Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 114/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204/114/10, que ha sido interpuesto por el Letrado D. Sergio Escobedo Depra, en la representación del Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Jesús Manuel , contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 24 de Mayo de 2.010, confirmatoria en reposición de la resolución de 13 de Enero anterior en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ". Ha sido parte además del recurrente, el Sr. Abogado del Estado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 1 de Abril de 2.009 se acordó por el General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación del Expediente Gubernativo núm. NUM000 contra el Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Jesús Manuel, destinado en el Regimiento de Cazadores de Montaña, RCZM, "Galicia 64" de Jaca (Huesca) por la posible incursión de éste en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998 , de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad " , al haberse detectado que había dado positivo al consumo de drogas en los controles que le fueron realizados los días 26 de Mayo y 11 de Diciembre de 2.008 y 23 de Febrero de 2.009.

SEGUNDO : En el curso del referido Expediente Gubernativo consta que se aportaron los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos , así otros que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos, constando también la audiencia del encartado y la de sus mandos.

TERCERO : Por Resolución de 13 de Enero de 2.010, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al referido Cabo 1º la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 28 de Diciembre de 2.009, de acuerdo con el cual se dictó dicha Resolución , se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" De las actuaciones practicadas por el Instructor del expediente resultan debidamente probados los siguientes hechos, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

El Cabo 1º MPTM del Ejército de Tierra DON Jesús Manuel, destinado en el RCZM "Galicia 64" (Jaca, Huesca), ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante la recogida de muestras de orina , le fueron practicadas en fechas 26 de mayo y 11 de diciembre de 2008 y 23 de febrero de 2009. Concretamente, resultaron positivas al consumo de cannabis todas las pruebas y al de anfetaminas, además, la tercera.

Los mencionados resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, según resulta acreditado a los folios 6, 10 y 13 de las actuaciones, sin que opusiera objeción alguna a tales resultados ni solicitara la práctica de un contraanálisis de los mismos.

En su declaración prestada en el expediente (folio 43), señala el encartado que no es consumidor habitual de drogas y que desconoce la razón de los dos primeros resultados positivos, debiéndose el tercero a un cumpleaños ".

CUARTO : Contra la citada resolución de 13 de Enero de 2.010 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa , D. Jesús Manuel interpuso el correspondiente recurso de reposición , que fue desestimado, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General por Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa , de 24 de Mayo siguiente.

QUINTO : Con fecha 14 de Marzo de 2.010, D. Jesús Manuel, bajo la dirección letrada de D. Sergio Escobedo Depra, formalizó la correspondiente demanda, en la que solicitó que "se anule la sanción impuesta, retirándose la misma de la hoja de servicios del interesado, se reincorpore al mismo al servicio activo con todos los efectos Administrativos y retributivos , o subsidiariamente , en caso de no atenderse a la nulidad interesada se imponga la Sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO POR SEIS MESES ". Y solicitando en el Otrosí, el recibimiento a prueba.

SEXTO : Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante Auto de fecha 5 de Abril de 2.011, la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso, por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba.

SÉPTIMO : En escrito presentado el 14 de Abril de 2.011 el abogado del estado presentó su escrito de contestación a la demanda en el que se opuso a las alegaciones de la parte demandante, sin interesar el recibimiento a prueba.

OCTAVO : La representación procesal del recurrente interesó se estuviera a lo solicitado en su escrito de 11 de Mayo de 2.011, en el que manifestaba los puntos sobre los cuales debía versar la prueba. Mediante providencia de esta Sala de 25 de Mayo de 2.011 se admitió la prueba propuesta y la práctica de la misma.

NOVENO : Con fecha 13 de Septiembre de 2.011, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones , presentándose por el Abogado del Estado su escrito en fecha 22 de Septiembre de 2.011, haciéndolo el demandante el día 3 de Octubre.

DÉCIMO : Mediante proveído de fecha 18 de Noviembre de 2.011, se señaló el día 13 de Diciembre de 2.011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso. Por providencia de esa misma fecha, se suspendió el señalamiento previsto por hallarse de baja por razón de enfermedad el magistrado Sr. Juliani Hernán, señalándose como nueva fecha el siguiente 20 de Diciembre de 2.011, formando Sala el Sr. Fernando Pignatelli Meca en sustitución de dicho Magistrado , habiéndose continuado la deliberación de este día el siguiente día 22, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO : Con el presente recurso Contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 24 de Mayo de 2.010, en cuanto confirmatoria en reposición de la Resolución de 13 de Enero anterior , en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

Como fundamento de su pretensión anulatoria se formulan por el recurrente dos motivos de recurso:

1º. Vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución, por no haberse respetado en la toma de las muestras de orina que dieron lugar a la sanción impugnada el procedimiento previsto por la Instrucción Técnica 01/2.005, de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad para la recogida de las mismas.

2º. Vulneración del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución , en su vertiente de proporcionalidad, al entender que no se valoraron adecuadamente las circunstancias concurrentes en el caso, de acuerdo con las cuales estima que debe sustituirse la sanción se separación del servicio que le fue impuesta por la de suspensión de empleo por seis meses.

SEGUNDO : El recurrente sostiene la invalidez de las tres pruebas analíticas que han sido tenidas en consideración para sancionarle por no haberse seguido en la recogida de las correspondientes muestras de orina las prescripciones contenidas en el Anexo IV de la referida Instrucción de la Inspección General de Sanidad, en concreto por " no haber sido recogidas por personal con la capacidad sanitaria requerida para ello, a pesar de que existía personal sanitario en el RCZM Galicia 64 de Jaca en el momento de efectuarse la toma de muestras al interesado ".

En primer lugar es necesario precisar que si bien es cierto que en el referido Anexo IV, en el que se contiene el Procedimiento Normalizado de Tratamiento de Muestras, se establece que " En los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus Servicios Sanitarios", no lo es menos que esta prescripción se realiza con la expresa salvedad de que , en el caso de carecer de dichos servicios, la recogida será realizada por "el que cumpla dichas funciones , bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO ".

Ha sido precisamente la prueba practicada a solicitud del recurrente en esta instancia la que ha revelado la improcedencia de su denuncia.

Así, el Coronel Jefe del RCZM 64 (Regimiento de Cazadores de Montaña Galicia 64 de Jaca (Huesca) ha informado a la Sala que para los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento , en la fecha de incoación del expediente que nos ocupa, figuraba una relación de Puestos Militares que constaba de un médico, un veterinario y un enfermero, pero que " no se encontraban activados ninguno de los puestos mencionados por lo que no existía personal que pudiera integrar los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento", añadiendo que " Al no existir otro personal del servicio sanitario que el mencionado, excepto el que para las labores administrativas desempeñaba el personal de la sección de Sanidad del Batallón, es por lo que el proceso de recogida de muestras lo viene realizando regularmente el personal de la 2ª Sec. De la PLM ".

Acreditado que no se encontraban activados los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento, ninguna objeción puede hacerse respecto a que la recogida de las muestras de orina fuera realizada por quien tuviera asignada dicha función " bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO " , al estar, como hemos visto, dicha posibilidad reglamentariamente prevista.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

TERCERO : Como segundo motivo de recurso el recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la sanción de separación del servicio impuesta al no haberse valorado las circunstancias de hecho concurrentes en su caso, por lo que solicita una adecuada ponderación de las mismas y la sustitución de la referida sanción por la de suspensión de empleo por seis meses.

En concreto, alega que debieron valorarse en su favor los informes de sus mandos, que le consideraron una persona "aprovechable" (sic) para la Fuerzas Armadas , así como los favorables informes de calificación personal y el informe del Centro Municipal de atención a drogodependientes del ayuntamiento de Jaca que acredita su voluntad de deshabituación.

El principio de proporcionalidad en la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos ( artículo 9.1º CE ).

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, informa también, como no podía ser menos , la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así , el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio" .

De acuerdo con esta declaración incumbe a la administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su Derecho a impugnar la Resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas , que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas , no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009, y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste , la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) una motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ).

CUARTO : La resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, de 13 de Enero de 2.010, se dictó conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del día 28 de Diciembre anterior, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

En el apartado Cuarto de las Consideraciones Jurídicas de dicho informe, en el que se justifica la determinación de la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta, se comienza señalando que el bien jurídico protegido en este caso es la integridad del servicio mismo, que su prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas , que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad del servicio mismo como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas y que dicho peligro ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una institución tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que han de mantener sus miembros. Se continúa recordando que las Fuerzas Armadas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, deben extremar el cuidado en que sus miembros puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional y se concluye declarando que comportamientos como el del recurrente ocasionan un desprestigio a la institución militar.

Estos razonamientos aparecen completados en el mismo apartado Cuarto , al añadirse que la sanción de separación del servicio resulta la más adecuada y proporcional para la represión de la conducta del recurrente " habida cuenta del policonsumo que evidencia el encartado, al haber ingerido dos tipos de sustancias psicotrópicas como son el cannabis y las anfetaminas , la calificación de esta última sustancia como una de las que causan grave daño a la salud y finamente, el mal concepto que de él tienen sus Superiores, según ha quedado constancia en las actuaciones (folios 37 a 42), que entienden que el encartado ha perdido la confianza de sus Superiores y que no es aprovechable para las Fuerzas Armadas ".

Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998, al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción y la afectación del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la Resolución sancionadora.

Debe, además , señalarse que, en contra de lo sostenido por el recurrente, la opinión de sus mandos no le beneficia.

Así, el Teniente Coronel del Regimiento, D. Jesús Carlos, que tuvo al recurrente a sus órdenes desde el mes de Septiembre de 2.008, manifiesta en su declaración ante el Instructor del expediente que el encartado "tiene las capacidades suficientes para ejercer correctamente su puesto táctico , pero no se llega a hacer acreedor de la confianza necesaria de sus jefes ", concluyendo que no le considera "aprovechable" para el servicio.

Igualmente desfavorable resulta la opinión del Teniente de la Unidad D. Blas, que también tuvo al recurrente bajo su mando y que, en su declaración, destaca "la poca implicación que aquel tiene en su profesión " y " su falta de madurez y su habitualidad en ambientes de fiesta y nocturnos ", no considerándole, tampoco, "aprovechable" para el servicio.

Solo el Brigada D. Fructuoso considera , pese a declarar que el recurrente "muestra cierto desinterés en las labores que no son tácticas sino logísticas ", que el recurrente es "aprovechable" para el servicio, pero esta opinión carece de la fuerza de los anteriores testimonios al manifestar este Suboficial que aquel no estuvo directamente a sus órdenes.

Lo mismo sucede con los informes personales de calificación, de los que el recurrente señala que hablan por sí solos respecto de su trayectoria profesional. Y así es. Constan en el expediente los referentes a los años 2.002, 2.004, 2.006 , 2.007 y 2.009. Pues bien, si en el primero se indica que el recurrente " Cumple rápida y eficazmente las órdenes que se le dan ", y en el segundo consta que " desempeña sus funciones de jefe de escuadra dentro del pelotón con total satisfacción ", en el Tercero no se hace valoración alguna del recurrente, el cuarto se hace constar que " Debe mejorar en el aspecto externo y en el trato con los compañeros " , y en el último se reseña que " Técnicamente está cualificado para desempeñar sus funciones, pero su falta de madurez y su habitual irresponsabilidad hacen que el mando tenga dudas sobre su capacidad ".

Por último, ninguna valoración puede hacerse respecto de la alegada deshabituación en el consumo de sustancias psicotrópicas que se dice se deriva de un informe del Centro Municipal de atención a drogodependientes del Ayuntamiento de Jaca pues dicho informe no consta en las actuaciones y este extremo no se ha acreditado en modo alguno.

Y otro tanto ocurre con los documentos aportados por el recurrente con su recurso de reposición que contienen testimonios que para ser valorables debieron ser realizados ante el instructor.

Procede, por tanto , la desestimación del motivo y con él la del recurso.

QUINTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar 204/114/2.010, deducido por la representación procesal del Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Jesús Manuel, contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha de 24 de Mayo de 2.010, en cuanto confirmatoria en reposición de la Resolución de 13 de Enero anterior, en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en " Consumir drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ", por ser dichas resoluciones ajustadas a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha , de lo que como Secretario, certifico.