Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 118/2015 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Visto el presente recurso de casación nº 201/118/2015, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 25 de mayo de 2015 , que estimaba el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario interpuesto por el Cabo Primero de la Guardia Civil don Diego , contra la resolución de fecha 5 de agosto de 2013 dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, confirmada en alzada mediante resolución de fecha 25 de octubre de 2013 por el por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que imponían al Cabo Diego la sanción de 'pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones ', como autor de la falta leve consistente en 'la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales', prevista en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de fecha 5 de agosto de 2013, dictada en el Expediente Disciplinario nº NUM000 , el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, impuso al Cabo Primero don Diego , la sanción disciplinaria de 'pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones', como autor de una falta leve del artículo 9, número 3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en 'el retraso en la negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes y obligaciones, de las normas recibidas o de las normas de régimen interior'; confirmada en Alzada mediante resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil con fecha 25 de octubre de 2013.

SEGUNDO.- Contra las anteriores resoluciones sancionadoras el Cabo Primero Diego , interpuso recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario, ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número CD17/14, solicitando en la demanda, la estimación del recurso interpuesto, declarando nula y sin efecto la sanción impuesta, por considerar la misma contraria a derecho, así como dejar sin efecto la anotación efectuada en su documentación personal. Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2015 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 de la Zona de la Guardia Civil de Canarias y de la prueba documental practicada en el proceso los siguientes:

PRIMERO.- La resolución sancionadora de primera instancia declaró acreditado que el demandante, Cabo primero de la Guardia Civil don Diego , durante el tiempo que ejerció por sustitución de su titular el mando accidental del Puesto de Guimar, de la Comandancia de Santa Cruz de Tenerife, incurrió en irregularidad en el nombramiento de algunos de los servicios realizados por él mismo en dicha época, infringiendo lo dispuesto al efecto en el protocolo que regula la cumplimentación de servicios en el Sistema de Gestión Operativa SIGO, donde se dispone que todos los servicios del personal acogido al Régimen General deben estar en estado de 'planificado' en sigo al menos 48 horas antes de su entrada en ejecución'. Infracción que se concreta en el nombramiento de los servicios prestados 16:00 a 20:00 horas, del día 20 de diciembre de 2012 y de 17:00 a 21:00 horas del día 22 de dichos meses y año, que fueron nombrados por el Cabo primero Diego a primera hora del día 28 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.- En la tramitación y resolución del expediente disciplinario NUM000 concurren las siguientes circunstancias:

1º) Se inició el mismo contra el Cabo primero Diego por posible comisión de irregularidades en el nombramiento del servicio en el Puesto de Guimar, durante el tiempo en el que estuvo al mando del mismo, investigando si el encartado pudo no haber realizado los servicios que se nombró a sí mismo.

La orden de proceder calificaba los hechos, provisionalmente, como posiblemente sustitutivos de una falta grave consistente en 'la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen', tipificada en el artículo 8, apartado 9, LORDGC .

2º) Tras la práctica de determinadas actuaciones, el Instructor del expediente llegó a la conclusión de que no existía prueba de la perpetración de la citada infracción e hizo aplicación del artículo 60 LORDGC , formulando directamente propuesta de resolución en la que calificó los hechos como constitutivos de la falta leve consistente en 'el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior', del artículo 9, apartado 3, LORDGC , proponiendo la imposición al demandante, como autor de la misma, de la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones.

Todo ello se produjo sin el previo dictado del pliego de cargos y sin ofrecer al expedientado la posibilidad de formular alegaciones y proponer prueba de descargo, conforme prescribe el artículo 57 LORDGC .

3º) La resolución sancionadora de primera instancia se dictó en los términos de la propuesta de resolución, siendo posteriormente confirmada en alzada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil".

CUARTO.- La sentencia recurrida contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 17/2014, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia Civil don Diego contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 25 de octubre de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General de la IVª Zona de la Guardia Civil (Andalucía), de fecha 05 de agosto de dicho año, impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE UN DÍA DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta leve consistente en 'la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales', prevista en el artículo 9, apartado 3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones cuya nulidad de pleno derecho declaramos por ser contrarias al derecho fundamental del demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y por haberse dictado con infracción esencial del procedimiento legalmente establecido.

II) Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS extinguida por PRESCRIPCIÓN la posible responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones recurridas.

III) De la hoja de servicios del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a las sanciones impuestas y conformadas por las resoluciones anuladas.

Por el órgano competente de la Guardia Civil se procederá a reintegrar al recurrente el montante de las retribuciones cuya pérdida determinó la sanción anulada, con el interés legal desde el día de la ejecución de dicha sanción hasta la fecha de la efectiva devolución de las cantidades que procedan."

QUINTO.- Notificada en forma la anterior sentencia el Ilmo. Sr. Abogado del Estado anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, acordándose así por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 21 de julio de 2015, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento ante la misma por término improrrogable de treinta días, a fin de hacer valer sus derechos.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado formalizó el anunciado recurso de casación en base a un único motivo:

Único: Infracción, por aplicación indebida del art. 24.2 de la Constitución . Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

SÉPTIMO.- Habiendo transcurrido el plazo conferido al recurrido don Diego para comparecer ante esta Sala, sin haberlo verificado, mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2015, no habiendo solicitado el Abogado del Estado celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de 2015, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- 1 .El Abogado del Estado recurre la sentencia dictada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central el 25 de mayo de 2015 , en el recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario nº 17/14 que estimó el recurso interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil don Diego , anulando la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 25 de octubre de 2013, confirmatoria de la dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil (Andalucía), de 5 de agosto anterior, por la que se le imponía la sanción de 'Pérdida de un día de haberes', como autor responsable de la falta leve consistente en 'la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales', prevista en el artículo 9, apartado 3, de la LO 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, declarando la nulidad de pleno derecho de aquellas resoluciones por ser contrarias al derecho fundamental del demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y por haberse dictado con infracción esencial del procedimiento legalmente establecido. Declarando, asimismo, extinguida por prescripción la posible responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones recurridas.

2. Don Diego no se ha personado en el presente recurso.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado formaliza su recurso de casación con fundamento en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción, por aplicación indebida, del artículo 24.2 de la Constitución .

TERCERO.- 1. Para la debida comprensión del recurso, conviene significar que en el apartado sexto de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se dice que 'por providencia de fecha ----',(ha de entenderse que se refiere a la de 9 de febrero de 2015) el Tribunal Militar Central dispuso que, 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470, párrafo segundo, de la Ley Procesal Militar ,sin prejuzgar el sentido del fallo definitivo, las partes se pronuncien sobre posible vulneración del derecho del demandante a un proceso con todas las garantías, a conocer la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, toda vez que se observa que en la instrucción del expediente disciplinario NUM000 se ha omitido la formulación de pliego de cargos, con infracción de los artículos 57 , 58 y 60 de la Ley orgánica 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil', acordando suspender el término para dictar sentencia y conceder a las partes el plazo común de diez días para que efectuaran las oportunas alegaciones.

Las partes adujeron lo que convino a su derecho.

2. Ocurre que en el presente supuesto la sentencia del Tribunal de instancia entiende que debe apreciarse la invalidez de las resoluciones que fueron objeto de impugnación como consecuencia del acuerdo del instructor del expediente, (folio 46 del mismo), donde dispuso, a la vista del estado de las actuaciones, formular propuesta de resolución de conformidad con el artículo 60 de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil (LO 12/2007, de 22 de octubre). Y así se desgrana en la sentencia:

a) que se ha infringido el art. 60 LORDGC , porque este artículo tan solo permite prescindir de la formulación del pliego de cargos cuando se proponga la terminación del expediente sin declaración de responsabilidad y no cuando se aprecie la existencia de una infracción de menor gravedad de la provisionalmente calificada por la orden de inicio;

b) que dicha infracción supone a su vez la infracción por inaplicación de los artículos 57 y 58 de la LORDGC , los cuales regulan fases tan esenciales del procedimiento sancionador como el pliego de cargos y la fase probatoria;

c) que la autoridad disciplinaria debió haber devuelto, a tenor del art. 62 de dicha Ley , las actuaciones al instructor para que se practicaran las diligencias omitidas.

Igualmente razona la sentencia que en la Ley disciplinaria de la Guardia Civil el pliego de cargos es el instrumento de formalización de la imputación y el que permite colmar los derechos a conocer la acusación y la práctica de la prueba pertinente para la defensa del imputado, como resulta claramente del artículo 57 LORDGC , en particular, apartados 1º y 5º.

Y refiere la sentencia en el apartado IV del primero de sus fundamentos de derecho:

"Bien es cierto, como alega la Abogacía del Estado, que el pliego de cargos no existe en la tramitación del procedimiento sancionador (sic) 'por falta grave o muy grave' que regula la LORDGC, pero esta circunstancia resulta irrelevante por las dos siguientes razones:

1º) El expediente disciplinario NUM000 fue incoado por presunta falta grave y el Instructor debe ceñirse en la tramitación del mismo a la orden de inicio emanada de la autoridad competente, pues no le corresponde a él, sino a la referida autoridad disciplinaria, la facultad de dirección del procedimiento.

2º) La omisión del pliego de cargos podría entenderse subsanada, a tenor de los argumentos de la Administración demandada, si no fuera porque ha determinado la privación al demandante del trámite esencial de proposición de prueba de descargo.

En efecto, en la notificación del acuerdo de incoación del expediente (folio 08 y 09) sólo se le informa, en cumplimiento del art. 42.1 LORDGC , de los derechos que en ese momento podrían ser operativos (a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí y a no confesarse culpable), información reiterada en el momento de recibirle la declaración obrante a los folios 13 a 16 del expediente.

Pero en ninguno de los dos trámites se le otorga trámite de proposición de prueba de descargo, sin duda porque la Ley regula el mismo en un momento posterior, tras la formulación y notificación al expedientado del pliego de cargos. Por ello, al haberse omitido la confección de éste, el resultado es que en el expediente no ha existido posibilidad efectiva de proponer prueba, cosa que sí se da en el expediente disciplinario por falta leve, a tenor del artículo 50.1 LORDGC

En consecuencia, el irregular procedimiento seguido a partir del acuerdo en que el Instructor decide, en interpretación errónea del artículo 60 LORDGC , formular propuesta de resolución, es contrario a los artículo 57 y siguientes LORDGC ; sin que tampoco pueda apreciarse, en términos de garantía de los derechos del expedientado, su equivalencia en lo sustancial o material con el procedimiento regulado en artículo 50 de la citada Ley Orgánica".

CUARTO.- Así pues, el objeto del presente recurso no es otro que determinar, si tal como entiende la sentencia existe causa de nulidad por indefensión al haberse omitido el pliego de cargos o por el contrario, tal como sostiene el Abogado del Estado:

"Al fallo estimatorio llega la sentencia 117 de 2015 por consecuencia de la falta de pliego de cargos en el expediente NUM000 ; falta a la que anuda dos consecuencias: que no se ha ofrecido al expedientado la posibilidad de formular alegaciones y, tampoco, la posibilidad de proponer prueba de descargo. Por ello, anula las resoluciones de 5 de agosto y 25 de octubre de 2013 por ser contrarias al derecho fundamental del demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y por haberse dictado con infracción esencial del procedimiento legalmente establecido.

Pero, sea dicho siempre con el respeto que es debido, la representación del Estado ha de discrepar de esa conclusión al considerar que se ha llegado a la misma por causa de un error.

Que, no ha existido pliego de cargos es un hecho que, por evidente, no hemos de discutir; sin embargo, no es correcto que el demandante en la instancia se viera privado de su derecho de defensa y en concreto, de su derecho a utilizar medios de prueba consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

Y no lo es porque así resulta del Oficio de 1 de julio de 2013 obrante al folio 51 del expediente".

En dicho oficio se notificaba la resolución dictada, adjuntándose a la misma los folios 44 al 46 y, poniéndole de manifiesto que el expediente original se encontraba depositado, a su disposición, en la secretaría de expedientes, otorgándole el plazo de diez días hábiles para que, dentro de dicho término y si a su derecho conviniere, pudiera formular en su defensa y por escrito las alegaciones que creyera oportunas y aportara cuantos documentos estimara de interés.

En consecuencia, entiende la Ilustre representación del Estado que tal irregularidad no ha causado indefensión al interesado quien "tuvo la oportunidad de alegar, ergo, de proponer los medios de prueba que considerara pertinentes para su defensa, y que no lo hizo dejando transcurrir el término que le había sido concedido. Libérrima decisión de la que el único responsable es quien la ha tomado y libérrima decisión que explica que, en el escrito de demanda formulado en el recurso 017/14, al recurrente ni se le pasara por las mientes alegar la vulneración de su derecho de defensa, que es, llamativamente, la vulneración apreciada por la sentencia recurrida".

QUINTO.- 1. Dentro de la teoría general sobre la invalidez de los actos administrativos existen dos grados: la nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ) y la anulabilidad ( artículo 63 de la misma Ley ). La primera es la consecuencia más grave prevista por nuestro ordenamiento jurídico y se reserva para aquellos actos cuya invalidez se produce, porque lesionan derechos fundamentales, se dictan por órganos manifiestamente incompetentes, tienen contenido imposible, o, se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido así como en los demás supuestos que prevé el citado artículo 62.1 de aquella Ley. La segunda, se reserva para infracciones de menor gravedad como es cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder. Y, específicamente, respecto de los defectos de forma, el artículo 63.2, nos indica que los mismos sólo incurren en anulabilidad cuando el acto carece de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional 71/2008, de 23 de junio, (Sala Primera ) ha reiterado que las garantías procedimentales previstas en el art. 24 CE son aplicables, con la matizaciones derivadas de su propia naturaleza, a los procedimientos administrativos, precisando que el derecho a conocer la acusación, expresa y autónomamente recogido en el art. 24.2 CE , constituye el primer elemento del derecho de defensa en el ámbito sancionador, que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe de qué hechos en concreto se le acusa (por todas, STC 205/2003, de 1 de diciembre , FJ 4).

Igualmente, reitera que las infracciones de normas procedimentales sólo alcanzan relevancia constitucional cuando quepa apreciar un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie (por todas, STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3).

3. Por su parte la Sala Tercera de este Tribunal ha determinado que la nulidad prevista en ese artículo 62.1.e) no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino solo aquéllas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites. En tal sentido aquella Sala ha mantenido en sentencia de 16 de abril de 2009, dictada en el recurso nº 328/05 , entre otras, que en el caso de irregularidades y defectos de procedimiento que pudieran producirse en la tramitación de un procedimiento o en las actuaciones preliminares, únicamente poseen relevancia constitucional si tienen una incidencia material concreta, esto es, si de ellas se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material a valorar en cada caso (S. 04.12.12, Rec. 3557/10).

Y la sentencia de dicha Sala de 21.10.10 (Rec. 34/2006 ) precisa :"Ya la lejana en el tiempo sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de junio de 1981 , se planteaba si la Administración, después de la Constitución, puede o no imponer a los ciudadanos sanciones 'de plano' por razones de orden público, en la medida en que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los principios establecidos en el art. 24 CE . Para esta sentencia el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE . '... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga'. 'Las garantías omitidas no hacen sólo referencia a la audiencia del interesado..., sino a la omisión de todo procedimiento y, dentro del mismo, del trámite de audiencia'.

Pues bien, la omisión de este trámite esencial en todo expediente sancionador, infringe manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución , al quedar privado de cualquier posibilidad de defensa. Causa de nulidad radical contemplada en el artº 62.1.a), 'los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'".

4. Dicho cuanto antecede, es incuestionable, y así lo reconoce el Abogado del Estado recurrente, que en el expediente no hay pliego de cargos propiamente dicho, pero admitido dicho extremo, lo que debemos dilucidar es si tal anomalía generó una sanción inaudita parte, esto es, si el expedientado tuvo conocimiento de los hechos imputados, preceptos jurídicos de aplicación, sanción a imponer y de la posibilidad de alegar lo que a su derecho conviniera y, en su caso, proponer prueba que entendiera necesaria para la salvaguardia de sus derechos, trámites esenciales, cuya omisión sería equiparable a la ausencia total de procedimiento lo que constituiría una nulidad de pleno derecho por indefensión.

5. Pues bien el examen del expediente permite constatar los siguientes extremos:

En la documentación unida a la orden de proceder figura el parte dado por el Capitán Jefe de la Compañía de Santa Cruz de Tenerife (folios 3 y 4) refiere: '...siendo la conclusión del Oficial que suscribe que el Cabo 1º no solo ha infringido las normas establecidas en el Protocolo 43 sobre SIGO, nombrando y cumplimentando servicio con posterioridad, sino que además pudiera no haber prestado servicios anotados como realizados o no ha cumplido con los horarios establecidos a los nombrados y por consiguiente, que el mismo pudiera haber incurrido en la falta grave prevista en el número 9 del artículo 8 de la L.O. 12/07, de 22 de octubre del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de 'la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad'.

Dicha orden de proceder y la documentación fue notificada al interesado (fol.8 y 9).

Al folio 11, consta su citación para prestar declaración en el expediente, y así lo hizo, (fol. 13 a 16), exponiendo cuanto tuvo por conveniente.

Pues bien, al ser el expedientado un simple denunciado a quien el Mando, que no el Instructor, le atribuye en principio una infracción disciplinaria, su primera audiencia en el expediente disciplinario está concebida como un derecho insoslayable para su defensa, brindándole la oportunidad de explicar e incluso justificar su intervención en los hechos que se le imputan por la superioridad quedado el Instructor obligado, ex artículo 56 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , a la práctica de las diligencias que se deduzcan de sus manifestaciones sin perjuicio de que, obviamente, pueda acogerse, si así lo estimara conveniente a su interés, a acogerse al derecho constitucional a no declarar.

Igualmente le fue comunicada la práctica de prueba testifical, asistiendo a la misma y formulando a los testigos las preguntas que tuvo por conveniente, así al Sargento Conrado (fol. 19 y 20); declinando a hacerlo con otros testigos, Capitán Gabriel y otros seis Guardias Civiles, y así consta en el expediente (folios 21, 23, 24, 25, 27, 28 y 29).

En la fase de instrucción del procedimiento, tal como previene la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, el expedientado (art. 42.3 ), si así lo solicitase, podrá conocer en cualquier momento, el estado de tramitación del procedimiento, dándosele vista del mismo, pudiendo obtener copia de todo ello y solicitar prueba (art. 46).

Ocurre en el presente supuesto que resulta igualmente acreditado en el expediente (fol. 43) que se hizo entrega al interesado de copia de lo actuado.

El 1 de julio de 2013, el instructor acordó, a la vista del estado de las actuaciones, formular propuesta de resolución del expediente 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley disciplinaria del Cuerpo' (fol. 46). En dicha fecha dictó resolución (folios 47 al 49) donde, -tras razonar en su fundamento jurídico primero que los hechos no los consideraba constitutivos de la infracción disciplinaria investigada, la prevista en el art. 8.9 de la LO 12/07, de 22 de octubre -, en el fundamento de derecho segundo refiere:

" SEGUNDO.-Cuestión completamente distinta y que carece de gravedad para sustanciarse en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda ser tratado como una falta leve, es que el servicio se nombrará con infracción del protocolo 43 que regula la cumplimentación en SIGO, habida cuenta que el nombramiento de alguno de los servicios se realizó fuera de tiempo.

El protocolo 43, dedicado al nombramiento y cumplimentación del servicio en SIGO establece, en su apartado 4, dedicado al nombramiento del servicio que: 'todos los servicios del personal acogido al Régimen General DEBEN estar en estado 'planificado' al menos 24 horas antes de su entrada en ejecución', así como la cumplimentación de los efectuados inmediatamente después de finalizado éstos o bien en las 48 posteriores, obligaciones que ha incumplido el Cabo, que es el único responsable como Jefe accidental de la Unidad, de conformidad con lo dispuesto en la apartado 6 de dicho protocolo.

Habida cuenta que dado el gran número de horas que el interesado Cabo Primero realizó sin que tuviera conocimiento de la existencia de evento alguno que justificara su realización -incumpliendo con ello también las normas contenidas en la Orden General número 4, dada en Madrid a 16 de septiembre de 2010, por la que se dan normas sobre Jornada y Horario de Servicio del personal del Cuerpo de la Guardia Civil- no existe motivo alguno para que no diera estricto cumplimiento a lo dispuesto en el antedicho protocolo y procediera al nombramiento de los servicios prestados el día 20 y 22 del mes de 2012, el día 28 del mismo mes cuando, sin embargo, el servicio del día 23 de diciembre fue nombrado el día 21, momento en que debió cumplimentarse el del día 20 y nombrado el del 22 de diciembre de 2013.

A tales efectos, precisamente porque supo perfectamente, al contrario que el Comandante de Puesto, nombrar y plasmar su situación personal en cuanto a la sucesión en el mando en SIGO, no puede admitírsele que desconociera el resto de las normas y que pensara que como estaba continuamente materialmente al mando, como alega en su declaración, no le computarían las horas".

Resuelve el Instructor la resolución en los siguientes términos:

"A la vista de lo expuesto, procede finalizar el presente expediente SIN DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDADpara el Cabo Primero D. Diego ( NUM001 ) con destino en el Puesto de Rute, de la Comandancia de Córdoba, por la supuesta comisión de la falta grave prevista en el número 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil".

Y concluye, por medio de un Otrosí, que:

"A la vista de la instrucción y por cuanto ha quedado expuesto considera el instructor que el interesado pudiera haber incurrido en la falta leve prevista en el número 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de 'El retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes y obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior',por cuanto ha quedado expuesto en el fundamento jurídico segundo y que habida cuenta su falta de antecedentes disciplinarios podrías ser sancionado con la pérdida de un día de haberescon suspensión de funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la citada ley .">

Esta resolución fue notificada al expedientado (fol. 51) y tal como sostiene la Ilustre representación del Estado, se le otorgó el plazo de diez días hábiles para que, si a su derecho convenía, y dentro de dicho término, formulara en su defensa y por escrito las alegaciones que estimare oportunas para su defensa y aportara cuantos documentos estimara de interés, haciéndole saber, igualmente, que si bien se le hizo entrega de los folios 01 al 43 del expediente, se le adjuntaba con la notificación los folios 44 al 46, y que el original del expediente se encontraba a su disposición en la secretaría.

Y es lo cierto que, como sostiene la Ilustre representación del Estado, el interesado decidió libremente no comparecer ni efectuar alegaciones.

SEXTO.- 1. La resolución del instructor del expediente de fecha 1 de julio de 2013, como se infiere de su mera lectura, reúne los requisitos exigibles a una imputación, describiendo, en el presente caso, una conducta, consistente, precisamente, en contravenir el Protocolo 43, apartado 4, dedicado al nombramiento del servicio, donde se estipula que 'todos los servicios del personal acogido al Régimen General DEBEN estar en estado 'planificado' en SIGO al menos 48 horas antes de su inicio previsto y figurar en estado 'nombrado' al menos 24 horas antes de su entrada ejecución', censura, que, de otro lado, ya se le hizo desde el inicio del expediente.

La resolución, igualmente, contiene la calificación jurídica de aquella conducta, una falta leve, concretamente, la prevista en el artículo 9.3 de la Ley disciplinaria del Benemérito Instituto, bajo el concepto de 'el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior'.

Y, también incluye la proposición de la sanción, concretamente, la pérdida de un día de haberes.

En definitiva, la resolución engloba todos requisitos enumerados en el art. 57 de la LORDGC . Además, como se ha visto, se otorgó al interesado el plazo de diez días para formular alegaciones a fin de que ejercitara las acciones y solicitudes que entendiera oportunas y aportara cuantos documentos estimara de interés, plazo en el que pudo proponer cuantas pruebas tuviera por conveniente para fundamentarlas (arts. 42.3 y 46. 1 y 3), ofrecimiento puntualmente realizado al interesado, quien, como hemos visto, disponía de copia de todo lo actuado y libre acceso al expediente original.

Sin embargo, no lo hizo, ni en la fase de instrucción ni una vez concluida ésta, ni tampoco, como después veremos, en el recurso de alzada. Consecuentemente, no cabe argumentar, en los términos de la sentencia de instancia, la indefensión predicada, ni tampoco obviar que constituye carga de quien lo alega el precisar de qué concretos medios de prueba se ha visto privado y cuál ha sido su trascendencia en la resolución que puso final al procedimiento, extremos que, de otro lado, ni se denunciaron en la demanda, ni tampoco se precisaron en las alegaciones a la providencia, de fecha 9 de febrero de 2015, del Tribunal Militar Central, esto es, indicar que pruebas quiso aportar y no pudo, y explicar, aunque fuera mínimamente, su eventual relevancia exculpatoria, extremos éstos imprescindibles para poder analizar su trascendencia desde la perspectiva de la indefensión material, pues como señala la STC 1/1996 , «la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es 'decisiva en términos de defensa'.

2. En el recurso de alzada, (fol. 89), el recurrente refiere, de manera indubitada, la imputación que se le hizo, reiterándose en la declaración prestada en el seno del expediente (fol. 13 al 16), y argumentando, precisamente, sobre la base de la prueba practicada, sin que tampoco solicitara de prueba alguna ni se quejara haber sufrido merma de alguna clase en su derecho de defensa, quedando sus alegaciones circunscritas a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia y la ausencia de tipicidad de los hechos, alegaciones éstas reiteradas posteriormente en sede jurisdiccional tal como se constata del contenido de la demanda. Por ello, tampoco puede predicarse que se haya producido indefensión con relevancia constitucional.

Ahora bien, el hecho de que no se denunciara ni se invocase en sede jurisdiccional causa de nulidad alguna ello no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que pudiera haberse producido en la vía administrativa.

Sin embargo, como excepción a esta regla general sostiene la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que: 'La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo'(S .21.05.2002).

Es decir, se admite como excepción que el interesado abandone la causa de nulidad durante el recurso jurisdiccional, centrándose en el fondo del asunto. La solución es coherente con la legislación vigente, pues el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , dispone que los vicios de forma solo puede alegarlos quien los haya padecido, esto es, el titular del derecho a alegarlos es quien los padece, no quien los provoca, que no puede sacar beneficio de ello. Por eso mismo, es posible que por economía procesal, al interesado que ha padecido dichos vicios le interese un pronunciamiento sobre el fondo y prescinda de hacer cuestión de tales defectos formales, por graves que sean ( S.T.S. S. 3ª, 20.09.2015 ), como parece ocurrir en el supuesto que nos ocupa.

3. Finalmente decir que el art. 57.1 de la LORDGC , señala que una vez practicadas las actuaciones y las diligencias a que se refiere el art. 56.1, el instructor formulará, si a ello hubiera lugar(el subrayado es nuestro) el correspondiente pliego de cargos, que comprenderá, en lo que ahora nos ocupa, todos los hechos imputados, la calificación jurídica y la sanción que se estima procedente.

Pero ello no significa que, si a la vista de lo actuado, el Instructor o la Autoridad disciplinaria considerara los hechos como constitutivos de falta leve esté obligado el uno a proponer y, el otro a resolver el expediente sin declaración de responsabilidad e iniciar un nuevo procedimiento por falta leve, porque, sin necesidad de acudir al 'argumentum a fortiori', de que quien puede lo más puede lo menos, ( ad maiori ad minus), es lo cierto que el artículo 62.1, de la Ley disciplinaria del Benemérito Instituto no contempla tal posibilidad, porque a tenor de dicho artículo la Autoridad disciplinaria tan solo someterá al interesado una propuesta de resolución cuando ésta incluya una calificación jurídica de mayor gravedad y, porque el supuesto de sancionar por falta leve en el seno de un expediente por falta grave no es algo novedoso (vid., por todas STS. S. 5ª de 17.07.99 ).

SÉPTIMO.- 1. Haciendo aplicación al caso de cuanto se acaba de exponer, no cabe concluir afirmando la vulneración del derecho del demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ni tampoco la infracción esencial del procedimiento, causantes de la indefensión real y efectiva, apreciada en la instancia con las consecuencias anulatorias de pleno derecho que se establece en la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, por lo que procede declarar su nulidad y reponer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la misma a fin de que se dicte nueva resolución dando respuesta a las cuestiones planteadas.

2. Igualmente, señalar que por cuanto se ha dicho anteriormente, quedan enervados los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, referente a la apreciación de oficio por el Tribunal de instancia de la prescripción de la posible infracción derivada de los hechos que las resoluciones impugnadas declararon acreditadas.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de casación Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 201/118/2015, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso CD nº 017/2014 , la cual casamos y anulamos, debiéndose reponer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la misma a fin de que se dicte nueva sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.