Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 126/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.

Visto el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/126/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, en la representación que ostenta del Guardia Civil D. Leopoldo , frente a la resolución de fecha 22.06.2010, confirmada en Reposición con fecha 13.12.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Disciplinario NUM000 , por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio apreciando la comisión por éste de la falta muy grave prevista en el art. 7.18 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Sobre el parte disciplinario emitido por el Excmo. Sr. Director General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de fecha 25.09.2009, se dictó orden de proceder por el Excmo. Sr. General de la Policía y de la Guardia Civil con fecha 22.10.2009, para la incoación del Expediente Disciplinario 114/2009, en averiguación de la posible comisión por el hoy recurrente D. Leopoldo , de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 7.18 LO. 12/2007, de 22 de octubre , consistente en "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades".

SEGUNDO .- Practicadas las correspondientes diligencias en averiguación de los hechos y participación del expedientado en los mismos, consta que con fecha 11.01.2010 se dictó el correspondiente Pliego de Cargos, frente al que se formularon alegaciones por el encartado. Con fecha 23.02.2010 se formuló Propuesta de Resolución. A propuesta de la Sra. Instructora del Expediente, mediante Acuerdo de fecha 18.03.2010 el Director General decidió la suspensión del trámite a efectos de caducidad por tiempo máximo de seis meses, para la emisión de informe por el Consejo Superior de la Guardia Civil, que lo evacuó en su reunión del 13 de abril siguiente, siendo recibido por la Sra. Instructora el 19 del mismo mes de abril e incorporado a las actuaciones el siguiente día 23.04.2010. En dicho informe "se acuerda por unanimidad expresar su conformidad con la sanción de Separación del Servicio que propone el Instructor".

TERCERO .- Con fecha 05.05.2010 se notificó al encartado la Propuesta de Resolución frente a la que se hicieron alegaciones el 17 de mayo siguiente. Tanto el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, en su informe de 28.05.2010, como el Ministro del Interior, en su propuesta de fecha 09.06.2010, se manifestaron coincidentes en el sentido de resultar procedente la imposición de expresada sanción disciplinaria. La Resolución sancionadora de la Ministra de Defensa lleva fecha 22.06.2010, la cual fue notificada el mismo día al expedientado al que se impuso la sanción de Separación de Servicio, que contó con previo informe emitido en tal sentido por la Asesoría General de dicho Ministerio.

Deducido con fecha 17.07.2010 Recurso de Reposición frente a la misma, éste fue desestimado con fecha 13.12.2010.

CUARTO .- La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

"Quedan suficientemente acreditados en el expediente los hechos que seguidamente se expresan, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

1º.- Con fecha 2 de junio de 2006, el Guardia Civil D. Leopoldo , junto con otras dos personas, constituyó la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 , C.B", cuyo objeto era la Restauración y cualquier actividad relacionada".

2º.- Con fecha 3 de febrero de 2009, según consta en las actuaciones, el encartado dejó de ser comunero en la entidad " DIRECCION000 , C.B.", pasando a tener dicha condición su esposa.

3º.- Consecuencia de la constitución de dicha Comunidad, es el pub "9 MAGATZEM", sito en la localidad de Campos (Islas Baleares), del que es regente o encargado el encartado hasta la fecha.

4º.- La condición de encargado del citado pub es conocida por los componentes de la Unidad de destino del Guardia Civil Leopoldo , desde, al menos, el año 2006, en que ya se jactaba de ganar más dinero en el bar que prestando servicio, como así ocurrió en la Navidad de dicho año.

5º.- El Guardia Civil D. Leopoldo , aprovechando su situación de baja para el servicio, ha venido realizando las labores propias de encargado del pub "9 MAGATZEM así se desprende de los siguientes extremos:

a.- El local tan citado ha generado denuncias por parte de los vecinos de Campos debido al ruido que ocasiona a altas horas de la madrugada, en ellas aparece o se reconoce al encartado como encargado del local:

1.- Denuncia de fecha 20 de mayo de 2009 ante el Puesto Auxiliar de la Guardia Civil de Campos (Islas Baleares), interpuestas por varios vecinos de la Calle Rigo de dicha localidad, donde se identifica al encartado como encargado del pub "9 Magatzem".

2.- Ampliación de la denuncia anterior, de la misma fecha, presentada por Don Amador , en el que también identifica al encartado como encargado del tan citado pub, denunciando los hechos que se exponen el apartado c.- siguiente.

b.- Actas de inspección (informe de servicio) o control levantadas por la Policía Local de Campos:

- Acta de 7 de marzo de 2009, sobre los ruidos que provoca el tan citado local.

- Acta de 8 de marzo de 2009, sobre los mismos extremos que la anterior.

- Acta de control de establecimientos públicos y actividades recreativas de fecha 6 de marzo de 2009, en la que el notificado de la misma es el encartado, que anota el NIF de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 , C.B" y la dirección que hace constar es la de ésta, dicha notificación tuvo lugar en el local del pub "9 Magatzem".

Las actuaciones anteriores son consecuencia de la resolución del Ayuntamiento de Campos de fecha 19 de febrero de 2009, notificada al titular de la actividad, en la que se ordena a los servicios de la policía local un eficaz control del cumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y limitación del ruido de los locales comprendidos en el grupo II, como es el caso del "9 Magatzem", resolución motivada por denuncia de distintos vecinos de Campos. La tan citada Resolución fue notificada al encartado el 3 de marzo de 2009, al que se le requiere asimismo para que dé cumplimiento a la Ordenanza de Policía, buen gobierno y convivencia ciudadana.

c.- El Guardia Civil Leopoldo se presentó en casa del Sr. Amador en dos ocasiones a principios de febrero del año 2009; la primera por la mañana, siendo atendido por la esposa del citado señor; al no encontrarse éste en el domicilio, manifestando a Doña Genoveva que era el encargado del pub; y la segunda, ese mismo día por la tarde, sobre las 20:00 horas, pero esta vez de uniforme ( hasta entonces no sabían que era Guardia Civil), aprovechando un servicio, pudiendo ya hablar con Don Amador , al que también se identificó como encargado del local, diciéndole que tenía a su disposición la licencia. Asimismo, el encartado advirtió al Sr. Amador que si seguía poniendo denuncias contra el local, por los ruidos y horas de cierre, él se vería obligado a abrir cada día y las molestias serían muy superiores, porque de alguna manera tenía que pagar el sueldo a su personal. A todo ello, el Sr. Amador le preguntó si pretendía asustarle yendo de uniforme a su casa y diciéndole eso, a lo que el encartado le dijo que volvería de paisano si hacía falta.

d.- Asimismo, con ocasión de una inspección efectuada el 1 de marzo de 2009 por parte del Subteniente de la Guardia Civil D. Mateo al local "9 Magatzem", el trabajador que en esos momentos se encontraba atendiendo el local, Don Carlos Daniel , efectuó una llamada al encartado, quien se personó en el pub poco después, manifestando al Suboficial su descontento por la Inspección, ya que en dos semanas había sufrido dos inspecciones, cuando los demás locales no sufren ninguna, diciéndole que era el único local de Campos que tenía todos los papeles en regla.

e.- Al Cabo 1º Blanes, durante la prestación de un servicio en el mes de agosto de 2009, al parar un vehículo en un control de alcoholemia, el acompañante del conductor le manifestó que venía de trabajar del bar de un compañero del citado Cabo 1º, al que calificó como "su jefe". El Cabo Primero le preguntó por su nombre y el paisano le respondió que era el Guardia Civil Leopoldo .

f.- El encartado no ha solicitado la autorización de compatibilidad de su cargo público con el de gerente o encargado del local de copas.

g.- El encartado se encuentra de baja médica para el servicio desde el 30 de abril de 2009, tras una serie de bajas médicas intermitentes, que se suceden en breves lapsos de tiempo, desde diciembre de 2005."

QUINTO .- Contra la expresada Resolución sancionadora y contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto frente a la misma, el encartado representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero dedujo ante esta Sala, mediante escrito de fecha 27.10.2010, Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario. Recibido el Expediente de su razón se dio traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización, en plazo de quince días, de la correspondiente demanda.

SEXTO .- La demanda se presentó con fecha 03.03.2011 y se basó en las siguientes alegaciones:

Primera .- Caducidad del Expediente, según lo dispuesto en el art. 65 de la LO. 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Segunda .- Vulneración de la legalidad sancionadora, con invocación de lo dispuesto en el art. 25.1 CE .

Tercera .- Vulneración del derecho constitucional de defensa, con cita de lo dispuesto en el art. 24.1 CE .

Cuarta .- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ex. art. 24.2 CE .).

En el Súplico, la parte actora solicitó la anulación de la Resolución sancionadora; sin interesar el recibimiento a prueba.

SÉPTIMO .- Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma con fecha 16.03.2011 oponiéndose esta parte a las alegaciones de la demandante, sin interesar tampoco el recibimiento a prueba.

OCTAVO .- Han formulado conclusiones tanto la Abogacía del Estado, con fecha, 25.03.2011, como la representación del recurrente, con fecha 31.03.2011.

NOVENO .- Mediante proveído de fecha 04.04.2011 se señaló el día 26.04.2011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Hechos

"La Sala establece como tales, a efectos de decidir sobre la caducidad del procedimiento sancionador, que con fecha 22.10.2009 de Orden del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, se incoó el Expediente Disciplinario 114/2009 a que este Recurso se contrae, en el que se dictó Resolución sancionadora por la Excma. Sra. Ministra de Defensa con fecha 22.06.2010, notificada el mismo día al Guardia Civil expedientado D. Leopoldo .

Consta que a propuesta de la Sra. Instructora, con fecha 18.03.2010 el Director General de la Policía y de la Guardia Civil acordó la suspensión del trámite del Expediente para la emisión de informe por el Consejo Superior de la Guardia Civil, por el tiempo máximo de seis meses. Dicho informe se emitió en la reunión del Consejo Superior celebrada el 13.04.2010, se recibió por la Sra. Instructora el 19.04.2010 y se incorporó a las actuaciones con fecha 23.04.2010."

Fundamentos

PRIMERO .- Comienza el demandante alegando haberse producido la caducidad del procedimiento sancionador, en los términos y a los efectos previstos en el art. 65 L.O. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que resulta aplicable al haber ocurrido los hechos a los que se atribuye relevancia disciplinaria bajo la vigencia de expresada normativa, conforme a la cual se ha seguido el correspondiente Expediente sancionador.

La decisión de lo que se alega requiere que verifiquemos si la Administración actuante se ha atenido al plazo de seis meses previsto con carácter general en el art. 65.1 L.O. 12/2007 , como tiempo máximo que se concede para la tramitación del procedimiento, o bien se ha incurrido en la extralimitación injustificada que se denuncia. Al efecto, debemos partir de los datos acreditados, según los cuales la incoación del Expediente se produjo con fecha 22.10.2009, mientras que la Resolución sancionadora se dictó y notificó ocho meses más tarde, es decir, el 22.06.2010.

De dicho plazo de ocho meses debe descontarse, sin embargo, el tiempo en que el trámite estuvo suspendido a fin de que por el Consejo Superior de la Guardia Civil se emitiera el informe preceptivo previsto en el art. 64.2 de la reiterada L.O. 12/2007, según lo acordado con fecha 18.03.2010 por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que es la única autoridad facultada para adoptar la decisión de paralizar el plazo semestral de caducidad, en los supuestos tasados previstos en el art. 65.2 de la citada LO. 12/2007 . Dicho informe se adoptó en la reunión que el Consejo Superior celebró el 13.04.2010 y se recibió por la Instructora del Expediente el siguiente día 19 incorporándolo al procedimiento el 23.04.2010.

El periodo de suspensión deducible de todo el tiempo por el que se prolongó la tramitación del Expediente de que se trata, es el que media entre el acuerdo del Director General que decidió la necesidad de incorporar al procedimiento el citado informe preceptivo, y el momento en que el mismo se recibió por la Instructora, esto es, entre el 18.03.2010 y el 19.04.2010, lo que arroja el total de un mes y un día deducibles. Con lo que debe concluirse en el sentido de haberse rebasado en casi un mes el plazo de caducidad legalmente previsto, y ello conduce a la apreciación de la caducidad del procedimiento, con el consiguiente archivo del Expediente según se establece en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 , de aplicación supletoria respecto de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil ( nuestra Sentencia 14.07.2010 ).

La estimación de esta primera alegación hace innecesaria el examen de las siguientes.

SEGUNDO .- Dicho lo que antecede, debe repararse también en si la opinión formalmente expresada por el Consejo Superior de la Guardia Civil, según consta en la certificación incorporada al procedimiento sancionador, se atiene a las exigencias de lo que debe ser en puridad el contenido del informe a que se refiere el art. 65.2 c) L.O. 12/2007 . En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19.10.2010, al tomar en consideración los efectos suspensivos del plazo de caducidad de los expedientes disciplinarios que se derivan de la emisión de dicho informe preceptivo, nos pronunciamos en el sentido de que el mismo se "debe emitir en tiempo prudencial y tanto éste como el informe del Consejo de la Guardia Civil (ex. art. 64.1 ) deberán ser motivados". Así hemos tenido ocasión de reiterarlo recientemente en Sentencia 22.02.2011 , insistiendo en la insuficiencia de "la mera expresión de conformidad a la propuesta de su razón, ya que ello soslaya manifestar las razones en base a las que se hubiera llegado a obtener la conclusión tan sucintamente expresada; desvirtuando así la trascendencia que la Ley Disciplinaria le otorga para devenir en pura formalidad administrativa".

Y decimos ahora, en el mismo sentido de cumplir el deber genérico de motivación, que la emisión de informe fundamentado está en consonancia con la naturaleza de órgano asesor del Ministro de Defensa, del Ministro del Interior y de la Dirección General del Instituto de la Guardia Civil, que corresponde al Consejo Superior, según se expresa en el art. 3 del Real Decreto 854/1993, de 4 de junio , que lo creó, conforme al cual le corresponde "Emitir informes para la imposición de sanciones derivadas de expedientes gubernativos (art. 3 .c.)"

TERCERO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/126/2010, deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Leopoldo , frente a la Resolución de fecha 22.06.2010, confirmada en Reposición con fecha 13.12.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Disciplinario NUM000 , por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 7.18 L.O. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Desarrollar cualquier actividad que vulnere la norma sobre incompatibilidades. Con declaración de caducidad de dicho procedimiento sancionador y el consiguiente archivo del mismo. Sin costas

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la Excma. Sra. Ministra de Defensa junto con las actuaciones que en su día se enviaron a la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.