Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 109/2007 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve

Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/109/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Don Victoriano , asistido del Letrado Don Fernando Osuna Gómez, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 10 de abril de 2007, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Cabo Militar Profesional de Tropa y Marinería del Ejército de Tierra Don Victoriano , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 3 de octubre de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

"El Cabo MPTM D. Victoriano , destinado en el regimiento de Artillería antiaérea nº74 (Dos Hermanas, Sevilla), ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas en tres analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas 22 de junio de 2005, 13 de marzo y 19 de junio de 2006. En concreto, dio resultado positivo al consumo de cocaína en la primera y en la última, y al de cannabis en la segunda.

El resultado positivo de las referidas pruebas analíticas fue formalmente notificado al encartado, según resulta acreditado a los folios 8 a 10 de las actuaciones."

TERCERO.- Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 7 de noviembre de 2007, recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, presentando copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 13 de noviembre de 2007 se admitió dicho recurso a trámite, y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO.- Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando la revocación y anulación de la resolución sancionadora y la declaración de nulidad del expediente gubernativo; solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

SEXTO.- Con fecha 15 de julio de 2008 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba solicitada por el recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

SEPTIMO.- Por providencia de fecha 27 de abril de 2009, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 1 de julio de 2009, a las 10.30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el demandante la revocación de la resolución dictada por contraria al Ordenamiento jurídico y la nulidad de pleno derecho del expediente gubernativo, al entender que se han vulnerado en la instrucción de éste los derechos fundamentales del expedientado, por no haberse procedido al total esclarecimiento de los hechos, por no ser ciertos los que se le imputan y por prescindir del procedimiento establecido. En este sentido, la argumentación de fondo del recurso se construye sobre la pretendida vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y, esencialmente, sobre la inexistencia de actividad probatoria, pues -nos dice el demandante- aunque las notificaciones de los consumos aparecen incorporadas al expediente, "no se ha cuestionado mínimamente la posibilidad de que tales notificaciones estén viciadas, adolezcan de error y ha prescindido del aseguramiento de los hechos", considerándolas en todo caso insuficientes por sí solas para fundamentar la sanción.

Ahora bien, hemos señalado reiteradamente que el principio constitucional de la presunción de inocencia constituye una presunción iuris tantum que, en el ámbito del procedimiento sancionador, garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual la Autoridad competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, pero lo que en el caso presente se cuestiona no es tanto la ausencia de prueba en el expediente sancionador, pues -como el propio demandante reconoce- al sancionado se le notificó la existencia de tres consumos, sino la comprobación de su realidad y certeza.

En este sentido se queja en primer término el recurrente de que no se ha investigado mínimamente que las analíticas que se le practicaron y resultaron positivas se desarrollaran de acuerdo con el procedimiento establecido, afirmando que la prueba se realizaba sin que "en ningún momento se colocaba precinto, señal, ni numeración alguna que permitiera distinguir la muestra de una persona de la de otra, al menos en presencia del interesado".

Sin embargo, si analizamos la prueba practicada en el presente recurso a instancia del demandante, comprobamos que no se desprende de las declaraciones de los testigos que la realización de las analíticas se efectuara con ausencia de las garantías necesarias para su fiabilidad, pues dichos testigos refieren que las muestras se entregaban directamente al médico, ATS o sanitario encargado de recibirlas. Precisamente, y en relación con la toma de muestras practicada el 19 de junio de 2006, que el demandante especialmente cuestiona -sosteniendo que resulta imposible que su analítica de ese día fuera positiva, porque también orinó en el vaso que le entregó el soldado Manzanares Gutiérrez y la prueba de este soldado dio negativa-, el soldado Manzanares, en la declaración que ha prestado al folio 204 de la pieza separada de prueba en el presente recurso, contradice al recurrente manifestando que "no permutó su orina con la de otra persona, que ese día fue el último que entró y los demás ya se habían ido", sin que debamos dudar de este testigo propuesto por el demandante, pues no se encuentra mediatizado en su declaración por su pertenencia a las Fuerzas Armadas, en las que ya no presta servicio.

Además, hemos de significar que, según resulta del expediente, el encartado fue debidamente notificado (en las fechas que él mismo hace constar en las notificaciones) que los resultados de los análisis practicados en las pruebas efectuadas en las fechas expresadas en cada notificación habían resultado positivas al consumo de las sustancias psicotrópicas que se indicaba en cada caso, confirmando el propio interesado, al recibírsele declaración en el expediente (folio 42), la realidad de tales notificaciones, y sin manifestar y dejar constancia en el momento de realizar las pruebas o de prestar su declaración reparo u objeción alguna sobre la práctica de dichas pruebas, y sin que después llegara siquiera a efectuar alegaciones frente al pliego de cargos o la propuesta de resolución de la Instructora del expediente, en las que también pudo concretar su denuncia sobre las pretendidas irregularidades en la entrega de muestras que pudieran haber desvirtuado el valor de las analíticas efectuadas en relación con los episodios de consumo que se daban por acreditados.

En definitiva ni del expediente, ni de la prueba practicada puede desprenderse que en la entrega de muestras y en realización de las analíticas que se practicaron y resultaron positivas al consumo de sustancias psicotrópicas se llegara a producir alguna irregularidad que pudiera desvirtuar el valor de prueba de cargo que a las mismas se confirió por la Autoridad disciplinaria, lo que ha de llevarnos a desestimar la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Alega asimismo el demandante determinados vicios y errores sufridos en la tramitación del procedimiento, significando en primer lugar la falta de asesoramiento por letrado o militar al expedientado, pues entiende que, más allá de la formalidad de hacer saber que se puede contar con tal asesoramiento en todas las actuaciones "debe existir una instrucción, una explicación y un aseguramiento del conocimiento y comprensión de lo que se le dice". Sin embargo, como la Autoridad Disciplinaria subraya -al contestar al recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora- al notificarse al expedientado la orden de incoación del expediente gubernativo, con entrega de copia de la documentación que motivó dicha orden, se le hizo expresa advertencia (folio 30) con cita de los preceptos de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas en que así se establece, de su derecho a designar un abogado o un militar que le asistiera y asesorara en todas las actuaciones del expediente, sin que pueda atribuirse a la Administración ningún déficit de información en dicho sentido, máxime cuando el interesado, al serle notificado el pliego de cargos y la propuesta de resolución sancionadora, tampoco hizo nada para valerse de tal asesoramiento.

También alega el demandante la instrucción incompleta del expediente por la Oficial instructora, al no haber llegado a obtener ésta el informe del Laboratorio de Farmacia sobre la cadena de custodia seguida en cada una de las muestras, número de analíticas practicadas y grado de fiabilidad de los resultados obtenidos, limitándose dicho centro a dar una explicación teórica sobre el proceso de muestras, pero tampoco cabe achacar a la Instructora del expediente, ante la información sobre el procedimiento de análisis de drogas en orina facilitada por el Centro Militar de Farmacia, no insistir en la aclaración de otros datos en este caso concreto, cuando el interesado no había formulado durante la instrucción del expediente reparo u objeción alguna respecto de las pruebas practicadas o la cadena de custodia. Además, tal petición hubiera resultado infructuosa a los fines pretendidos, pues del informe remitido a esta Sala por el Laboratorio de Referencia del Centro Militar de Farmacia de la Defensa de Madrid, se desprende que dicho Centro no dispone de la información relativa a la entrega de muestras dentro de la cadena de custodia, que es la parte del proceso que el demandante cuestiona, pues dicho laboratorios limita a realizar "los análisis de confirmación de las muestras presuntas positivas" que les son remitidas por los diferentes hospitales y farmacias de toda la red sanitaria militar.

Por lo que se refiere a los demás defectos invocados en esta sede jurisdiccional por el demandante que vician el procedimiento, no llegaron a ser concretados ante la Autoridad disciplinaria, ni siquiera en el recurso de reposición, ya que en éste el demandante se limitó a señalar que había entregado a la Unidad diversa documentación que no identificaba, y con la que pretendía contradecir los análisis que le inculpaban. A tal fin no resultan relevantes la analítica de 13 de noviembre de 2006, que se acompaña al informe sobre la aptitud psicofísica del interesado, aportado por el Regimiento de Artillería Antiaérea número 74, junto con la analítica privada realizada por el "laboratorio de análisis clínicos R. García Morillo", con fecha 12 de enero de 2007,y traídas a las presentes actuaciones, pues aunque reflejen consumos negativos, las fechas en que fueron realizadas, meses después del último positivo detectado, poco pueden desvirtuar la realidad de los hechos acreditados, como parece pretender el recurrente. Tampoco revela dato alguno significativo el informe emitido por un Oficial de su Unidad, que ha aportado el recurrente y que viene referido a su comportamiento profesional, pues sobre éste se pronunció en el expediente el Coronel Jefe de la Unidad, según se prescribe en el artículo 64.4 de la Ley Disciplinaria .

Finalmente se alega por el demandante, defectos en su declaración prestada ante la Instructora del expediente gubernativo, señalando que la respuesta no se transcribió con la precisión necesaria, pero ni consta que en el momento de prestar su conformidad a la misma -después de leerla- formulara protesta o precisión alguna el declarante en tal sentido, ni se desprende de la propia demanda la inveracidad de lo expresado en la respuesta transcrita, pues nos dice el demandante que el deponente "en un acto de sinceridad y fruto de la falta de asesoramiento letrado, reconoció ante la Oficial instructora que antaño tuvo cierto contacto esporádico con la droga", aunque efectivamente -como se señala en la demanda- de ello no haya que deducir necesariamente que el demandante no haya cambiado su vida y abandonado el consumo de drogas que dio lugar a la resolución sancionadora.

TERCERO.- Por último el hecho de la denegación de su solicitud de compromiso de larga duración por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército, a la se refiere el demandante, nada tiene que ver con el presente recurso, aunque los consumos de drogas sancionados en la resolución aquí recurrida hayan sido considerados a tal efecto, lo que también viene a reconocer el demandante al significar que dicha resolución denegatoria ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 204/109/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Don Victoriano contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de abril de 2007, en el expediente gubernativo número NUM000 , en la que se acordó imponer al Cabo Militar Profesional de Tropa y Marinería del Ejército de Tierra Don Victoriano la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , sanción que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 3 de octubre de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo, confirmando las expresadas Resoluciones ministeriales, que declaramos firmes. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.