Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 117/2008 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve

En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-117/2008, interpuesto por don Eloy , representado y asistido por el letrado don José Ramón Pindado Martínez, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 3 de julio de 2008 por la que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad", habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de mayo de 2000, el Director General de la Guardia Civil dictó orden de proceder contra el guardia civil don Eloy , como supuesto autor de la falta muy grave consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito" (artículo 9.9 de la L.O. 11/91 ).

SEGUNDO.- Según la propuesta del Coronel jefe de la Zona en que se basó el Director General de la Guardia Civil para expedir la orden de proceder, los hechos constitutivos de la falta habrían consistido en que, tras investigaciones del Equipo de Policía Judicial de Mahón sobre las actividades de una red de tráfico de estupefacientes el 3 de abril de 2000, fueron detenidas varias personas, entre ellas el guardia civil don Eloy , como presuntas autoras de un delito contra la salud pública.

TERCERO.- Como por los mismos hechos, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mahón incoó diligencias previas, la autoridad disciplinaria acordó paralizar el expediente gubernativo hasta que recayera resolución firme en el procedimiento penal.

CUARTO.- Por sentencia de 31 de marzo de 2006, declarada firme, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó al guardia civil don Eloy , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de prevalimiento de su carácter público, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

QUINTO.- A la vista de dicha sentencia condenatoria firme, el instructor del expediente gubernativo acordó su reapertura y su elevación a la autoridad disciplinaria, la que, con fecha de 23 de marzo de 2007, acordó modificar la calificación jurídica inicial de los hechos que motivaron la incoación del expediente y continuar la tramitación en méritos de la presunta falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" (artículo 9.11 de la L.O. 11/91 ).

SEXTO.- Por resolución de 3 de julio de 2008, la Ministra de Defensa impuso al guardia civil don Eloy la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" (artículo 9.11 de la L.O. 11/91 ).

SEPTIMO.- Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2008 en el Registro General del Tribunal Supremo, el letrado don José Ramón Pintado Martínez, en nombre y representación del guardia civil don Eloy , interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución de 3 de julio de 2008 de la Ministra de Defensa.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2008, el letrado don José Ramón Pintado Martínez, en la representación indicada, formuló la correspondiente demanda en la que solicitó:

a) La nulidad del expediente porque, al cambiar durante su tramitación no la calificación de los hechos, sino los propios hechos, resultó vulnerado su derecho de defensa y su derecho a estar informado de la acusación.

b) La nulidad de la sanción de separación del servicio porque en la ley aplicable hoy, la L.O. 12/07 , los hechos no configuran una falta muy grave, sino una falta grave, sancionable con suspensión de empleo de un mes a tres meses, pérdida de cinco a veinte días de haberes y pérdida de destino.

c) Subsidiariamente, en el caso de que la Sala entendiera que los hechos continuaban siendo falta muy grave, la sustitución de la separación del servicio por otra de las sanciones que permitía imponer la Ley 11/91 .

NOVENO.- Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que "en la tramitación del expediente se han seguido estrictamente las normas procedimentales de aplicación" ; que "la tipicidad de la conducta a la luz de la legislación disciplinaria actualmente vigente" es la misma que bajo la L.O. aplicada, la 11/91 ; y que "las circunstancias que concurren en el hecho sancionado reclaman como corrección disciplinaria más adecuada la de separación del servicio" .

DECIMO.- Por resolución de 3 de marzo de 2009, la Sala señaló el siguiente 13 de mayo, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

UNDECIMO.- Por auto de 12 de mayo, la Sala aceptó la abstención del magistrado don Francisco Menchén Herreros por haber emitido informe, en su anterior condición de Asesor Jurídico General de la Defensa sobre el objeto del expediente gubernativo núm. 83/00 incoado contra el recurrente (artículo 219.16ª de la L.O.P.J .).

Hechos

Se aceptan los de la resolución sancionadora, que son los siguientes:

"El encartado [el guardia civil don Eloy ] fue condenado por sentencia de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica por dilaciones indebidas (como muy cualificada) y agravante de prevalimiento del carácter público, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de seis mil euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Dicha sentencia adquirió firmeza en fecha 18-01-07 , según ha comunicado el tribunal sentenciador en el oficio de remisión de la misma.

Los hechos declarados probados en dicha Sentencia son los siguientes:

"Se declara probado que, a raíz de las investigaciones realizadas por el equipo de la Guardia Civil de la Policía Judicial de Mahón desde finales del año 1999, se desveló la existencia de contactos entre pequeños distribuidores de sustancias estupefacientes con el fin de recibir y distribuir envíos desde la Península.

Como resultado de las mismas y de las conversaciones telefónicas intervenidas a la mayoría de los acusados, el día 3 de abril de 2000, a las 19.50 horas, se aprehendió, en el Aeropuerto de Mahón, a la acusada Berta , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cantidad de 208,840 gramos de cocaína, distribuida en 12 bolsas, con una riqueza del 12% que esta acusada llevaba en el sujetador y, cada una de dichas bolsas, guardada en el interior de un preservativo; acusada que iba acompañada en el vuelo procedente de Barcelona y era auxiliada por la también acusada Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Estas dos acusadas contaban con la colaboración del acusado Guardia Civil Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien acudió a recibirlas a la zona de tránsito y recogida de equipajes del Aeropuerto, cuyo acceso al público no está permitido, y en donde este acusado desempeñaba habitualmente sus servicios, bien que aquel día estuviera libre de los mismos, aunque se aprovechó, por su condición profesional, de la confianza de sus compañeros para salvar el control policial de las dos referidas acusadas, acompañarlas y facilitar así la introducción de la citada sustancia en la Isla de Menorca.

La droga intervenida tenía como finalidad ser distribuida en Menoría (sic) para terceras personas por el resto de los acusados: Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Adriano , mayor de edad y condenado en sentencia firme el 19-03-98 a la pena de 6 meses de prisión estando en condena condicional por dos años desde el 10-05-99, ejecutoria 102/98 y el 11-11-97 por el Juzgado de lo Penal número uno de Palma a la pena de multa por un delito de daños; todos ellos distribuidores finales de la citada sustancia, junto a otro procesado ya fallecido.

La droga aprehendida hubiera podido alcanzar en el mercado clandestino un valor de 11.923,96 euros"."

Fundamentos

PRIMERO.- Tres cuestiones debe resolver la Sala, planteadas todas por el demandante, para pronunciarse adecuadamente sobre el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por éste contra la resolución de 3 de julio de 2008 de la Ministra de Defensa por la que le impuso, como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" , la sanción de separación del servicio.

Ordenadas de acuerdo con los efectos que su eventual resolución a favor del demandante produciría, la primera cuestión que debe ser analizada es la última de las planteadas y consiste en determinar si la decisión del Director General de la Guardia Civil de continuar el expediente gubernativo, no por el hecho que dieron origen a su incoación, sino por el consistente en haber sido condenado por un delito doloso con pena privativa de libertad, vulneró los derechos fundamentales del demandante, entonces expedientado, a conocer la acusación y a defenderse.

La segunda cuestión objeto de análisis consiste en determinar si en la actualidad, bajo la vigente ley, la L.O. 12/07 , derogatoria de la ley aplicada, la L.O. 11/91 , el hecho de haber sido condenado por sentencia firme configura una falta muy grave (la del artículo 7.13 ) o una falta grave (la del artículo 8.29 ).

La tercera cuestión, planteada para el caso de que la Sala entendiera que la falta continuaba siendo muy grave y, por lo tanto, la L.O. 11/91 continuaba siendo la aplicable en la actualidad, consistiría en determinar si la autoridad sancionadora vulneró el principio de proporcionalidad al elegir, de entre las tres sanciones imponibles, la de separación del servicio.

SEGUNDO.- Es cierto que formalmente el hecho por el que se incoó el expediente gubernativo y el hecho por el que se reanudó son distintos.

El Director General de la Guardia Civil acordó incoar el expediente gubernativo contra el guardia civil don Eloy porque había sido detenido como supuesto autor de un delito de tráfico de drogas. Tal hecho fue calificado en la orden de proceder como constitutivo de la presunta falta muy grave consistente en "Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito" . Después, una vez que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó por sentencia firme al guardia civil don Eloy a la pena de dos años y seis meses, como autor de un delito contra la salud pública, el expediente, que había sido suspendido a causa de la tramitación del procedimiento penal, se reanudó por la supuesta infracción consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" .

Por lo tanto, como dice el recurrente, la Administración cambió no solo la calificación del hecho, sino éste, pues son diferentes el originario: detención como supuesto autor de un delito contra la salud pública, y el nuevo: haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad.

La cuestión debería ser resuelta en sentido favorable al demandante si no existiera relación ninguna entre tales hechos.

Es cierto que la segunda falta nace porque el demandante fue condenado. La falta aflora por el hecho de la condena, no, pues por el que la condena es pronunciada. Pero, como indicó esta Sala en su sentencia de 30 de enero de 2007 , "una cosa es que la falta muy grave segunda se consume por el hecho de la condena y otra diferente que no exista relación -y estrecha- entre los hechos. No se trata únicamente de que, para elegir la sanción adecuada de entre las tres imponibles, sea preciso valorar los hechos que la sentencia penal declara probados. Dado que el legislador no ha dispuesto una sola sanción para la falta derivada de la condena penal, ni tampoco la misma sanción para las condenas por una clase de delito, la declaración de hechos probados de la sentencia condenatoria se ofrece como valioso elemento valorable a fin de elegir la sanción adecuada. Se trata también -y esencialmente- de que los hechos (contrabando de tabaco) por los que la Administración incoó el primer expediente gubernativo (el núm. 35/98) son los mismos por los que los recurrentes fueron condenados. El día 25 de febrero de 1998, como resultado de una investigación que miembros de la Guardia Civil realizaban, los recurrentes fueron detenidos como supuestos autores de una acción de contrabando de tabaco. Ante esta situación el Estado sancionador se dispuso a responder de dos formas: disciplinariamente, por si los hechos no constituían delito; penalmente, por si lo constituían. En ambas respuestas la sanción de separación del servicio era imponible. Como respuesta a la falta muy grave del art. 9.9 ("Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar que no constituyan delito") y como respuesta a la falta muy grave del art. 9.11 ("Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código penal militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia"), la ley dispone como sanciones imponibles la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio" . Y más adelante se refirió a la identidad de los hechos en estos términos: "Los recurrentes fueron condenados por los mismos hechos que determinaron la incoación del expediente gubernativo [...]"" .

Ante el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, una vez firme, la Administración actuó de una de las dos formas en que podía hacerlo con arreglo a derecho: siendo preceptivo el ejercicio de la acción disciplinaria, podía archivar el expediente gubernativo (que había quedado paralizado) e incoar otro distinto, o, como hizo, continuar aquel por el hecho de la condena.

De otro lado, por lo que atañe a la alegación sobre la vulneración de los derechos fundamentales a conocer la acusación y a defenderse, el demandante no concreta en qué aspectos resultó perjudicado. Y examinado el procedimiento resulta que la sustitución del hecho y de la calificación jurídica inicial -sustituciones que, por lo razonado, fueron meramente formales-, no produjo ninguna clase de indefensión. La Sala quiere subrayar que en el expediente gubernativo fueron cumplidos todos los trámites exigidos por la ley, sin que en ningún momento el recurrente estuviera indefenso. Es cierto que no se formuló pliego de cargos, pero sucede que el artículo 53.4 de la L.O. 11/91 disponía (como hoy hace la L.O. 12/07 ) que: "Cuando el expediente gubernativo se incoe por la falta muy grave prevista en el artículo 9.11 , se sustituirá el pliego de cargos por el traslado de la sentencia condenatoria del interesado [...]" . Y como resulta del expediente gubernativo la sentencia condenatoria fue trasladada al expedientado: al folio 172 obra, bajo el título "Audiencia y traslaldo sentencia condenatoria" , lo que sigue: "el Instructor indica al expedientado que este acto se celebra en cumplimiento de lo que preceptúa el artículo 53, inciso inicial y apartado 4 , y le hace entrega de copia certificada de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, obrante a los folios 151 al 160 del presente procedimiento" .

TERCERO.- En el momento de dictar esta sentencia, la Ley disciplinaria vigente no es la ley aplicada, la L.O. 11/91 , sino la L.O. 12/07, derogatoria de forma expresa de la anterior. Dado que la Disposición Transitoria 1ª de la nueva ley dispone en su apartado 4 que "Las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta Ley no hubiesen sido ejecutadas total o parcialmente, así como las que no hubiesen alcanzado firmeza, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado" , la segunda cuestión que debe ser examinada, principal respecto de la tercera, consiste en determinar si los hechos declarados probados, consistentes básicamente en haber sido condenado por sentencia firme por delito doloso a pena privativa de libertad, que en la L.O. 11/91 configuraba la falta muy grave del artículo 9.9, continúan hoy, en la Ley 12/07 , configurando, como dice el Abogado del Estado, una falta también muy grave (la descrita en el artículo 7.13 ) o únicamente grave (la descrita en el artículo 8.29 ), como pretende el demandante.

La consecuencia sancionadora es clara: si la falta fuera grave, la sanción de separación del servicio quedaría anulada automáticamente, porque las sanciones imponibles por esa clase de faltas son, a tenor del artículo 11 de la nueva ley , las de suspensión de empleo de uno a tres meses; la de pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones; y la de pérdida de destino.

Para resolver tal cuestión es preciso comparar la descripción que ambas leyes hacen de la falta muy grave que se configura sobre el hecho de una condena penal por delito doloso a pena privativa de libertad.

Mientras que la derogada L. O. 11/91 no exigía consecuencia ninguna: el hecho de la condena a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso constituía la falta muy grave, la ley vigente hoy exige, para que el hecho de la condena configure la falta muy grave, que el delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" .

Por las razones que se expresan a continuación, y que ya expuso en su sentencia de 9 de febrero de 2009, la Sala estima que la ley vigente hoy, la Ley 12/07 , no resulta más favorable para el demandante que la ley aplicada, la derogada Ley 11/91 , lo que conduce a resolver la cuestión en el sentido de que los hechos declarados probados continúan constituyendo la falta muy grave descrita en su artículo 9.11 .

Es cierto que la Administración sancionadora no imputó al recurrente que su acción delictiva hubiera producido ninguna de las consecuencias arriba enunciadas. En todo momento se limitó a imputarle el hecho de haber sido condenado por un delito doloso, el consistente en haber traficado con drogas (cocaína), a pena privativa de libertad. En ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que el delito cometido causara grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a alguna entidad con personalidad jurídica. No se trata de que la Administración actuara en contra de la ley; al contrario, nada puede reprochársele pues lo que hizo fue actuar de acuerdo con la ley vigente entonces, la L.O. 11/91 , que, según se ha dicho ya, no exigía ninguna de esas consecuencias jurídicas para subsumir el hecho de la condena penal en el artículo 9.11 .

"Pero ninguna duda existe" -dijo la Sala en la mencionada sentencia- "de que el demandante fue condenado por un delito que causa grave daño a los ciudadanos y que esa consecuencia estuvo presente en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal que debía ser resuelta consistía en determinar si el recurrente, en unión de otra persona, había cometido un delito de tráfico de drogas [...] , la consecuencia del grave daño a los ciudadanos, que es una de las consecuencias que debe concurrir para que la falta disciplinaria sea muy grave, fue objeto de debate. Tal consecuencia esta ínsita en el delito por el que el demandante fue acusado y condenado. Nada cabe objetar a ello ante la regulación que el legislador hace del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas. El bien jurídico protegido es la salud pública, cuya protección es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española, un principio rector de la política social ("1 . Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios."). Todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico, que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí la regulación penal dispuesta por el legislador, que pone de manifiesto inequívocamente la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico. Así, el tipo básico de autoría es abierto hasta el punto de que se incluyen conductas cuya aptitud para lesionar el bien jurídico protegido es discutida por la doctrina. Por otra parte el legislador ha dispuesto también un adelantamiento de la barrera punitiva al equiparar tentativa y consumación. Y tampoco pueden pasarse por alto, como datos demostrativos de la gravedad del delito, ni la ampliación de las agravaciones específicas previstas en el artículo 369 del Código penal , ni la extensión de las penas privativas de libertad, que, cuando en el delito concurre alguna de tales agravaciones, son próximas a las previstas para el delito de homicidio".

CUARTO.- Así las cosas, procede examinar la última cuestión: dado que la ley aplicable hoy es la misma que fue aplicada, la L.O. 11/91 , la cuestión consiste en determinar si la autoridad sancionadora vulneró el principio de proporcionalidad al imponer al guardia civil don Eloy la sanción de separación del servicio.

Le asiste la razón al demandante cuando afirma que la separación del servicio no es la única imponible. Para sancionar esta falta y las restantes muy graves, el legislador ha previsto en el artículo 10.3 del texto legal citado las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio. Pero, como declaró esta Sala en su sentencia, entre otras, de 7 de noviembre de 2003 , "Las autoridades sancionadoras y los jueces no pueden imponer cualquier sanción de las que el legislador ha establecido como imponibles por la comisión de una falta, sino la que de ellas resulte adecuada. Y para determinar la adecuada, la norma contenida en el artículo 5 de la Ley disciplinaria 11/1991 ha establecido unas reglas, a cuyo conjunto la Sala ha denominado en varias ocasiones principio de individualización proporcionada, que deben seguirse: la sanción habrá de guardar proporción con la conducta que la motive y habrá de individualizarse atendiendo a las circunstancias del autor de la falta y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. Y mientras que la valoración de este conjunto de circunstancias no presenta en principio dificultad alguna, la primera regla, por la que ha de valorarse la conducta del infractor, exige alguna puntualización" .

QUINTO.- Para conocer la gravedad de la conducta, cuando se trata de la falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" , es indispensable -como la Sala indicó en la última sentencia mencionada- "valorar la condena penal, lo que a su vez significa tomar en consideración los hechos probados de la sentencia, configuradores del delito imputado, y la pena impuesta.

La apreciabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia es esencial, pues si sólo se atendiera al hecho de la condena por un delito doloso a pena privativa de libertad, que es la exigencia legal para la configuración de la falta de que se trata, no podría elegirse una de las sanciones imponibles, pues ningún dato revelaría cuál de ellas es la adecuada. De ahí que para apreciar la conducta infractora hayan de ser valorados los hechos probados de la sentencia penal, si bien contemplándolos estrictamente en su trascendencia disciplinaria". Y aunque es evidente, como indicó esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 1999 "que la autoridad disciplinaria y esta Sala de lo Militar en este concreto contencioso, carecen de jurisdicción para valorarlos desde el punto de vista jurídico penal, ello no hubo de impedir a aquella autoridad, ni impide a este Tribunal, tomarlos en consideración a los efectos de determinar si la actuación del guardia civil condenado, y ahora recurrente, choca frontalmente con aquellos deberes de honradez, lealtad y probidad que exigen su pertenencia al Instituto de la Guardia Civil." Y, por su parte, la pena impuesta tampoco es ajena a la cuestión disciplinaria consistente en elegir la sanción adecuada (sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2003 ) "como resulta de la utilización que el legislador disciplinario ha hecho de la misma al establecer, en el artículo 16.1 de la Ley 11/91 , el tiempo máximo de la sanción de suspensión de empleo cuando se trata de la falta cometida por el demandante: mientras que para todas las demás faltas muy graves es un año, cuando se impone por la falta muy grave del artículo 9.11 de la misma ley el tiempo máximo será el de duración de la condena" .

Y también le asiste la razón al recurrente cuando sostiene, como tiene dicho esta Sala en la misma sentencia últimamente citada, "que para que el guardia civil sancionado pueda ejercer realmente su derecho a que la resolución sancionadora sea controlada por los Tribunales, y también para que ese control jurisdiccional pueda realizarse de forma adecuada, es preciso que la Administración motive su resolución, esto es, exponga las razones que ha tenido para dictarla" .

Pues bien, examinada la propuesta de resolución formulada por el Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, que la autoridad sancionadora hizo suya incorporándola a su resolución de 3 de julio de 2008, el deber de motivación aparece cumplido, por cuanto en ella se dice que se está en el caso "[...] de imponer al inculpado, de entre las sanciones que para las faltas muy graves prevé el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991 , la ya expresada de separación del servicio, con los efectos previstos en el art. 17 de la Ley, habida cuenta de la afección que entraña al buen régimen y al crédito de la Benemérita Institución, a la que el expedientado ha venido perteneciendo, la condena criminal y los hechos que la han motivado, por estar obligado a ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución, al resto del ordenamiento jurídico y a la persecución de toda clase de delitos.[...] En este sentido, debe dejarse constancia de que los hechos motivadores de la condena penal reflejan un comportamiento de gravísima indignidad por parte del expedientado, por cuanto su condena por un delito de tráfico de drogas revela una forma de proceder o actuar incompatible con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, de forma que, unido todo ello a la extensión de la duración de la pena de prisión impuesta, de dos años y seis meses, sólo cabe concluir entendiendo que la única sanción adecuada a quien de esta manera se aparta de los más elementales deberes de actuación que le son exigibles es aquella que implica su separación definitiva del Benemérito Instituto."

Y la Sala estima que esta justificación es asumible, lo que conduce a resolver la última cuestión en contra del demandante, pues, partiendo de que, como declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de noviembre de 2004 "la irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración [...]" , es razonable concluir que la condena del demandante, al haber sido pronunciada por la comisión de un delito de tráfico de drogas, supuso, como señaló el instructor del expediente y recogió la propuesta de resolución, "una flagrante transgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil, recogidos en el artículo 5º de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , y las obligaciones de ejemplaridad y decoro que exigen los artículos 42 y 168 de las Reales Ordenanzas, las cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contra el tráfico ilícito de drogas comete él mismo un delito contra la salud pública. Por ello, debe ser objeto de un severo reproche disciplinario, pues hay que tener presente que la Guardia Civil, como Cuerpo Militar y como parte de la Administración Pública en general, puede exigir a sus miembros un "plus" de eticidad superior al del resto de los ciudadanos y decretar que determinados comportamientos, como los consignados en la sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vínculo de confianza que sus miembros mantienen, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar. En definitiva, los hechos declarados probados en la sentencia y el delito por el que ha sido condenado el expedientado se revelan como incompatibles con la permanencia del encartado en el Cuerpo de la Guardia Civil, y ello con independencia del buen concepto que a sus superiores pudiera merecer con anterioridad a la existencia de la condena, circunstancias éstas que operan en el ámbito de la individualización de la sanción y exclusivamente respecto de aquellas que sean susceptibles de extensión variable, lo que no sucede en el supuesto que contemplamos."

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don Eloy , representado y asistido por el letrado don José Ramón Pindado Martínez, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 3 de julio de 2008, por la que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.