Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Rec 31/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil doce.

Visto el Recurso de Casación nº 101/31/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por Don Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Pérez González, frente a la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en la causa número 26/04/10 , en la que fue condenado como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, habiendo concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes previa deliberación y votación, expresan el parecer del Pleno de la Sala, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, es del siguiente tenor literal:

«Que debemos condenar y condenamos al inculpado Don Carlos María , como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir».

TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, La Procuradora Doña Adoración Gala de la Cuesta, en la representación que ostentaba de Don Carlos María , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en nombre y representación de Don Carlos María , interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

QUINTO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO.- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día dieciséis de mayo del año en curso; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 2 de febrero de 2011, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia condenando al inculpado, Don Carlos María , como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes

Como hechos probados citada sentencia consigna los siguientes:

«Resulta probado y así se declara que: El caballero legionario D. Carlos María , fue destinado al Tercio "Gran Capitán" I de la Legión mediante resolución 562/19109/09, de fecha 30 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa número 239, de 9 de diciembre de 2009 y notificada al inculpado el día 22 de diciembre de 2009. Llegado el día 11 de enero de 2010, fecha en la que reglamentariamente debía de presentarse en su Unidad, no lo hizo; permaneciendo desde entonces en ignorado paradero, y fuera de todo control militar, hasta que el día 1 de marzo de 2010, fecha en la que compareció en las dependencias del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 de Melilla, previa citación al efecto, y al día siguiente acudió a su Unidad de destino, regularizando su situación administrativa.

El caballero legionario D. Carlos María , remitió, vía fax, a su Unidad de destino un informe de un médico civil de fecha 5 de enero de 2010, con diagnóstico de trastorno ansioso, y recomendación de hasta un mes de baja médica ambulatoria.

Constan igualmente, en el procedimiento otros tres informes médicos, fechados el 20 de enero, 4 y 19 de febrero de 2010, en los que se diagnostica trastorno ansioso en el primero, y trastorno reactivo en los dos últimos, recomendando todos ellos baja médica hasta de 15 días, de carácter ambulatorio.

Ninguno de dichos informes de propuesta de baja, fructificaron en la concesión de la misma por el Jefe de su Unidad.

A instancia del Juez Instructor, se emitió por el Comandante Médico Psiquiatra, D. Faustino , un informe el 19 de abril de 2010, en cuyas conclusiones establece: "2. Consideramos que sobre sus capacidades intelectivas no le produciría alteración, y sobre sus capacidades volitivas, pudo presentar una ligera disminución. 3. Durante el periodo de ausencia pudo haberse presentado o contactado con su Unidad; consideraba, refiere que al remitir las bajas por fax no había ningún problema; y que cuando le dijeron que tenía problemática judicial se presentó en su Unidad».

Como elementos de convicción, la recurrida sentencia cita la prueba documental obrante en las actuaciones y, especialmente las manifestaciones del inculpado; así como el testimonio pericial del comandante médico psiquiatra Doctor Don Faustino .

SEGUNDO .- Frente a citada sentencia, por el condenado, Don Carlos María , se ha interpuesto recurso de casación ante esta Sala, aduciendo dos motivos, uno al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., aduciendo indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal ; el segundo, por infracción al principio constitucional de presunción de inocencia.

Ambos motivos, han sido impugnados por el Ministerio Fiscal en adecuado orden técnico procesal.

Alterando pues, y en adecuada lógica casacional, el orden en el que el recurrente plantea los motivos de recurso, hemos de comenzar con el exámen de la aludida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ( art. 24.2 CE ). En su relación se ha de poner de manifiesto, en primer lugar, la notoria carencia argumentativa de que adolece; lo que ya determinaría su desestimación. No obstante, como reiteradamente se pronuncia esta Sala, apurando la tutela judicial que tan defectuosamente se solicita, hemos de decir que nuestro control, en este trance procesal, sobre la vulneración del derecho invocado, se contrae a comprobar que la relación factual, que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica, se asienta sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada; sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, el control casacional consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación, al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios, tal y como fueron valorados, autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable; y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (SSTS. 28-07-2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30-09, 3-11-2010, y las que en ellas se citan).

A mayor abundamiento, como refiere la sentencia de 22 de diciembre de 2010, conviene recordar la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo. Doctrina que describe los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida tal vulneración, y que pueden concretarse, en los siguientes: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo; es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria, de tal carácter, para que la vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción, conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo pero no, que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia, o no, de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia en la que es soberano a la hora de decidir, y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

En el supuesto de autos, los elementos de convicción que el Tribunal refiere, en cuanto a la determinación de los hechos probados, resultan ciertamente contundentes y no controvertidos por prueba en contrario. Existiendo, antes bien, actividad probatoria concreta y suficiente respecto al total periodo de ausencia, razonada y razonablemente apreciada por el Tribunal. Añádase la configuración dolosa, dolo genérico, propia del delito de abandono de destino, sin adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige ( Ss. 28-6-2011 y 4-2-2010 , por todas).

Efectivamente, consta que el condenado, llegado el día 11 de enero de 2010, fecha en la que reglamentariamente debía presentarse en su Unidad, no lo hizo, permaneciendo desde entonces en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta que el día 1 de marzo de 2010, compareció en las dependencias del Juzgado Togado Militar número 26 de Melilla, acudiendo al siguiente día a su Unidad de destino, regularizando su situación administrativa. Tales circunstancias configuran el supuesto típico que el artículo 119 del CPM contempla.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- Versando sobre el segundo motivo de recurso, la pretensión del recurrente deviene sustentada en que, la constatada ausencia, está justificada. Al efecto alega:

a) Que envió, por fax, a la Unidad, con fecha 5 de enero de 2010, informe médico con diagnóstico de trastorno ansioso y recomendación de hasta un mes de baja (de carácter ambulatorio); informe que el Jefe de la Unidad reconoce haber recibido.

b) Que los días 20 de enero, 4 y 19 de febrero de 2010, vía fax, envió tres informes más con diagnóstico de trastorno ansioso y trastorno reactivo; recomendando, en todos, baja médica de hasta quince días (de carácter ambulatorio).

Tratándose obviamente de un supuesto de enfermedad como elemento determinante de justificación, que enerve la responsabilidad que el artículo 119 CPM contempla, con la sentencia de 27 de septiembre de 2011 , hemos de traer a colación doctrina de esta Sala respecto del reiterado artículo 119 del CPM , en supuestos de abandono de destino como el que constituye objeto del presente recurso. En tal sentido, los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional, de 13 de octubre de 2010, fueron compendiados, se recuerda, en la sentencia de 14 de marzo de 2011 . Sentencia, ésta, que establece: "Nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino:

a) La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10-12-2007 , 27-12-2007 , 03-11-2008 , 04-02-2010 , 03-11-2010 y 11-11-2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28-04-2003 , 25-10-2005 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 17-11-2010 y 01-12- 2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11- 2010 y 22-02-2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03-11-2010 y 11-11-2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica, es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad; esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03-11-2010 , 11-11-2010 , 21-01-2011 y 27-01- 2011); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 11-11-2010 , 31-01-2011 y 21-02-2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17-11-2006 , 21-11-2006 , 09-12-2010 , 29-01- 2010 , 22-02-2011 y 07-03-2011 )".

Ello establecido, en el presente caso, constatada la ausencia imputada, comprendida entre el 11 de enero y el 1 de marzo de 2010, lo actuado, indefectiblemente, conduce a concluir que el periodo de ausencia, del soldado Carlos María , no está justificado por situación de reglamentaria baja médica, ni por padecimiento de enfermedad, ni trastorno alguno de entidad suficiente para impedirle cumplir con el deber de presencia en su Unidad y disponibilidad al mando. Efectivamente, no consta acreditado que, el hoy recurrente, sufriera durante dicho período padecimiento, trastorno o dolencia alguna, que le impidieren cumplir con sus obligaciones de presentación en su Unidad de destino. O, alternativamente, que hubiere actuado la correcta presentación de la pertinente documentación médica, a fin de obtener la correspondiente baja, de conformidad y en cumplimiento de la instrucción 169-2001, de 31 de julio de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa; carga probatoria que le incumbe (S. 22- 3-2011).

En tal sentido, aunque el encartado aseguró, y así lo recoge la Sala, haber mandado los informes médicos vía fax, es lo cierto, de un lado que tan solo consta haber sido recepcionado en la Unidad el primero, de fecha 5 de enero de 2010; de otro que no se le notificó ninguna resolución, del Jefe de la Unidad, concediéndole la baja. Por demás, la afirmación de haber sido autorizado, por un subteniente de la primera sección, para mandar los partes por fax, y eludir así su presentación física en la Unidad, no consta acreditada. Dicha circunstancia, debió probarla ante el Tribunal de Instancia; procediendo establecer, en su efecto, analizado ello, si razonablemente pudo creer el recurrente que había sido autorizado al respecto.

Como corolario, resta por constatar la entidad del padecimiento que presentaba el condenado al tiempo de los hechos. En su relación, es determinante el informe emitido por el comandante médico psiquiatra, D. Faustino , en su informe de fecha 19 de abril de 2010, ratificado en el acto de la vista, en los términos recogidos en la resultancia fáctica, y en rotunda afirmación de que el padecimiento no impedía la presentación del interesado en su Unidad; lo que ya era deducible por el carácter ambulatorio, que, en todo caso, especificaban los informes médicos aducidos.

Atendidas precedentes consideraciones, la conclusión a obtener es que, si bien el hoy recurrente presentaba cierto padecimiento, el mismo, en modo alguno, constituía enfermedad inhabilitante para desatender los deberes militares, de presencia y disponibilidad al mando, que el artículo 119 CPM tutela como bien jurídico. Circunstancia no enervada por la mera remisión, vía fax, de informes médicos, de los que incluso solo uno consta recepcionado. Siendo, además, consciente el condenado de no haber recibido ninguna resolución, del Jefe de su Unidad, concediéndole en su razón la baja. Incumpliendo, así, pese a tratarse de un militar profesional desde el año 2003, por ende totalmente conocedor del procedimiento para cursar y disfrutar las bajas médicas, la referida instrucción 169-2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa. En definitiva, el recurrente incumplió las formalidades correspondientes en la tramitación y obtención de bajas por enfermedad; no ha acreditado contar con autorización para ello; y, lo que es de absoluta trascendencia, la enfermedad que padecía, en modo alguno le impedía cumplir con el deber militar de presencia y disponibilidad que el artículo 119 CPM tutela como bien jurídico.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y, con ello, la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/31/11, interpuesto por Don Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Pérez González, contra la sentencia dictada, por el Tribunal Militar Territorial Segundo, de fecha 2 de febrero de 2011 , en la que fue condenado, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/05/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 18 DE MAYO DE 2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 101/31/2011.

Mi respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario del pleno de la Sala viene motivada porque, a mi entender, el recurso de casación interpuesto debió ser estimado, casando la sentencia de instancia y dictando otra por la que se absolviera al recurrente del delito de abandono del destino por el que fue condenado.

1.- Aunque no quepa sino mostrarse de acuerdo con el defectuoso planteamiento del recurso y la casi inexistente fundamentación de éste al invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es lo cierto que el recurrente argumenta su impugnación sobre la base de que, aunque no se presentó en su Unidad en la fecha en que debía realizar su incorporación a la misma, remitió un informe médico antes de dicha fecha y constan tres informes más que acreditan la enfermedad, señalando además que estuvo localizado y que compareció voluntariamente al ser citado por el Juzgado Togado Militar.

Pues bien, invocada la infracción del referido derecho fundamental, hemos de entrar a examinar si efectivamente los hechos que se dan en la sentencia impugnada por acreditados se encuentran basados en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada. Y, desde esta perspectiva, entendemos que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se contiene una afirmación trascendental que no sólo no se desprende de los datos que constan en la actuaciones, sino que ni tan siquiera se corresponde con los hechos que se tienen por probados en el relato fáctico que ofrecen los juzgadores a quo .

Así se afirma en la sentencia de instancia, al referir lo sucedido, que "llegado el día 11 de enero de 2010 fecha en la que reglamentariamente debía presentarse en su Unidad, no lo hizo permaneciendo desde entonces en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta que el día 1 de marzo de 2010, fecha en la que compareció en las dependencias del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 de Melilla, previa citación al efecto, y al día siguiente acudió a su Unidad de destino, regularizando su situación administrativa".

Sin embargo, pese a tan apodíctica aseveración concluyente de que el acusado permaneció desde el 11 de enero de 2010 hasta el día 1 de marzo siguiente "en ignorado paradero y fuera de todo control militar", de los datos que a continuación se incluyen en el propio relato, cabe extraer que tal afirmación no se corresponde con la realidad, pues el acusado "remitió, vía fax, a su Unidad de destino un informe de un médico civil de fecha 5 de enero de 2010, con diagnóstico de trastorno ansioso, y recomendación de hasta un mes de baja médica ambulatoria", reconociéndose también a continuación que: "Constan, igualmente, en el procedimiento otros tres informes médicos, fechados el 20 de enero y el 4 y 19 de febrero de 2010 en los que se diagnostica trastorno ansioso en el primero, y trastorno reactivo en los dos últimos, recomendando todos ellos baja médica hasta de 15 días de carácter ambulatorio". Señalándose a continuación que: "Ninguno de dichos informes de propuesta de baja, fructificaron en la concesión de la misma por el Jefe de su Unidad", con lo que el propio relato fáctico no sólo no pone en duda la existencia de los cuatro referidos informes, sino que al precisar que no "fructificaron" en la concesión de la baja, tampoco se niega que realmente fueran recibidos en la Unidad.

Desde esta acreditada situación fáctica, que se desprende de los propios hechos relatados en la Sentencia de instancia, entendemos que no cabe que por esta Sala se corrobore que el interesado se encontraba en "ignorado paradero y fuera de todo control militar", sin prueba de cargo que así lo acredite, y tal es así, porque de las actuaciones se desprende no solamente la realidad de los informes referidos sino, lo que en definitiva es trascendente, la intención del interesado de hacerlos llegar a sus Mandos Militares.

Así, respecto al primero de los informes mencionados, consta al folio 24 de las actuaciones Oficio de fecha 8 de enero de 2010, aportado al Juzgado Togado por el Teniente D, Ezequiel en su declaración prestada el 28 de enero de 2010, en el que el Teniente Coronel Jefe de la PLMM remite al Teniente Coronel Jefe de la I Bandera, fotocopia del informe médico relativo al soldado PMTM D. Carlos María . En dicho informe médico, expedido en el modelo normalizado del ISFAS y suscrito por el Doctor D. Mariano de la entidad Adeslas, se señala como diagnóstico de la enfermedad "trastorno ansioso", indicándose a continuación "(tras consulta especialista)", con fecha de comienzo de la enfermedad del 5 de enero de 2010. En el referido modelo se encuentra impresa la siguiente leyenda: "De acuerdo con el anterior diagnostico considero que el paciente deberá estar en baja durante un periodo probable, a contar desde esta fecha, de:", encontrándose marcada la casilla correspondiente "HASTA UN MES".

Asimismo, consta en las actuaciones al folio 40 informe emitido por el citado Doctor Mariano , a requerimiento del Juzgado Togado y remitido a éste vía fax el día 12 de febrero de 2010, en el que dicho facultativo confirma que dio la baja médica al recurrente con fecha 5 de enero de 2010 con el diagnóstico antes indicado, al tiempo que manifiesta que no puede evaluar si era aconsejable o no su desplazamiento, en el momento de la baja, así como que en el momento de emitir su informe persistía la baja médica, significando por último que "en estos momentos, no creo que exista inconveniente, para que se desplace a Melilla, para ser reconocido por la Sanidad Militar".

Por lo que respecta a los informes médicos emitidos el 20 de enero y el 4 y el 19 de febrero de 2010, también formulados en impresos normalizados del ISFAS por el mismo facultativo, que fueron aportados por el interesado en su comparecencia ante el Juzgado Togado el día 1 de marzo de 2010, consta asimismo en las actuaciones que éste, junto a ellos, presentó los "reporter" de fax que acreditaban su envío a la Unidad, pues en ellos consta la fecha de su transmisión, el teléfono de fax de la misma (que coincide con el que se indica en el impreso oficial de la Unidad que obra al folio 74 de las actuaciones) y la conformidad ("OK") de la transmisión, correspondiéndose tales fechas con las de los informes remitidos, lo que evidencia que tales informes médicos se remitieron a la Unidad y se recibieron en ésta.

Por otra parte, y en lo que se refiere a que el acusado se encontraba en ignorado paradero, resulta evidente que la Unidad supo desde cinco días antes de la fecha de su presentación, que se encontraba enfermo, y según se desprende de las propias actuaciones, el recurrente fue localizado y notificado sin dificultad en su domicilio de Jaén, CALLE000 NUM000 , tanto cuando se le comunicó su destino al Tercio "Gran Capitán" en Melilla (folios 29 y 30), como cuando por el Juzgado Togado se le citó de comparecencia, estando acreditado que recibió en ambos casos los documentos remitidos.

Por el contrario, no existe dato alguno en las actuaciones que pongan de manifiesto que la Unidad no conocía su domicilio o de que efectuó gestión alguna para conocerlo y tratara en algún momento de ponerse en contacto con el interesado, pese a que, seis días antes de que debiera incorporarse a su destino, había recibido y tramitado el informe médico que acreditaba la enfermedad y la baja recomendada por el facultativo del ISFAS, justificando al menos en ese momento la falta de presencia en su destino; limitándose sin embargo los Mandos del recurrente a dar parte de su ausencia a la Comandancia General de Melilla una vez transcurridos los tres días de la fecha de su presentación al destino, sin tener en cuenta la existencia del referido informe que conocían.

2.- Desde tal situación de hecho entendemos también que no cabe subsumir la conducta del interesado en el delito de abandono de destino, aunque el Tribunal de instancia argumente sobre ello citando la Instrucción 169/2001 y señalando "que el Jefe de la Unidad es el competente para conceder la baja, y en el presente caso, no existe baja alguna del Jefe de la Unidad, la mera remisión por fax de partes de propuesta de baja médica, desentendiéndose después de su envío, de si realmente dan lugar a ella, no está justificado", con apoyo en la Sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2006 .

Ahora bien, nuestra invocada sentencia viene referida a una situación fáctica muy distinta de la que aquí nos encontramos, pues en los hechos que se dan por probados en ella se señala que "el soldado........ se ausentó sin autorización de su Unidad de destino el día 13 de junio de 2005 y no regresó a ésta hasta el día 5 de julio de 2005, pese a que fue requerido por sus mandos para que se reincorporara", y por ello manifestaba esta Sala, que "el acusado desatiende los requerimientos de reincorporación que le hacen sus mandos y se desentiende de su Unidad, con la que no mantiene contacto alguno ni remite la documentación médica que permitiría a sus superiores decidir sobre la regularidad de su situación, por cuanto que el elemental deber de disponibilidad y el sometimiento a control militar no se excluye ni siquiera por la situación de baja médica (nuestras Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 , entre otras)".

No se corresponde con la realidad que el acusado se desentendiera de sus obligaciones con la Unidad de su destino en los términos que se establecen en la meritada Sentencia de esta Sala, pues de contrario a lo que se señala ella, el recurrente remitió la documentación médica a sus superiores (incontestablemente el primer informe con el diagnóstico de la enfermedad y la propuesta de baja), sin que tal dato se considere relevante por el Tribunal de instancia, porque lo que realmente se muestra trascendente en la sentencia impugnada a los efectos de configurar la conducta delictiva es que el Jefe de la Unidad no hubiera llegado a conceder la baja.

Sin embargo, hemos de recordar que los informes médicos aportados fueron emitidos por un facultativo de Adeslas en impresos normalizados del ISFAS, y que el punto quinto de la Instrucción 169/2001, que dicta normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, se considera que son órganos médicos competentes en los dictámenes de bajas temporales para el servicio, no sólo los médicos de la Sanidad Militar, sino también, según se dispone en el apartado 2 "los facultativos del Régimen Especial de la Seguridad Social, incluidos los de las entidades concertadas (Red Sanitaria de la Seguridad Social y entidades/instituciones públicas y privadas), que le corresponden al interesado en el ámbito de la prestación sanitaria de este Régimen especial, serán competentes en la información médica relativa a las bajas temporales de duración inferior a un mes", a diferencia de la falta de competencia que se indica para los órganos médicos de carácter privado en el apartado 3. Además, en el punto sexto de la referida Instrucción se señala que, para acordar una baja superior o igual a un mes, "si existe únicamente informe de facultativos que realizan una prestación ajena a la Sanidad Militar, el Jefe de la Unidad, Centro u Organismo adoptará las medidas necesarias para que los servicios médicos de la Sanidad Militar verifiquen la baja", lo que no es preceptivo respecto de las bajas dictaminadas por facultativos del ISFAS para las bajas previsibles inferiores a un mes.

De lo que resulta que, en cualquier caso, la primera propuesta de baja médica formulada por el Doctor D. Mariano Militar, no requería la conformidad de la Sanidad Militar y, en todo caso, siguiendo lo dispuesto en la referida Instrucción, era la Autoridad militar indicada en la misma, la que, ante los informes emitidos por el facultativo del ISFAS, hubiera debido ordenar tal verificación o control del inculpado si entendía que resultaba necesario, pudiendo haber requerido al acusado para que se reincorporara a la Unidad con todos los informes médicos que tuviera en relación con la dolencia que padecía, ordenándole específica y concretamente someterse al control de los servicios médicos de la Sanidad Militar para verificar la baja.

Porque lo que resulta evidente es que no cabe que el Jefe de la Unidad resuelva en contra de una propuesta de baja formulada por personal facultativo habilitado a tal fin por la propia Administración, sin un informe médico que señale que la enfermedad no es inhabilitante para la prestación del servicio, en contra de lo informado previamente. En este sentido la Instrucción 169/2001 en su apartado 4, al referirse a la competencia para acordar la baja temporal, y atribuírsela al Jefe de la Unidad, Centro u Organismo de destino del interesado, señala que "la baja temporal deberá estar decretada conforme a los dictámenes emitidos por los órganos médicos competentes en esta materia".

En definitiva, y aunque quepa achacar al recurrente algún reproche en la tramitación de su baja, considero que, en el presente caso, no cabe apreciar que la conducta se encuentre incursa en el tipo delictivo del artículo 119 del Código Penal militar , pues nos encontraríamos ante una mera irregularidad administrativa o un simple incumplimiento formal de la norma, habiendo cumplido el interesado con su obligación sustancial que era la de comunicar a su Unidad la propuesta de baja que justificaba el no incorporarse a la misma, sin que conste que sus mandos, que conocían tal situación, llegaran a pronunciarse sobre ella o intentaran en algún momento ponerse en contacto con el interesado, una vez que éste comunicó la existencia médicamente reconocida de su enfermedad.

Hemos dicho que, aunque resulte evidente que la Administración militar y las necesidades del servicio exigen un control de altas y bajas puntual y preciso, el reproche penal únicamente habrá de hacerse efectivo, en razón del incumplimiento de las normas que lo regulan, cuando quede acreditada una conducta del sujeto que evidencie que éste se ha sustraído al cumplimiento de sus deberes de presencia y disponibilidad y al control de sus mandos, lo que no sucedía en este caso en el que el interesado estuvo en su domicilio y remitió los informes médicos que le expidió su médico del ISFAS reglamentariamente facultado a tal fin.