inmediación con la prueba, por la que únicamente cabe dentro de un recurso de casación el examen de la corrección lógica del razonamiento en la apreciación o valoración de la prueba. En relación con la tutela judicial la cuestión es si ha obtenido una respuesta basada en derecho, esto es adecuadamente motivada.

De manera que el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

QUINTO.- Para seguir un orden lógico procede examinar seguidamente el motivo quinto del recurso. El recurrente lo ampara en el art. 849.2 LECRIM, esto es, error en la apreciación de la prueba en base a documentos.

El motivo no puede ser estimado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala que el art. 849.2 de la LECrim. señala que se entenderá que ha sido infringida la ley, a los efectos de la casación, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La viabilidad de esta vía de impugnación casacional -dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la sentencia de instancia- se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos.

El alegado error ha de desprenderse de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales y, en este sentido, la jurisprudencia ha centrado el concepto de documento a aquellas representaciones gráficas producidas u originadas fuera de la causa y que se incorporen a la misma, no ofreciendo tal virtualidad las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, tales como las declaraciones de testigos y peritos. Tan sólo cabe admitir con carácter excepcional como prueba documental el informe pericial cuando el Tribunal de instancia, existiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, los hubiera incorporado al relato fáctico de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se hubiera alterado relevantemente su sentido originario, o cuando el Tribunal hubiera llegado a conclusiones divergentes o distintas de las inequívocamente manifestadas por los peritos, sin expresar razones que justificaran la razón para apartarse de tales conclusiones.

Por otra parte, y por lo que se refiere al valor intrínseco del documento, se requiere que éste por sí solo acredite y justifique una realidad contraria a la asumida por los jueces, por lo que el documento que se señale para fundamentar el error alegado ha de ser literosuficiente: el documento ha de demostrar por sí mismo el error que se denuncia, evidenciándose la equivocación del juzgador de forma clara y patente, sin necesitar prueba adicional alguna. Lo que lleva consigo -como en definitiva significa el propio artículo 849.2º- que dicho documento y lo que con él se pretenda probar no se encuentre desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad.

Además, es necesario que la pretendida rectificación del relato fáctico, que se acomete con una alegación relativa a la existencia de un error en la apreciación de la prueba, tenga trascendencia en relación con el fallo dictado, de manera que, como consecuencia de ello, se altere alguno de sus pronunciamientos, pues la finalidad del recurso no es sólo obtener la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sino la anulación o modificación de ésta. Por tanto, si la variación tan sólo afecta a datos o elementos de hecho, sin repercusión final en el fallo de la sentencia impugnada, tampoco prosperará en definitiva el recurso, pues éste se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad de modificarlo.

Así pues, el error de hecho en la apreciación de la prueba exige que el recurrente identifique el error, que este aparezca en un documento literosuficiente, que no exista contradicción con otras pruebas y que tenga relevancia para afectar al fallo de la sentencia recurrida.

El recurrente se refiere a ciertos "documentos", que en ocasiones son "informes" o "recomendaciones sanitarias", una factura, cartas, una comparecencia y algunas periciales. Conforme a reiterada jurisprudencia los que el recurrente denomina "documentos"; sin embargo, no lo son a los efectos del art. 849.2.LECRIM, ni tampoco en la forma en que se plantea el motivo. El recurrente, no indica dónde se encuentra el error, ni el cambio concreto que alteraría el hecho declarado probado. Es preciso que los documentos "demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", lo que de ningún modo ocurre (ni señala el recurrente) con los que cita el recurrente. En cuanto a los informes periciales, ya explicamos en qué supuestos pueden conducir al error en la valoración de la prueba, pero no es el caso, pues lo que realiza el recurrente es argumentar sobre lo que la acusada debió hacer, pero eso no es posible en razón a un motivo basado en el art. 849.2 LECRIM.

SEXTO.- El recurrente articula los motivos segundo, tercero y cuarto por la vía del art. 849.1 LECRIM y todos ellos por infracción de ley al considerarse que se ha inaplicado el art. 77.1 del Código Penal Militar. Por consiguiente, procede dar una respuesta conjunta para evitar repeticiones innecesarias.

Los motivos no pueden prosperar y deben ser desestimados.

En los tres motivos, el recurrente después de exponer lo que considera infringido, esto es, el art. 77 del Código Penal Militar realiza una serie de argumentaciones de hecho. Pero se trata de hechos que o bien no constan en los hechos probados o claramente se encuentran enfrentados con lo que en ellos se dice. Como es reiterado por la jurisprudencia, el motivo basado en el art. 849.1 de la LECRIM, en otras palabras en infracción de ley, necesariamente debe respetar los hechos probados y partir de ellos, pues de lo que aquí se trata es de examinar la subsunción jurídica, su correcta o incorrecta aplicación a los hechos probados. Se trata pues, de un motivo que supone una queja sobre la aplicación jurídica, pero sin alterar el hecho probado. Ya con lo explicado es claro que tales motivos elaborados a base de argumentaciones al margen de los hechos declarados probados, no pueden prosperar.

Además, conviene indicar que el art. 77 del Código Penal Militar en su apartado 1 contiene dos tipos penales distintos pues no coinciden todos sus elementos típicos. El párrafo primero exige que concurra: a) Una acción imprudente calificable de grave; b) Que la acción u omisión ocurra durante un servicio de armas, que tiene su interpretación auténtica en el art. 6.2 del Código Penal Militar y c) que la acción cause (esto es, que el resultado pueda imputarse objetivamente a la acción realizada), la muerte o lesiones constitutivas de delito.

El párrafo segundo (art. 77.1 párrafo 2º) exige: a) Que no se trate de un servicio de armas; b) Que se trate de imprudencia profesional; c) El mismo resultado e imputación que el caso del párrafo primero.

El apartado segundo (art. 77.2) simplemente exige que la imprudencia no sea grave.

Y en todos los casos que el autor sea un militar.

Pues bien, el recurrente en el motivo segundo considera infringido el art. 77.1 y 2; en el motivo tercero, considera infringido especialmente el segundo párrafo del art. 77.1 y, en el motivo cuarto considera lo mismo que en el motivo tercero.

Como ya dijimos el recurrente no explica en modo alguno qué elementos típicos concurren, ni cómo pueden concurrir a la vez esos diferentes tipos penales; únicamente se refiere a la lex artis y a la falta del deber objetivo de cuidado y todo en base a razonamientos de hechos no establecidos en los hechos probados.

De manera que el recurrente considera (especialmente) que la imprudencia es profesional. Al respecto, sin necesidad de entrar ahora en el ámbito de la imprudencia profesional -como se verá más adelante- exigida en el art. 77.1 párrafo 2º del Código Penal Militar, conviene advertir que no es lo mismo la imprudencia profesional que la imprudencia del profesional; pues, no todo profesional incurre en imprudencia profesional al actuar de forma imprudente. La imprudencia profesional se refiere a la infracción del deber que corresponde a la persona en función de un rol especial que desempeña y que le obliga a tener unos conocimientos especiales, de ahí que la infracción del deber sea más grave y ello explica la agravación que penológicamente se asocia a la misma. Así pues, si los hechos se pretenden incluir en el ámbito de la imprudencia profesional deberá determinarse el deber individual que le correspondía conforme a esos conocimientos especiales.

Pero los delitos del art. 77 del Código Penal Militar no se cumplen únicamente con el elemento relativo al deber de cuidado. Ya indicamos qué elementos deben concurrir. Es cierto que la tipicidad de un delito imprudente aparecerá de la comparación entre lo que la persona en concreto realizó (o lo que no llevó a cabo) y aquello que era exigido por el deber de cuidado. Este deber de cuidado exigible puede estar previamente determinado, y así ocurre en diversos ámbitos de la vida en el que se dictan al efecto leyes, reglamentos, etc; en ellos se establece el deber de cuidado que toda persona debe adoptar al realizar alguna acción en ese ámbito que determina la misma. Ahora bien en aquellos ámbitos en los que no existe reglamentado el deber de cuidado no quiere decir que no deba existir y no sea exigible un obrar cuidadoso. Pues, en tales casos, el deber de cuidado se determinará por la costumbre, la experiencia (la lex artis), etc.

El delito imprudente requiere una acción u omisión evitable que genere un peligro jurídicamente desaprobado y, por tanto, que supere el límite del riesgo permitido y que concurra un resultado (muerte o lesiones) que sea imputable objetivamente a la indicada acción. De manera que el tipo objetivo implica que haya existido una acción que genere un peligro jurídicamente desaprobado, lo que significa que la acción ha de superar el limite del riesgo permitido y, al respecto, esto es, para considerar que el peligro creado está jurídicamente desaprobado, es preciso examinar si ha existido una infracción del deber de cuidado. Para examinar la existencia de dicha infracción deberá considerarse la previsibilidad tanto objetiva como la subjetiva -esto es, la evitabilidad individual-. En el presente caso nada de ello aparece acreditado.

En la concreción de la evitabilidad, debe realizarse una comparación entre la acción realizada y la que exigía el deber de cuidado que la persona hubiera debido realizar, conforme al baremo previamente establecido o, en otro caso, como es el actual, de acuerdo a la lex artis.

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Prescindiendo de otros elementos -ya indicados- que tienen que concurrir en relación con el tipo penal (el que sea de los contenidos en el art. 77 del Código Penal Militar, que la acusación debe concretar, pues en dicho articulo existen varios) y, refiriéndonos a la lex artis (pues es el ámbito de la queja del recurrente), debe acreditarse cuál hubiera sido la acción que conforme a la misma debió llevar a cabo la acusada y cuál fue la que hizo o lo que no hizo.

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La sentencia de instancia es muy clara y pormenorizada al apreciar la prueba. Así señala: "en lo que se refiere al diagnóstico de esta enfermedad [la malaria cerebral], el doctor D. Jesús Carlos ha declarado ante la sala que su diagnóstico es muy complicado, y, que, aunque había sido director del Instituto de la Salud Carlos III, que es el Centro Nacional de Epidemiología de España, sólo había conocido un caso en su trayectoria profesional y que había fallecido.

La perito propuesta por la acusación particular, la doctora María Purificación ha manifestado ante la sala que no ha visto ningún caso de malaria ya que ella no tiene práctica clínica.

La doctora Alejandra declaró ante la sala que, a nivel clínico, era difícil de sospechar el paludismo, y con contundencia afirmó "que era lógico no pensarlo, pero brillante pensarlo". En este sentido declaró que para los médicos que no tienen la especialidad de enfermedades infecciosas, como era el caso, y en el escenario que se produjo es difícil que se piense en malaria.

En el mismo sentido, el doctor Cirilo, aunque es perito propuesto por la defensa de la acusada, la sala ha valorado su experiencia profesional en el "Instituto Pasteur" de París, dedicado a la investigación de enfermedades infecciosas, que manifestó que nunca se hubiese planteado la malaria, ya que entrañaba una dificultad máxima de diagnóstico.

El perito doctor Daniel explicó que el contexto epidemiológico es muy importante y en este caso no apunta a una malaria.

El doctor Eulogio expuso que la sintomatología que presentaba el Marinero Demetrio, no orientaba a paludismo, ya que la diarrea no forma parte de la sintomatología de la malaria sino más bien del dengue. Que era imposible diagnosticar malaria y que no había ninguna razón para pensar en malaria en este caso.

Es muy significativo para la sala, que cuando el Marinero Demetrio ingresa en el Hospital de Santa Teresinha (Recife) se plantean diversos diagnósticos y no es hasta un día más tarde de su ingreso,y tras consultar a un experto infectólogo, cuando le realizan al Marinero Demetrio una inmunocromatografía para descartar o confirmar la malaria. El doctor D. Cirilo, declaró ante la sala que el Hospital de Santa Teresinha de Recife está enmarcado en el "Instituto de Medicina Tropical Osvaldo Cruz", que goza de una gran cualificación en el conocimiento y tratamiento de enfermedades tropicales, lo que para la sala indica que cuando el día 9 de octubre acudió el Marinero Demetrio con un pico de fiebre y síntomas digestivos, la procesada no podía sospechar que podía encontrarse con un caso de Malaria".

Y, mas adelante, "por otra parte, y como señalaba el citado doctor Daniel, el contexto epidemiológico en que se produjeron los hechos es muy importante y en este caso, de acuerdo con la documental aportada, y en ello han coincidido todos los que han depuesto en la sala, el riesgo de malaria en Cabo Verde en el año 2016, era bajo o limitado, calificando como A. Ello implicaba el empleo de repelente de mosquitos y el uso de ropa adecuada, que cubriera la mayor parte del cuerpo.

La Coronel Dª Reyes, miembro del Instituto de Medicia Preventiva de la Defensa, declaró que el nivel de prevención era el A, que era el más bajo de todos y que lo fija las autoridades sanitarias internacionales, teniendo en cuenta los datos de años anteriores y por ello no había riesgo de enfermedad ya que en los últimos meses no se habían notificado casos de malaria en Cabo Verde.

La doctora Alejandra declaró que era muy complicada la sospecha de malaria porque la zona era de bajo riesgo de acuerdo con la OMS.

El doctor Cirilo declaró también ante la sala que en el año 2016 Cabo Verde no había riesgo de adquisición de malaria pues se encontraba en período de erradicación.

El citado doctor Daniel manifestó que, el año 2016, en Cabo Verde lo recomendable era el uso de repelentes y evitar la picadura de mosquito según está publicada en la OMS en el Libro Verde y que la calificación era de riesgo muy limitado.

Es más, este perito declaró que la probabilidad de contraer la malaria en Praia era un 1% por cada día de estancia. No hace falta decir que, a raíz de este porcentaje de contagio de malaria que baraja el perito, la probabilidad de contraer la malaria y el dengue a la vez, esto es que sufras la picadura de al menos dos mosquitos de diferente especie, el porcentaje debía ser ínfimo.

El doctor D. Eulogio explicó que había un riesgo muy limitado de acuerdo con la OMS. Así señaló que en el año 2015 hubo 7 casos de malaria sin embargo en el año 2016 subió a 40 y a pesar de ello se siguió manteniendo el mismo nivel de riesgo y de prevención.

A los folios 434 y 435 consta un informe de que el riesgo de malaria en Cabo Verde en 2016 era muy limitado.

Igualmente debe tenerse en cuenta otra serie de factores que resultan determinantes para el diagnóstico o para el tratamiento de la enfermedad que se llevó a cabo la primera vez que acudió el marinero Demetrio a la enfermería, y es que había un brote de gastroenteritis en el buque. Así a la vista de los síntomas que el malogrado Marinero Demetrio presentaba que eran vómitos, diarrea y un pico de fiebre, se le prescribió loperamida, paracetamol y suero oral.

La doctora Dª Alejandra declaró que era muy complicado pensar en malaria porque estaban en un contexto de gastroenteritis".

Queda claro que no se infringió por la acusada el deber de cuidado que correspondía conforme a la lex artis que es el baremo de comparación que debe tenerse en cuenta. Dado que no infringe el deber de cuidado la persona que de acuerdo con sus capacidades y conocimientos no podía haber previsto la realización del tipo. En otras palabras, con arreglo no solo a un baremo general sino que también conforme a un baremo individualizado.

De manera que dados los hechos declarados probados y el desarrollo de la prueba pericial, que el Tribunal ha desgranado de forma racional ha de concluirse que la no aplicación del art. 77 (en ninguno de sus tipos penales) del Código Penal Militar, es la conclusión jurídicamente correcta, pues no concurren los elementos típicos exigidos por ninguno de los tipos penales indicados.

SÉPTIMO.- En relación con las costas, tanto la representación de la parte recurrida como de la compañía de seguros (también recurrida) han solicitado la imposición de costas.

Las costas deben declarase de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.

No obstante, en relación con las costas de la defensa cuando es la acusación particular quien recurre frente a la absolución del o de la acusado o acusada, esta Sala viene manteniendo lo que seguidamente se expone.

La imposición de costas al recurrente viene establecida en el art. 901 de la LECrim, que es de aplicación supletoria. Ahora bien, como acabamos de indicar, conforme al art. 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio, las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar. No obstante, hemos sostenido en otras sentencias, que este art. 10 no resuelve todos los supuestos.

En efecto, como dijimos en la STS, 5.ª, de fecha 11 de diciembre de 2015, y es seguida en nuestra jurisprudencia (así, entre otras, STS 5ª, 3/2022, de 12 de enero), "lo primero que ha de examinarse es si es posible la imposición de costas de la acusación particular o a la acusación particular; o, si por contrario, lo prohíbe el art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987.

Así pues, hemos de distinguir dos supuestos: a) la imposición de las costas de la acusación particular al condenado; y, b) la imposición de las costas (concretamente los gastos de la defensa y representación del acusado) a la acusación particular cuando el acusado es absuelto.

a) En cuanto a la primera cuestión

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el indicado art. 10 no resuelve la cuestión del pago de las costas de la acusación particular. En efecto, señala la STS, (Sala 5ª), de 18 de noviembre de 2005 que " cuando el art. 10 del precitado texto legal declara que la Justicia militar es gratuita se está refiriendo a los gastos del proceso que en virtud de dicho precepto y de la naturaleza de la Jurisdicción Militar han de ser sufragados por el Estado, pero no de los de las partes, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando se ejerce la acusación particular se está materializando un derecho de orden jurisdiccional: el del acceso a la jurisdicción. Pero es que, además, resulta evidente que en ocasiones la personación como acusación particular viene determinada por la comisión de un delito del que ha sido objeto quien se persona en el procedimiento a fin de, por ejemplo, solicitar el pago de las correspondientes indemnizaciones. Al ser ello así, es justo que quien ha causado el daño, propiciando con ello al ejercicio de las correspondientes acciones, deba sufragar los honorarios de la acusación cuya actuación ha sido motivada por la acción delictiva del ofensor.

Tal planteamiento no vulnera el art. 10 de la referida ley sino que, por el contrario, es el resultado de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos en juego, más aún desde que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la personación como acusación particular en cualquier clase de procesos militares, al entender que en este campo no existen razones especiales que aconsejen restricciones por razones de disciplina. Luego, si en esta materia es de aplicación el régimen común, no resulta justo a juicio de esta Sala que los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase. Una interpretación lógica, sistemática y, ante todo, finalista del art. 10 de la precitada ley orgánica, conforme a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse impone la solución descrita.

Ahora bien, ello no significa que en esta clase de Jurisdicción, dados sus perfiles propios hayan de imponerse siempre las costas de la acusación particular salvo excepciones, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda, que se ha apartado de la llamada doctrina de la relevancia.

Esta Sala - que ya atisbó dicho criterio en su sentencia de 27 de octubre de 2.004 , y que ahora lo asume plenamente- modificando su doctrina considera que a la hora de imponer o no las costas de la acusación particular habrá de tenerse en cuenta la relevancia de la actuación de dicha acusación particular de suerte que si la misma ha sido irrelevante para el éxito de las pretensiones deducidas, no procederá su inclusión en las costas".

En definitiva, el art. 10 no impide la imposición de las costas de la acusación particular y, al respecto ha de seguirse la teoría de la relevancia. Así, entre otras, en las SSTS, (Sala 5ª), de 6 de marzo de 2006; 5 de diciembre de 2007; 30 de octubre de 2010; 2 de octubre de 2011; y, 23 de octubre de 2011.

No obstante, conviene indicar que éste no es el criterio seguido por la Sala 2ª de este Tribunal. En la actualidad, la indicada Sala no mantiene la teoría de la relevancia, sino que en todo caso que se condena en costas al condenado se incluyen en ellas las de la acusación particular. Y, precisamente, la razón de la discrepancia se encuentra en el indicado art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987, que conduce a que únicamente deban imponerse las costas indicadas en los supuestos en los que pueda calificarse de relevante la actuación de la acusación particular.

b) En cuanto a la segunda cuestión

Partiendo del mismo presupuesto antes señalado, esto es, de que el art. 10 no resuelve la cuestión de las costas de la acusación particular y que, en consecuencia, debe acudirse a la regulación general, en otras palabras, a la contenida en el art. 240 de la LECrim. , esta Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2007 consideró el supuesto en que la interposición de recurso de casación se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal y, al respecto señala que " conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso"; razón por la que en dicha sentencia se condenó en costas a la acusación particular.

La Sala 2ª de este Tribunal también mantiene este mismo criterio, dado que en estos casos acude a la temeridad o mala fe. En otras palabras, no en todo caso que el acusado es absuelto, sus costas (defensa y representación) son impuestas a la acusación particular, sino en función de que haya concurrido o no temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, la cual entre otros extremos la estima concurrente, cuando la acusación particular se ha separado de las peticiones del Ministerio Fiscal, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles con unos planteamientos en los que realmente lo que ocurre es que dicha acusación particular utiliza el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento penal.

Así pues, no hay razón alguna que impida la imposición de las costas a la acusación particular. Y, al respecto el criterio que debe tomarse en consideración es el de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue al art. 240 de la LECrim".

En otras palabras, en este segundo supuesto, deben imponerse las costas a la acusación particular cuando resultase de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe.

En el presente caso, debe apreciarse la existencia de temeridad desde el momento que separándose de la posición del Ministerio Fiscal (evidentemente la desviación acusatoria, por sí, no es indicativo de temeridad), realiza en el recurso unas pretensiones argumentativas no ajustándose a los hechos declarados probados y sin fundamento alguno. Se trata de la interposición de un recurso claramente infundado respecto de lo que es el marco que lo regula, pretendiendo sostener una acusación sin consistencia, apartándose de los hechos declarados probados, y sin que exista base alguna para modificarlos conforme a lo establecido en el art. 849.2 LECRIM.