Sentencia Militar 27/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 60/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- En la primera alegación por el recurrente se denuncia la "Infracción del derecho de derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 11. 1 de la LOPJ, en relación con el artículo 8.1 y el artículo 18.2 de la CE y el artículo 39.5 de la ley 12/2007 de régimen disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil".

Por el recurrente se manifiesta que "La sentencia recurrida al igual que las resoluciones administrativas que confirma, incurre en infracción de los precepto indicados, toda vez que la incorporación de los datos personales del recurrente solicitados a los titulares de las bases de datos que los contienen, supone un tratamiento contrario a la ley de protección de datos, pues no ha mediado el consentimiento del recurrente; ni concurren los casos que el artículo 8 de la ley de protección de dato[s] personales, exceptúa de la necesidad de dicho consentimiento".

Al respecto considera, por una parte, que como sucede en el caso que nos ocupa, cuando no se cuente con el consentimiento expreso del interesado para su obtención, dicho artículo establece los supuestos que legitiman el tratamiento de datos personales, "entre los que no se encuentra ningún supuesto como el presente, que legitime al Sr. Instructor e una información reservada para el tratamiento de los datos cedidos sin consentimiento del interesado, pues no olvidemos la potestad sancionadora de que goza la administración no se ejercita en el seno de una información reservada ni el ejercicio de misma ha sido conferida al mismo. A mayor abundamiento, la instrucción de la información reservada en cuyo seno se solicitaron e incorporaron a la misma de los datos personales del recurrente obrantes en otros organismos autorizados para su tratamiento, fue ordenada para la investigación de unos hechos que por el tipo disciplinario en pudieran ser incardinados por quien carece de competencia para su sanción" y que si bien "No cabe duda que el artículo 39.5 de la LRDGC, permite la incoación de una información previa [en] a fin de determinar si existen indicios suficientes para la apertura de procedimiento disciplinario y los posibles responsables; sin embargo, no es menos cierto que en la instrucción de la información reservada no participa de la naturaleza de un procedimiento sancionador y precisamente por ello se debe extremar la protección de los derechos de defensa y resto de derechos fundamentales que reconoce el texto constitucional" ,no obstante los datos personales han sido solicitados y cedidos en el seno de una información reservada previa al inicio del procedimiento disciplinario regulado en la LORDGC, en la que no se cumplen los fines públicos.

Y, por otra parte, tras manifestar que "la información reservada y todo lo instruido en la misma resulta nulo de pleno derecho por falta de competencia de la autoridad que ordenó su instrucción", sostiene que "En consecuencia, dicha información reservada, tanto las conclusiones de su instructor como los documentos incorporados con vulneración de la ley de protección de datos, personales no pueden producir efecto alguno en el seno de expediente disciplinario, y por tanto, no sirven como prueba de cargo para fundamentar la sanción del recurrente, en aplicación de la teoría del árbol envenenado" y, por tanto, no habrá de tenerse en cuenta la misma, así como todas las pruebas que directa o indirectamente se deriven de aquellas, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ "....En todo tipo de procedimiento (...) no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Comenzando por la alegación de falta de competencia del teniente coronel jefe interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, ha de partirse de que en el artículo 25 "Autoridades y mandos con competencia disciplinaria" de la Ley Orgánica 12/ 2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil se dispone expresamente que tienen potestad para sancionar a los miembros de la Guardia Civil "a) El Ministro de Defensa. b) El Director General de la Policía y de la Guardia Civil c) Los Oficiales Generales con mando sobre Unidad, Centro u Organismo de la Guardia Civil d) Los Oficiales Jefes de Zona, de Servicio, Organismo, Jefatura o Dirección de Centro Docente de Formación, Comandancia, Sector, Grupo de Reserva y Seguridad, Jefes de Estudio de Centros Docentes de Formación y los de Unidad, Centro u Organismo de categoría similar.e) Los Oficiales Jefes de Compañía, Subsector de Tráfico, Unidad Orgánica de Policía Judicial, o Unidad de categoría similar.f) Los Oficiales Comandantes de Puesto Principal, Jefes de Sección, Destacamento de Tráfico, o Unidad de categoría similar.g) Los Suboficiales Comandantes de Puesto, Jefes de Destacamento de Tráfico, Grupo de Investigación o Unidad de categoría similar" ( la negrita es nuestra), y por tanto, las citadas autoridades y mandos de la Guardia Civil al tener atribuida potestad disciplinaria, a tenor de lo dispuesto en su artículo 39.5, previamente a incoar el correspondiente procedimiento sancionador pueden ordenar, si consideran que no disponen de los datos necesarios, la práctica de una información previa, que, tal y como reiterada y constantemente se viene estableciendo, no tiene carácter de procedimiento sancionador y su finalidad es llevar a cabo las actuaciones pertinentes para el esclarecimiento de una conducta que presuntamente podría ser recriminable al amparo del régimen disciplinario de la Guardia Civil a través del correspondiente procedimiento sancionador; potestad sancionadora que ostentaba el teniente coronel jefe interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona sobre el personal perteneciente a la misma, cuando el día 3 de agosto de 2020 de conformidad con lo previsto en el citado artículo 39.6 ordenó al capitán jefe de la Compañía Fiscal del Puerto de Barcelona que instruyese una información reservada para el esclarecimiento de las actividades que podría estar realizando en la Compañía Aérea Vueling Airlines el teniente D. Lázaro, con destino en la Compañía Fiscal de la unidad Fiscal y de Seguridad Aeroportuaria de la Comandancia de Barcelona, pues aunque ejercía la jefatura de la citada Comandancia con carácter interino, a tenor de lo dispuesto en el artículo 36, "Competencias de los mandos interinos y accidentales", tenía las mismas competencias sancionadoras que el titular al que sustituía, el jefe de la Comandancia de Barcelona.

Otra cosa es que, una vez concluida la información previa, el que ordenó su incoación tenga competencia para poder ordenar la incoación del procedimiento disciplinario que pudiera derivarse del resultado de la información previa, y por tanto, al contrario de lo que sostiene el recurrente, no tiene por qué coincidir la autoridad o mando que ordena la incoación de información previa, -teniente coronel jefe interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona-, con la autoridad o mando con competencia disciplinaria para ordenar la incoación del correspondiente procedimiento disciplinario - El director general de la Guardia Civil-, como ocurre en el caso que nos ocupa, al considerarse que de la información previa se desprendía la comisión de una presunta falta muy grave por parte del ahora recurrente, para para cuya corrección el teniente coronel jefe interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona no tenía competencia sancionadora, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 "Competencias de otros mandos", los oficiales jefesdeComandancia tienen competencia únicamente para imponer a los miembros del Cuerpo que estén a sus órdenes, todas las sanciones por faltas leves, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 "el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, es la única Autoridad competente para imponer las sanciones previstas para la comisión de las faltas muy graves".

Por tanto, no hay duda alguna de que el teniente coronel jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, como jefe de la Comandancia, estaba investido de potestad disciplinaria sobre el personal a sus órdenes pudiendo corregir las infracciones disciplinarias que observe en el mismo hasta donde alcanza su competencia sancionadora y, en consecuencia, a tenor del citado artículo 39.5, cuando considere que no existen elementos de juicio bastantes para incoar el correspondiente procedimiento sancionador, puede, antes de ejercer la potestad disciplinaria ordenar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos, la determinación de sus presuntos responsables y la procedencia de iniciar o no el procedimiento sancionador, pues tal y como ha quedado expuesto la orden de incoar una información previa a la apertura de un expediente disciplinario podrá ser acordada por cualquiera de las autoridades o mandos con competencia sancionadora incluidas en el citado artículo 25 y si de la misma resultare la comisión de una presunta falta para la que no tuviere competencia, como ocurre en el caso que nos ocupa, -la comisión de una presunta falta muy grave-, remitirá las actuacionesa quien tenga atribuida la competencia para la incoación del correspondiente expediente disciplinario, a la directora general de la Guardia Civil, como así ocurrió en el caso que nos ocupa.

Al quedar acreditado que el teniente coronel jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, como jefe de la Comandancia, estaba investido de potestad disciplinaria sobre el personal a sus órdenes y por tanto podía ordenar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos, procede examinar si como sostiene el ahora recurrente, la prueba practicada en la información reservada se llevó a cabo con vulneración del derecho fundamental recogido en el articulo 18.2 de la Constitución.

Por el Tribunal sentenciador en el apartado I del fundamento de derecho segundo se estableció que "La cuestión objeto de debate se centra en determinar si la prueba practicada en la información reservada, consistente en solicitar de la Compañía aérea Vueling Airlines datos sobre la actividad realizada como tripulante de la misma del Capitán Lázaro, y la vida laboral interesada de la Tesorería de la Seguridad Social, afectaron al derecho a la protección de datos que asiste al demandante".

Por el abogado del Estado, tras poner de manifiesto que "Cierto es que el Art. 39.4 LORDGC coloca la información reservada como actividad previa, separada y no necesaria respecto al procedimiento disciplinario propiamente dicho, pero no lo es menos que la misma está orientada a proporcionar la información necesaria para determinar si existen en apariencia elementos de hecho para incoar un procedimiento disciplinario. Por ende, y parafraseando el brocardo, donde el Reglamento Comunitario no distingue no es lógico distinguir" y que "Por su parte, el Articulo 8.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de Diciembre, que adapta el Reglamento Comunitario a nuestro derecho interno, establece que el tratamiento de datos personales sólo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en ejercicio de poderes Públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1. e) del Reglamento (UE) 2016/1579, cuando derive de una competencia atribuida por una norma atribuida con rango de Ley", considera que "Así ocurre en este caso con la práctica de una información reservada, que habilita a su instructor nada menos que una norma con valor de Ley Orgánica, a practicar las diligencias precisas (todas aquellas que lo sean, ante el silencio de la norma) para determinar si concurre una posible infracción disciplinaria y los posibles responsables. "El esclarecimiento de los hechos", fin de la información reservada, puede requerir el tratamiento de datos personales dirigiéndose el instructor con tal fin a archivos públicos o privados, pues la norma no limita tal atribución ni asigna la competencia de la información reservada a la autoridad sancionadora, de modo que deviene baladí, dicho sea en términos de defensa, la censura recurrente de que el instructor de la información reservada no tiene competencia para sancionar".

En relación con la información reservada, reiteradamente se viene estableciendo por esta sala, que aunque tal y como manifiesta el ahora recurrente, no tiene carácter sancionador, se considera que su incoación constituye una garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora evitando falsas acusaciones o ser sometido a un procedimiento sancionador sin causa fundada, pues, tal y como se señala en la sentencia de esta sala de 13 de septiembre de 2012: "Las diligencias de investigación son el medio ordinario, habitual y ortodoxo de que dispone la administración, desde el punto de vista legal para esclarecer hechos que pudieran tener trascendencia sancionadora , constituyendo una garantía de precipitación en los casos en que se considere preciso conocer datos y extremos susceptibles de sanción", y, por tanto, ha de tenerse en cuenta que la potestad sancionadora, tal y como se establece en la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se ejercita por la autoridad o mando con potestad disciplinaria tanto cuando se ordena la incoación del correspondiente expediente disciplinario para depurar la comisión hechos constitutivos de presuntas faltas disciplinarias, como cuando previamente a incoar el expediente disciplinario se ordena la incoación de una información reservada. .

Y en esta sentido la información reservada prevista en el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil tiene la misma naturaleza que la denominada "información previa", prevista tanto en el artículo 69.2 de la derogada Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común como en la vigente ley 39/2015 de 1 de octubre reguladora del Procedimiento Administrativo Común de la Administración Pública, en la que en el artículo 55.2 -encuadrado en el Capítulo II "iniciación del Procedimiento" del título IV "De las Disposiciones sobre el procedimiento administrativo común"-, expresamente se establece que " En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientaran a determinar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, del responsable y circunstancias relevante" (la negrita es nuestra) y, por tanto, aunque tanto la información reservada como la información no tienen, en principio, carácter de procedimiento sancionador no obstante ,tal y como se establece por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 25 de septiembre de 2006 mediante la misma se pretende la averiguación de unos hechos y su Instrucción está orientada a comprobar unos hechos que pudieran tener transcendencia disciplinaria para decidir , en su caso, sobre la procedencia de incoar un procedimiento disciplinario, debiéndose, en consecuencia, practicar en su seno las diligencias pertinentes y necesarias al respecto.

Por tanto, las Informaciones reservadas, tal y como se viene estableciendo por esta sala son actuaciones previas a la orden de incoación de un procedimiento disciplinario y a las que se atribuye la condición de medios legítimos para esclarecer hechos que puedan tener trascendencia disciplinaria, al exigir que, en el caso de que se inicien las actuaciones encaminadas a su corrección, habrán de ratificarse a presencia del Instructor del expediente, momento en el que se caracterizarán como prueba en sentido legal ( entre otras sentencias de 8 de noviembre de 2002 y 21 de noviembre de 2005 , seguida por la de 10 de julio de 2015) , y así, en el caso que nos ocupa visto el expediente disciplinario resulta que el contenido de la Información reservada practicada , obrante a los folios 8 a 66, es exclusivamente documental, y tan pronto se notificó al ahora recurrente el inicio del Expediente Disciplinario por su Instructor se le dio conocimiento tanto de la orden de proceder como de la documentación que la acompañaba -entre ellas la Información reservada- que fue ratificada, con asistencia del ahora recurrente ,por su instructor en el ámbito del expediente disciplinario que se derivó de la misma.

Pues bien, esta sala, comparte el criterio del Tribunal sentenciador y del Abogado del Estado, de que las pruebas obtenidas en la información reservada lo fueron con pleno respeto a la legalidad y al derecho a la protección de datos que asistía al ahora recurrente, pues tal y como se establece en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida:

""debe significarse que el artículo 6.1.e) del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, establece que el tratamiento será lícito si se cumple al menos una de las seis condiciones que enumera, entre las que aparece, junto al consentimiento del interesado, la consistente en ser "necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento".

Por su parte, el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que adapta al ordenamiento jurídico español el citado Reglamento europeo y complementa sus disposiciones, establece que el tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.e) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando derive de una competencia atribuida por una, norma con rango de ley, como sucede precisamente en el presente caso, en el que es una ley orgánica la que atribuye la potestad sancionadora determinadas autoridades y mandos del Ministerio de Defensa y de la Guardia Civil, previendo expresamente la misma norma habilitante ( artículo 39.5 de la LORDGC) que la Autoridad disciplinaria pueda ordenar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de sus presuntos responsables con carácter previo al inicio del procedimiento sancionador.

En concreto, y por lo que se refiere a la comunicación de datos por otra entidad del sector público -como lo es la Tesorería General de la Seguridad Social, que emite informe de vida laboral en el que consta, que el expedientado ha estado dado de alta en la Seguridad Social durante 746 días en la empresa Vueling Airlines S.A.- se ampara en el deber de colaboración que establece el artículo 56.2 de la LORDGC. De igual forma, la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, establece el deber de colaboración entre Administraciones y entidades públicas, que solo podrá negarse cuando el organismo público o la entidad del que se solicite no está facultado para prestarla de acuerdo con lo previsto en su normativa específica, no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones, o cuando la información solicitada tenga carácter confidencial o reservado (artículo 141). Añade la norma que el referido deber se cumplirá a través de diferentes técnicas, señalando como primera de ellas el suministro de información, datos, documentos o medios probatorios que se hallen a disposición del organismo público o la entidad al que se dirige la solicitud y que la Administración solicitante precise disponer para el ejercicio de sus competencias (artículo 142.a)".

Y la misma conclusión se obtiene a la luz de la legislación, pues el artículo 6.1.e) del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, establece que el mismo será lícito si es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

Por su parte, la disposición adicional duodécima de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, vigente desde el día 07 de diciembre de 2018, que adapta al ordenamiento jurídico español el citado Reglamento europeo y complementa sus disposiciones, establece que los tratamientos de los registros de personal del sector público se entenderán realizados en el ejercicio de poderes públicos conferidos a sus responsables, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.1.e) del mismo.

Con ello no queda sino estimar que la prueba obtenida lo fue con pleno respeto a la legalidad y al derecho a la protección de datos que asistía al recurrente".

Además, si como manifiesta el recurrente, solo el instructor del expediente disciplinario estuviese habilitado para poder solicitar de los organismos y dependencias de las Administraciones Públicas los antecedentes e informes necesarios para el desarrollo de su actuación , al sostener que solo en el seno del expediente disciplinario se cumple los fines públicos a que responde el procedimiento disciplinario regulado en el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resultaría que si en la instrucción de un información reservada- prevista en una ley orgánica y acordada en el ejercicio de la potestad disciplinaria que en la misma se atribuye a las autoridades y mandos con potestad sancionadora -, no se pudiese recabar los datos necesarios al respecto con la finalidad, como sucede en el caso que nos ocupa, de poder comprobar que el personal al servicio de la administración pública pueda estar ejerciendo una actividad privada que, tal y como se establece en la ley 53/84 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas, puede impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, quedaría vacía y sin contenido pues ,tal y como reiterada y constantemente se viene estableciendo por esta sala , aunque no tiene carácter de procedimiento sancionador, su finalidad es llevar a cabo las actuaciones pertinentes para el esclarecimiento de una conducta que presuntamente podría ser recriminables al amparo del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil través del correspondiente procedimiento sancionador y evitar que el investigado se vea sometido a un expediente disciplinario sin causa o motivo justificado, y, por tanto, se considera que las actuaciones llevadas a cabo por el instructor de la información reservada, previa a la orden de incoación del expediente disciplinario derivado de la misma y a las que se atribuye la condición de medios legítimos para esclarecer hechos que puedan tener trascendencia disciplinaria, han sido legalmente obtenidos.

Se desestima la alegación.

SEGUNDO.- En la segunda alegación denuncia la "Infracción de artículo 24. de la CE, la jurisprudencia del TC y Sala V del TS sobre el derecho a la tutela judicial efectiva con infracción a la presunción de presunción de inocencia"

Al respecto, por una parte, manifiesta que "La referida doctrina no sólo exige que la absoluta necesidad de que toda sanción administrativa sustente en una actividad probatoria de cargo y que las mismas sean constitucionalmente legítimas, por haberse practicado con todas las garantías (problemática de la prueba prohibida); sin[o] que también que las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica del criterio racional" y que "En el presente caso, de acuerdo con la argumentación contenida en el apartado anterior, resulta que no existe prueba de cargo válidamente practicada en la que sustentar la sanción del recurrente, como consecuencia de la nulidad de las invocadas por la autoridad sancionadora para concluir sobre la responsabilidad disciplinaria del recurrente cómo autor de la falta muy grave del art. 7. 18 de la misma norma consistente en la "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades"".

Y, por otra parte, que: "A mayor abundamiento en el expediente disciplinario no se practicó prueba alguna sobre que acredite el dolo del recurrente, esto es, conocimiento y voluntad de querer infringir la normativa de la (sic) sobre incompatibilidades, dado que el mismo antes de incorporarse al servicio activo se encontraba en situación de excedencia, en la que no estaba sujeto al régimen disciplinario y en la que se suspendió el contrato de trabajo suscrito también durante la misma, quedando en situación de ERTE. En consecuencia al integrarse al servicio activo desde la situación de excedencia desconocía que la suspensión del contrato de trabajo era susceptible de integrar el tipo disciplinario" y que: "había solicitado la compatibilidad que le fue concedida, acreditando con ello que no se trata de una actividad incompatible con las funciones propias de su puesto de trabajo como Teniente Adjunto de la Compañía de Seguridad de la UFSA del Aeropuerto de Barcelona".

Pues bien, en el caso que nos ocupa por el recurrente no se niega que el Tribunal sentenciador haya contado con medios de prueba para declarar como probados los hechos que en la sentencia recurrida se declaran como tales, sino que, tal y como mantenía en la precedente alegación, considera que la información reservada, en la que se obtuvieron los medios de prueba en que se ampara la resolución sancionadora, no solo es nula de pleno derecho por falta de competencia de la autoridad que ordenó su instrucción, sino que incluso la prueba practicada en el ámbito de la información reservada está viciada de nulidad por haberse obtenido con vulneración de la Ley de protección de datos personales, y, además, considera que no concurren los elementos del tipo por el que ha sido sancionado, toda vez que no se ha llevado a cabo prueba alguna para acreditar el dolo, y la actividad desarrollada no era una actividad incompatible con el desempeño de sus funciones.

A la vista de lo manifestado por el recurrente, y partiendo de que tal y como ha quedado expuesto en la precedente alegación, se considera que la prueba practicada en el ámbito de la información reservada no está viciada de nulidad al haberse obtenido legalmente, en el presente motivo se examinará exclusivamente si se ha conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, procediendo al examen de lo alegado sobre la no concurrencia de los elementos del tipo por el que ha sido sancionado cuando se proceda a examinar la tercera de las alegaciones formulada por el ahora recurrente, en la que para su planteamiento manifiesta expresamente que: "Tal como hemos adelantado en los apartados anteriores en el expediente disciplinario, al contrario de lo concluido en la sentencia impugnada, no se practicó prueba alguna que acredite la concurrencia de los elementos del tipo objetivo ni subjetivo de la falta disciplinaria por la que fue sancionado el recurrente en vía administrativa y que la sentencia recurrida considera impuesta conforme a derecho", pues tal y como se expondrá seguidamente, por esta sala siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, se viene estableciendo reiterada y constantemente que la presunción de inocencia se extiende únicamente a los hechos, pues solo estos pueden ser objeto de prueba, y solo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de que debe resultar acreditada la participación del acusado en dichos hechos (por todas sentencia de 1 de diciembre de 2014), pues "La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o participación en los hechos" (por todas, sentencia de 23 de marzo de 2005).

Y así, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo o disciplinario y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SSTC 229/99 de 13 de diciembre 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo, 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), " mínima actividad probatoria", que como señala la sentencia de 8 de diciembre de 1985 exige la concurrencia de dos requisitos, uno cuantitativo cual es haber una mínima prueba, y otro cualitativo, en el sentido de que esta prueba ha de referirse a datos sustanciales unidos a núcleos delictivos.

En este sentido por reiterada y constante jurisprudencia de esta sala, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 2005, se establece que: "(....) es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados", reiterándose en las sentencias de 17 de mayo de 2004 y 21 de marzo de 2010, que "La existencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia viene condicionada a la existencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, a su inexistencia o a la de su ilícita obtención, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo para que la vulneración no se produzca", y, que "La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o participación en los hechos".

Consecuentemente, la presunción de inocencia se extiende únicamente a los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba, y sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de que debe resultar acreditada la participación del acusado en dichos hechos y lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si el Tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba de cargo, lícitamente obtenida y legalmente practicada, para dar por probados los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida y que considera subsumibles en el tipo disciplinario por el que ha sido sancionado el ahora recurrente.

Al respecto, por el Tribunal sentenciador, en el apartado de la sentencia recurrida relativo a la motivación, se establece que:

"La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta del expediente disciplinario número NUM000 incorporado a las actuaciones, conforme al detalle que sigue:

I) Al folio 80 del expediente administrativo sancionador obra el apartado 2.1.4 de la Hoja de Servicios del recurrente en la que consta que desde el 03 de diciembre de 2018 se encontraba en situación de excedencia por cuidado de familiares, incorporándose al servicio activo el 25 de abril de 2020.

II) A los folios 9 a 66 del procedimiento obra la información reservada instruida en cuyo seno se aportan como elementos probatorios interesados por el instructor:

- Datos de la Compañía aérea "Vueling Airlines S.A" sobre las actividades realizadas para dicha Compañía por el Oficial recurrente desde el 1 de abril al 12 de agosto de 2020 (folios 43 y 44). Y a los folios 50 a 54, la programación como tripulante entre los meses d[e]a abril a agosto de 2020.

- Informe de vida laboral de don Lázaro expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 47 y 48) donde consta su alta laboral con la Compañía "Vueling Airlines S.A." y las prestaciones de desempleo percibidas.

Al folio 123 obra la ratificación ante el instructor de la Información Reservada por el Capitán don Rodrigo.

III) Al folio 122 obra la declaración y ratificación del dador del parte disciplinario Teniente Coronel don Adrian, quién tras ratificarse en su contenido manifestó que las funciones que desempeñan los Oficiales del Aeropuerto les hace incompatibles con el ejercicio de otra función retribuida dentro de dichas instalaciones con la de piloto comercial, por el conflicto de intereses existente entre la función supervisión de seguridad y fiscal y una actividad privada.

IV) A los folios 114 y 115 obra la declaración del Capitán Lázaro quién, tras reconocer los hechos imputados, y señalar que no contaba con la autorización para trabajan en la Compañía Aérea, manifestó que no lo consideró necesario al creer que cumplía con la normativa; que cuando se reincorporó al servicio la Compañía estaba acogida a un ERTE, y que tenía un acu[e]rdo para la formación y vuelos y que lo hizo para mantener la licencia. Que el Teniente Coronel del Servicio aéreo de la Guardia Civil le dijo que por su titulación debía de ir al Servicio aéreo de la Guardia Civil y que para ello debía de conservar la titulación y horas de vuelo para tener más baremo.

V) El Comandante don Avelino (folio 124) manifestó que el comportamiento del recurrente es muy bueno, que los hechos no han afectado al cumplimiento de sus obligaciones, que no tiene constancia de que haya afectad[o]a para nada al Cuerpo o a la Unidad, que su conducta no afecta a los cometidos de su función, y que tiene muy buen concepto de él.

VI) El Teniente Coronel don Federico, Jefe dela Unidad de Seguridad y Fiscal del Aeropuerto de Barcelona-El Prat, declaró (folio 128) que el demandante es ejemplar en el cumplimiento de sus funciones, que no se ha causado ningún perjuicio en el cumplimiento de sus funciones, que no ha afectada a la imagen del Cuerpo o de la Unidad "rotundamente NO", que no ha existido conflicto de intereses y que es muy bueno en muchos aspectos.

VII) Constan en al apartado 2.4.2 de la Hoja de Servicios del demandante recompensas y numerosas felicitaciones, y en el apartado 2.5 que no tiene anotadas penas o sanciones disciplinarias (folios 94 a 96)", y en el apartado I del Fundamento de derecho segundo se establece expresamente que la prueba obtenida lo fue con respeto a la legalidad y al derecho a la protección de datos que asistía al ahora recurrente.

Por tanto, teniendo en cuenta que la presunción de inocencia se extiende exclusivamente al ámbito de los hechos y no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o participación en los hechos, en el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de que el Tribunal sentenciador para llegar a la certeza de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ha contado con suficiente prueba de contenido incriminatorio, legalmente obtenida y regularmente practicada, para poder tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el ahora recurrente, llevando a cabo un razonamiento que se considera lógico y coherente, sin atisbo alguno de arbitrariedad.

Se desestima el motivo.

TERCERO. - La tercera alegación la formula el recurrente por "Infracción del artículo 25 de la CE principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, e indebida aplicación del artículo 7. 18 de la LORDGC consistente en la "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades"".

El recurrente, reiterando en lo sustancial, lo alegado al respecto en el recurso contencioso-disciplinario ante el Tribunal sentenciador, manifiesta que no concurren los elementos requeridos por el tipo disciplinario por el que ha sido sancionado al sostener de nuevo, sin hacer mayores consideraciones y razonamientos sobre lo establecido al respecto por dicho Tribunal, que no se practicó prueba alguna que acredite los elementos objetivos y subjetivos de la falta disciplinaria por la que fue sancionado, pues tras su incorporación al servicio activo se encontraba en una situación suspensión de contrato de trabajo como consecuencia de un ERTE y "entendió que en dicha situación no contravenía la Ley 53/84 de incompatibilidades del personal al Servicio de la Administración Pública ni del RD 517/1986 de incompatibilidades del personal militar", pues no desarrollaba actividad laboral alguna, y que, además, solicitó y obtuvo la compatibilidad antes de que tuviera conocimiento del inicio del expediente disciplinario, lo que descarta que la actividad realizada fuera una de la actividades incompatibles o afectara a su imparcialidad en el desempeño de las funciones propias de la Guardia Civil.

Reiteradas alegaciones a las que por el Tribunal sentenciador se ha dada respuesta adecuada al respecto en la sentencia ahora recurrida, objeto del presente recurso de casación, en la que tras dejar constancia en el apartado I del fundamento de derecho tercero de la reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta sala sobre el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, y en el apartado II que:

"En relación con este tipo disciplinario, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala Quinta del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2019, seguida por la de 27 de febrero de 2020, señalando que el bien jurídico protegido con la normativa sobre incompatibilidades aplicable a los miembros de la Guardia Civil trata de preservar no solo "la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado" ( Sentencia de 27 de abril de 2007); sino que también se pretende "preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6º 7 de LO.2/1986, de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de lo[a]s Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 ( Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, De 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil)" ( Sentencia de 14 de septiembre de 2009).

Es de señalar que normativa sobre incompatibilidades en el ámbito de la Guardia Civil está integrada tanto por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil; y en el artículo 14 de la citada Ley 53/1984, se prescribe que, "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad", señalando el Real Decreto 517/1986, aplicable al Benemérito Instituto conforme previene su artículo 1, que corresponderá al Ministerio del Interior la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal de la Guardia Civil de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado (artículo 12).

Actividades profesionales que como señalan las Sentencias de 11 de abril de 2014, 9 de marzo de 2015 y 25 de octubre de 2016, "pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado."

Además, y como señala la Sentencia de 18 de diciembre de 2019, siguiendo a las de 17 de enero de 2003, 28 y 31 de Octubre de 2002, "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues son estos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea".

Nos encontramos ante un tipo formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la dedicación profesional de los destinatarios de la norma, y pretende garantizarse la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas ( Sentencias de 2 de diciembre de 2011 y 16 octubre 2019); en el presente caso por una ocupación que, aunque permitida, tenía limitada.

Estamos ante el clásico ilícito sancionador en blanco, conforme al cual para determinar si se cumplen o no los requisitos del tipo hay que estar a una norma extramuros de la norma sancionadora, en presente supuesto la normativa sobre incompatibilidades y concesión de la compatibilidad, que consideran incompatible todas aquellas actividades que afectan directa o indirectamente a la actividad pública realizada por un militar ( Sentencias de 10 de junio y 2 de diciembre de 2011)

Resulta irrelevante la profesionalidad en el desempeño de las actividades incompatibles y su carácter habitual o esporádico ( Sentencias de 14 de junio de 2004 y 27 de abril de 2007). La falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta (entre otras muchas, Sentencias de 8 de marzo y 2 de diciembre de 2011).

Es asimismo irrelevante que la infracción produzca o no resultado, que redunde o no en el perjuicio del servicio o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro de la Guardia Civil ( Sentencias de 18 de marzo de 2010 y 26 de enero y 8 de marzo de 2011)

No se precisa, por otra parte, la existencia de pre valimiento por parte del infractor de su condición de militar. Sin embargo, esta circunstancia puede dotar a la conducta de una especial gravedad cuando, dadas las circunstancias del caso, convierta el peligro abstracto de perturbación de las funciones de la Institución, que siempre concurre, en un riesgo potencialmente material o susceptible de concretarse gracias a la actuación del culpable ( Sentencia de 16 de diciembre de 2004)", seguidamente en el apartado III se establece por una parte que: " A la luz de esta doctrina, entiende la Sala que en los hechos declarados probados concurren los elementos característicos del tipo, tanto objetivos como subjetivos, que requiere la falta muy grave apreciada del "desarrollo de cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" prevista en el numeral 18 del artículo 7 de la LORDGC.

La infracción consiste, simple y llanamente, en el ejercicio de actividades públicas o privadas no exceptuadas del ámbito de la incompatibilidad que afecta al personal al servicio de las Administraciones Públicas sin haber solicitado la necesaria autorización administrativa, cuyo otorgamiento compete al Ministerio de Administraciones Públicas en el primer caso y al de Defensa en el segundo.

Así, y como acertadamente señala la resolución del recurso de alzada, queda debidamente acreditado por el propio reconocimiento del Capitán demandante que ha mantenido una actividad laboral sin contar con autorización para ello, ejerciendo la actividad profesional [d] como piloto de aeronaves para la Compañía Vueling Airlines S.A., y ello mientras se encontraba en situación de servicio activo y encontrándose destinado en la Compañía Fiscal del Aeropuerto de El Prat (Barcelona), y ello sin haber obtenido el previo reconocimiento de compatibilidad, compatibilidad que no solicitó hasta el 23 de febrero de 2021 -habiéndose iniciado el presente expediente disciplinario el 29 de octubre de 2020- y le fue finalmente autorizada por resolución de 20 de abril siguiente.

Se consuma desde el momento en que con carácter previo a la realización de las actividades contempladas por dicha normativa no se ha cursado la solicitud de autorización y obviamente no concurre el otorgamiento de la misma, sin que quepa alegar ignorancia de las obligaciones que en tal sentido incumben al actor ni la errónea creencia sobre las actividades exceptuadas de dicho requisito" y, por otra parte que:"Con su actividad profesional al margen del Cuerpo como tripulante de vuelo de una compañía aérea privada, con una función retribuida, se situó voluntariamente en una situación incompatible con su actividad profesional, existiendo, como sostuvo el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia, un conflicto de intereses entre la función supervisión de seguridad y fiscal encomendada y dicha actividad privada.

En relación con la pretendida falta de dolo de su conducta, entiende la Sala que no puede considerarse que el comportamiento del Capitán demandante no fuese intencionado, ya que, teniendo en cuenta su condición de miembro de la Guardia Civil y por su empleo de Oficial era perfecto conocedor de sus obligaciones profesionales, sin que quepa alegar la falta de conciencia de que con su actividad privada sin contar con la preceptiva autorización por la autoridad administrativa competente. El hecho de que por el recurrente se solicitase y obtuviese la autorización de compatibilidad, con posterioridad a la realización de las conductas sancionadas, no convierte en atípica su conducta, pues el tipo disciplinario se perfecciona desde el momento en que se desarrolla una actividad profesional de carácter privado sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización para compatibilizar dicha actividad con la desarrollada en el sector público; en concreto, con el desempeño de sus funciones y cometidos en el destino que ocupaba el expedientado en la Compañía Fiscal del Aeropuerto de El Prat".

Por el abogado del Estado se manifiesta, en síntesis, que: "La legislación sectorial de la Guardia Civil (Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero) remite en materia de incompatibilidades a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, cuyo Art. 14 establece que "El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el precio reconocimiento de incompatibilidad" y que: "El hecho de que con posterioridad el encartado solicitara y obtuviera la declaración de compatibilidad nada obsta a lo dicho. Pues la normativa que acabamos de examinar exige que dicha declaración sea PREVIA a la realización de la actividad incompatible "a priori", y el tipo disciplinario se perfecciona desde el momento en que se desarrolla una actividad profesional de carácter privado sin haber obtenido con anterioridad la declaración a que hemos hecho referencia. Sobre la alegada falta de dolo en esta conducta, hemos de decir con la sentencia (folio 48 vuelto) que no puede considerarse que el comportamiento del Capitán demandante no fuese intencionado, teniendo en cuenta que por su condición de oficial y su empleo de Capitán era perfecto conocedor de sus obligaciones profesionales, y mucho más dado el dilatado intervalo de tiempo entre la incorporación al servicio activo y la solicitud de declaración compatible".

En consecuencia, el hecho de que lo alegado por el recurrente sea una reiteración en lo sustancial, casi literal, de lo alegado ante el Tribunal Militar Central sin que se exponga consideración o razonamiento jurídico alguno para sostener que por el Tribunal sentenciador se haya podido vulnerar el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, nos llevaría, sin mayores consideraciones al respecto a desestimar la alegación.

No obstante, a fin de apurar al máximo la tutela judicial efectiva, esta sala ,al respecto, comparte el criterio del Tribunal sentenciador , pues, partiendo de que en el artículo 22 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la guardia civil se establece que "los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica" y que, por su parte, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ya establecía expresamente, en su artículo 14, que "El ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad", consecuentemente, la Ley Orgánica 12/07, de 22 de Octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, tipifica la vulneración de las normas sobre incompatibilidades como falta muy grave al establecerse, en el apartado 18 de su artículo 7º, como tal el "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades".

Dicho tipo disciplinario es de los denominados tipos disciplinario en blanco, que se integran por remisión a la normativa legal y reglamentaria reguladora del régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos en general, y en particular de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, recogida tanto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como en el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en los que se establecen las condiciones y requisitos necesarios para que los miembros de las Fuerzas Armadas puedan compatibilizar la actividad desarrollada en las mismas con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad tanto en el sector público como en las actividades privadas.

Sostiene el recurrente, en síntesis, que la actividad privada que se le imputa, sin haber obtenido previamente la pertinente autorización al efecto, no es ninguna de las actividades establecidas en la citada normativa como incompatibles con la actividad que realiza en la Guardia Civil, pues, en caso contrario, una vez que solicito la compatibilidad para realizar tal actividad no le habría sido concedida, como así sucedió, y que no está acreditado el dolo requerido por dicho tipo disciplinario.

Al respecto por una parte, ha de partirse de que con arreglo a reiterada y constante jurisprudencia de esta sala el bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar y de la Guardia Civil radica, en lo que se refiere a la realización de actividades privadas, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a sus componentes. (Por todas sentencias de 27 de abril de 2007, de 14 de septiembre de 2009, 18 de marzo de 2010 y de 5 de febrero de 2012).

También hemos precisado, entre otras, en la sentencia de 17 de Enero de 2003, siguiendo las de 28 y 31 de Octubre de 2002 que, "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues son éstos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma".

Y, así, en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma y que en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, así como su plena disponibilidad para el servicio.

Y en relación con las actividades privadas que pueden compatibilizar el personal comprendido en el ámbito de aplicación, -entre otros el personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos (artículo segundo)-, en el artículo 14 de la citada Ley se establece expresamente que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad".

Por otra parte, ya en relación con las actividades privadas que pueden realizar los miembros de la Guardia Civil, en el Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tras establecer que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Real Decreto no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí directamente el interesado y que no podrá ejercer las actividades especificadas en el artículo 12.1 de La Ley y que en ejecución de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley ni tampoco podrá ejercer ninguna actividad privada que corresponda a un puesto de trabajo cuya jornada laboral supere las veinte horas semanales, se dispone expresamente que por lo que respecta a la Guardia Civil, la resolución autorizando o denegando el ejercicio de las actividades a que se refiere el presente artículo corresponde al Ministerio del Interior y que una vez informadas las solicitudes, serán remitidas, por conducto reglamentario, a la Subsecretaría del Ministerio del Interior, y que la resolución, que será motivada, se dictará por el Ministerio del Interior en el plazo de dos meses que se computará desde la fecha de presentación de la solicitud, disponiendo en el artículo 16 que: "1. El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores llevará aparejada la responsabilidad disciplinaria a que pudiera haber lugar, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido".

Sentado lo anterior resulta que, tal y como ha quedado expuesto, en el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad" y, en el Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, se dispone, en relación con la Guardia Civil que para que sus integrantes puedan obtener el reconocimiento de compatibilidad del puesto que se desempeña en la Guardia Civil con una actividad privada es necesario que formularse la correspondiente solicitud mediante instancia y tras ser informada por el Director general de la Guardia Civil, la resolución, que será motivada, se dictará por el Subsecretario del Ministerio del Interior en el plazo de dos meses.

Por tanto, en todo caso, el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales por miembros de la Guardia Civil fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad, para lo que es necesario e imprescindible que por el interesado se haya solicitado expresamente la compatibilidad, salvo que se trate de actividades exentas de autorización y, en consecuencia, se considera que estar ejerciendo una actividad privada sin haber solicitado previamente la compatibilidad -independientemente de que la actividad privada que se esté realizando sin previa solicitud sea una actividad que pudiese haber sido autorizada de haberse solicitado la compatibilidad previa a su ejercicio-, es recriminable en el tipo disciplinario previsto en el articulo 7.18 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pues el no solicitar la previa y necesaria autorización implica desarrollar una actividad vulnerando las normas sobre incompatibilidades, salvo que se trate de una actividad de las establecidas en el artículo 15 de citado Real Decreto que no requieren autorización previa, circunstancias no concurrentes en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, el hecho de que por el recurrente se solicitase la compatibilidad de dicha actividad privada y le fuese concedida cuando ya se encontraba realizándola, no implica, como sostiene el recurrente, que al regularizar su situación la conducta previa no fuese ya recriminable al amparo del tipo disciplinario por el que fue sancionado, pues, tal y como ha quedado expuesto, el no haber solicitado la compatibilidad previamente al ejercicio de la actividad que venía desarrollando suponía, ya de por si, el incumplimiento de la citada normativa, al haber estado ejerciendo una actividad privada cuando desarrollaba las funciones propias del Cuerpo de la Guardia Civil sin haber solicitado previamente la compatibilidad, pues de no haberla solicitado y continuar ejerciéndola -independientemente de que la actividad fuese compatible y pudiera ser, en su caso, autorizada por la Autoridad competente-, estaría reiteradamente vulnerando la normativa de incompatibilidad con las consecuencias que conllevaría; solicitud que pondría fin a una situación de incompatibilidad y podría ser tenida en consideración a la hora de determinar, en su caso, la extensión de la sanción correspondiente pero no convertiría en atípica la actividad previamente realizada sin autorización.

En consecuencia, por esta sala se considera que el ejercicio de una actividad privada por un componente de la Guardia Civil en servicio activo no exceptuada del régimen de incompatibilidades sin solicitar y obtener previamente la preceptiva compatibilidad para su ejercicio, contraviene la normativa aplicable normas sobre incompatibilidades, incurriendo en la infracción disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 7.18 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, tal y como se viene estableciendo de forma constante y reiterada por esta sala ( Por todas sentencias de 31 de mayo de 2016 , 20 de febrero de 2017 y 13 de abril de 2021)

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa, se considera que, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la aplicación al ahora recurrente del tipo disciplinario previsto el artículo 7.18 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "el desarrollo de cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" no ha supuesto vulneración alguna del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el citado tipo disciplinario.

Se desestima la alegación.

CUARTO: - Como última alegación denuncia la "Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y del deber de motivación de las sentencias dando respuesta a las alegaciones y motivos de impugnación planteados por la parte en su demanda"

Al respecto poniendo de manifiesto la parte recurrente que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre el motivo de impugnación incluido en la demanda consistente en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta de cinco meses de suspensión de funciones con infracción del artículo 19 de la LRDGC, seguidamente tras reseñar sentencias relacionadas con el principio de proporcionalidad que debe presidir la imposición de las sanciones, considera que la sanción impuesta de cinco meses de suspensión de funciones no resulta proporcionada al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la LRDGC, con relación a las circunstancias concurrentes e incurre en error a la hora de valorarlas a efectos de motivación de la extensión de la citada y, en consecuencia, sostiene que la autoridad disciplinaria, al sancionar la conducta determinando el tipo de la sanción a imponer de entre las posibles prevista en el artículo 11.1 de la LORDGC y su extensión, incurre en error al valorar las circunstancias concurrentes con quiebra de citado artículo 19 de la misma ley orgánica, y que el artículo 11.1 de la LORDGC prevé entre las sanciones que pueden imponerse por faltas muy graves -como la apreciada en la conducta del recurrente- serían la de separación del servicio, la de pérdida de puestos en el escalafón y la de suspensión de empleo de tres meses y un día hasta seis años, optando la resolución sancionadora por la sanción intermedia en cuanto a la gravedad de las mismas cuando por las circunstancias concurrentes ya indicadas además de las tomadas en consideración como atenuantes, hubiera sido más acorde la sanción de menor gravedad como es la pérdida de puestos en el escalafón en su menor extensión y, en caso contrario, la sanción de suspensión funciones en su mínima extensión.

En cuanto a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, sentencia de esta sala de 11 de julio de 2006, seguida por las de 4 de junio, 10 de julio y 11 de diciembre de 2009, 4 de febrero y 26 de julio de 2010, 31 de marzo, 12 de mayo y 10 de junio de 2011, 23 de marzo, 16 de abril, 30 de mayo, 8 y 22 de junio, 25 de octubre y 23 de noviembre de 2012 y 22 de febrero y 15 de marzo de 2013- que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cuál de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En cuanto a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, sentencia de esta sala de 11 de julio de 2006, seguida por las de 4 de junio, 10 de julio y 11 de diciembre de 2009, 4 de febrero y 26 de julio de 2010, 31 de marzo, 12 de mayo y 10 de junio de 2011, 23 de marzo, 16 de abril, 30 de mayo, 8 y 22 de junio, 25 de octubre y 23 de noviembre de 2012 y 22 de febrero y 15 de marzo de 2013- que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cuál de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

Pues bien, en el caso concreto aquí examinado la autoridad disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización, expresando con claridad la causa por la que estima que la sanción impuesta -cinco meses de suspensión de empleo-, es la adecuada a la infracción cometida, al tener en cuenta la gravedad y las circunstancias de la conducta observada por el ahora recurrente así como las conceptuaciones favorables de sus superiores, y, por tanto, al haberse impuesto la sanción de cinco meses de suspensión de empleo por la comisión de una falta muy grave, para la que la ley prevé la posibilidad de ser castigada con la sanción de suspensión de empleo de tres meses a seis años, esta sala considera que al haberse impuesto la sanción casi en su extensión mínima no se puede considera que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad.

Se desestima la alegación y en consecuencia el recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio.