Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 108/2007 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve

Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/108/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Don Jon , asistido del Letrado Don Fernando Osuna Gómez, contra la resolución del Ministro de Defensa de 26 de julio de 2007, por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud de inicio de un procedimiento de revisión de oficio de la resolución dictada en expediente gubernativo número 3/2006. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- En escrito de fecha 25 de abril de 2007 Don Jon solicitó la revisión de oficio de la resolución del Ministerio de Defensa número 631/18843/06 de 19 de diciembre de 2006, por la que se acordaba el pase a la situación de suspenso de empleo, por un periodo de cuatro meses, como consecuencia de la Resolución del Ministro de Defensa de 29 de noviembre de 2006, sobre el Expediente Gubernativo número 3/2006, del que también se solicitaba la nulidad de pleno derecho por vulneración de los derechos fundamentales del solicitante y por prescindir del procedimiento establecido.

Con fecha 26 de julio de 2007, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa acordó inadmitir a trámite la anterior solicitud de revisión de oficio de la resolución dictada en expediente gubernativo número 3/2006, advirtiéndole al interesado de la posibilidad de interponer recurso contencioso-disciplinario militar ante esta Sala.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2007, la representación procesal de Don Jon , presenta escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo, interponiendo recurso contencioso-disciplinario militar contra la referida resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 26 de julio de 2007, que fue admitido a trámite mediante providencia de fecha 12 de noviembre de 2007, acordándose reclamar al Ministerio de Defensa el expediente gubernativo origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Recibido el expediente gubernativo 3/06 procedente del Ministerio de Defensa, mediante providencia de fecha 10 de abril de 2008, se da traslado a la representación procesal del recurrente a fin de que formalice el recurso, lo que realizó en tiempo y forma, presentando con fecha 9 de mayo de 2008 escrito solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde revocar la resolución 762/05648/07 del General Jefe del Mando del Personal del Ejército del Aire que acordaba la baja en las Fuerzas Armadas del Cabo Primero Don Jon , y declarar la nulidad de pleno derecho del expediente gubernativo número 03/06, por vulneración de los derechos fundamentes del expedientado y por prescindir del procedimiento establecido. Se solicita mediante Otrosí de la demanda el recibimiento del recurso a prueba.

CUARTO.- Conferido traslado por Providencia de 20 de mayo de 2008, del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación, que presentó el 26 de mayo de 2008, en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.- Con fecha 14 de julio de 2008 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba, concediendo para su proposición y práctica el plazo común de veinte días, practicándose la admitida en Auto de 2 de octubre de 2008 , con el resultado que obra en las actuaciones.

SEXTO.- Por providencia de fecha 9 de diciembre de 2008, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

SEPTIMO.- El Excmo. Sr. Magistrado Don Dimas se ha abstenido del conocimiento del presente recurso por hallarse incurso en la causa número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , abstención que esta Sala ha confirmado mediante Auto de fecha 14 de abril de 2009 .

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 5 de mayo de 2009, a las 10.30 horas de la mañana, deliberación que se prolongó hasta el día 13 de mayo con el resultado que se expresa de mayo siguiente con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, con fecha 25 de abril de 2007, solicitó del Excmo. Sr. Ministro de Defensa la revisión de oficio de la resolución número 631/18843/06 de fecha 19 de diciembre de 2006, por la que se acordaba su pase a la situación de suspenso de empleo por un periodo de cuatro meses de Don Jon , en virtud de la sanción impuesta en el Expediente Gubernativo núm. 03/2006 y la nulidad de pleno derecho de dicho expediente, invocando la vulneración de derechos fundamentales y haber prescindido del procedimiento establecido. Aparte de la denuncia de otras irregularidades, sustentaba su petición en que no constaban en el expediente gubernativo instruido los motivos por los que el expedientado no contó con el asesoramiento de abogado o militar y, esencialmente, en que en la audiencia para la que fue citado, debió hacérsele saber al expedientado hasta su total comprensión, que le asistían los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, lo que "no existió, y por eso no consta en el procedimiento la más mínima actuación en aquel sentido".

Por resolución de 26 de julio de 2007 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa acordó inadmitir a trámite, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, la solicitud del Cabo MPTM del Ejército de Aire Don Jon de inicio del procedimiento de revisión de oficio de la resolución dictada por dicha Autoridad en el Expediente Gubernativo num. 3/2006, en el que dicho Cabo fue sancionado con la suspensión de empleo por cuatro meses por la comisión de la causa de imposición de sanción extraordinaria de "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", del artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , señalándose en el fundamento único de la resolución por la que se inadmite la solicitud de revisión de oficio, que "no se advierte en el mencionado expediente causa alguna que con arreglo al artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo común, pudiera fundamentar una revisión de oficio de la resolución dictada en aquél expediente gubernativo, procediendo, en su consecuencia, la inadmisión de la pretensión en este sentido formulada".

SEGUNDO.- Aunque el recurrente, al interponer su recurso, lo hizo específicamente contra el referido acuerdo de inadmisión de la revisión de oficio de las resoluciones antes indicadas, ahora, al formalizar la demanda, sin dejar de solicitar también la declaración de nulidad de pleno derecho del Expediente gubernativo núm. 03/2006, solicita la revocación de la Resolución 762/05648/07, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, por la que se acordaba la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, el Cabo 1º D. Jon , denunciando la omisión del tramite de audiencia y la indefensión producida, así como la declaración del derecho del recurrente a ser admitido en las Fuerzas Armadas, vinculando también a la baja acordada por dicha resolución la vulneración del principio de proporcionalidad, que se había tenido en cuenta por la Autoridad sancionadora al imponer la sanción. Sin embargo, el acuerdo de inadmisión de la revisión de oficio objeto del presente recurso, no se pronunció sobre la expresada Resolución por la que se acordaba la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, pues éste no instó su revisión.

En cualquier caso, y aunque pueda traer causa de la resolución sancionadora dictada en el Expediente Gubernativo núm. 3/2006, la citada Resolución 762/05648/07 fue dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, y por razón de la materia, al afectar al régimen de personal de las Fuerzas Armadas, la competencia para conocer de su impugnación no corresponde a esta Sala, tan sólo competente en materia disciplinaria militar y, específicamente en este recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias (Artículo 23.5 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la Jurisdicción militar), así como de las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas (artículo 450 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ), sin que alcance por tanto a la resolución por la que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, como consecuencia de la aplicación del artículo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , correspondiendo su revisión jurisdiccional, si ésta se pretende, al órgano competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que debe llevar a la inadmisión de dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la inadmisión de la revisión de oficio y petición de nulidad de pleno derecho de la resolución dictada en el Expediente Gubernativo núm. 03/2006, efectivamente, el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al regular la revisión de oficio por las Administraciones Públicas, por iniciativa propia o a solicitud de los interesados, de los actos administrativos que hubieran puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la referida Ley, señala en su apartado 3 , que el órgano competente podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 de la Ley o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, debiendo entenderse que, en este caso, en razón de la propia declaración que se contiene en el acuerdo de inadmisión, éste se sustenta en la manifiesta carencia de fundamento de la revisión instada.

No cabe duda que, como recordábamos en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2007 , si la Administración aprecia, con razonable fundamento y motivación, que no existe de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que pueda conducir a la declaración de nulidad solicitada, puede denegar la tramitación de la petición, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base. Sin embargo, resulta exigible la suficiente motivación de la denegación de la solicitud de abrir el procedimiento de revisión de oficio, de manera que la manifiesta carencia de fundamento luzca evidente, sobre todo cuando pudieran haberse percutido con la actuación de la Administración, alguno de los derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia

En el presente caso el recurrente insiste en su demanda en la vulneración de sus derechos fundamentales, en cuanto que no se le hizo saber, en su declaración ante el Instructor del expediente, su derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, pues simplemente se hace constar en dicha declaración (folio 152 del expediente gubernativo), que fue "instruido de las prevenciones de Ley", siendo bien claro -se afirma en la demanda- que "el firmante por su condición y formación y por las circunstancias del momento, no percibe un alcance tan amplio de tal expresión", cuando además -no constando que hubiera sido advertido de los derechos constitucionales antes indicados- sí se hace constar que por el Instructor se le exhortó a decir verdad. Pues bien, sobre tales extremos no llega a pronunciarse la resolución aquí recurrida, que se reduce a argumentar que "le fue recibida declaración con igual advertencia de sus derechos", para denegar la inadmisión, sin que tan limitada contestación pueda servir para sustentar la afirmación de que la revisión instada adolece de una manifiesta carencia de fundamento.

CUARTO.- En razón de lo expuesto, y dado que, como señaló la Sala Tercera en su Sentencia de 2 de octubre de 1992, "la jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene dicho que cuando se solicita de la Administración la declaración de nulidad de un acto o una disposición por la vía del artículo 109 , con base en un fundamento razonable, y la Administración guarda silencio o decide expresamente no iniciar el procedimiento de declaración de nulidad, recurrida ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo tal denegación presunta o expresa, éstos no pueden entrar a examinar, y declarar en su caso, la nulidad radical del acto o de la disposición, sino que deben sólo ordenar a la Administración que inicie el trámite y lo concluya, previo dictamen del Consejo de Estado, dictando la resolución procedente en orden a si se produjo la nulidad radical pretendida", resulta procedente anular y dejar sin efecto la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 26 de julio de 2007, por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud del Cabo MPTM del Ejército de Aire Don Jon de inicio del procedimiento de revisión de oficio, que deberá tramitarse de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/12992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recabando el preceptivo informe del Consejo de estado sobre la nulidad invocada.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/108/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Don Jon , en el sentido de:

1º. Anular y dejar sin efecto la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 26 de julio de 2007, por la que se acordó inadmitir a trámite la solicitud del Cabo MPTM del Ejército de Aire Don Jon de inicio del procedimiento de revisión de oficio de la resolución dictada por dicha Autoridad en el Expediente Gubernativo num. 3/2006, en el que dicho Cabo fue sancionado con la suspensión de empleo por cuatro meses, debiendo volver la totalidad del Expediente al Ministerio de Defensa para que se prosiga su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/12992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recabando el preceptivo informe del Consejo de Estado sobre la nulidad invocada.

2º. Inadmitir la pretensión de revocación de la Resolución 762/05648/07, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, por la que se acordaba la baja en las Fuerzas Armadas del Cabo 1º D. Jon , en razón de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia.

3º Declarar de oficio las costas de esta procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.