Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 130/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de casación número 201/130/09, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Militar Central que, estimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario, anulaba la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2007, por la que se imponía a D. Millán la sanción de tres meses de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave; habiendo comparecido como recurrido D. Millán representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño. Han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, de fecha 18 de junio de 009 , contiene la relación de Hechos Probados que se relacionan en el Fundamento de Derecho primero de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

«Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, interpuesto por el Guardia Civil D. Millán contra la Resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2007 por la que se impuso al citado guardia civil la sanción de tres meses de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempañando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 25 de octubre de 2007, confirmatoria de la anterior en vía de alzada, resoluciones ambas que por contrarias a derecho anulamos y dejamos sin efecto alguno, debiéndose hacer desaparecer de la documentación personal del demandante la anotación de la citada sanción.»

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Abogado del Estado, presentó escrito manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 1 de septiembre de 2009 .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formalizó ante este Tribunal Supremo el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:

" Único: Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 9 apartado 6 de la L.O. 11/1991 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y alternativamente del artículo 7, nº 18 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , así como de la jurisprudencia aplicativa de la misma".

QUINTO.- Dado traslado del recurso al recurrido, por la representación procesal del mismo se presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni estimándolo necesario la Sala, se declara concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda; acordándose su señalamiento para el día cuatro de los corrientes; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de la presente casación, recurso interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en pretensión anulatoria de sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en fecha 18 de junio de 2009 . Sentencia que, estimando el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el guardia civil Don Millán , anulaba y dejaba sin efecto alguno resolución del Ilmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2007, confirmada en vía de alzada por otra del Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictada en 25 de octubre de 2007. Resolución que imponía, al citado guardia civil, la sanción de tres meses de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad, pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas"; falta prevista en el apartado sexto del artículo 9 de la L.O. 11/91, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Tal postulado se formula "al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de lo dispuesto en el art. 9 apartado 6 de la L.O. 11/91, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y alternativamente del art. 7 número 18 de la L.O. 12/07 de 22 de octubre , así como de la jurisprudencia aplicativa de la misma".

A los efectos resolutorios que se estima proceden hemos de anotar, con carácter previo, que como bien indica el recurrente no existe problema en orden a la normativa disciplinaria aplicable, ya que la definición del tipo aplicado es absolutamente idéntica en la anterior Ley Disciplinaria, L. O. 11/91 , y en la vigente L. O. 12/07 (vid. nuestras sentencias de 14-9-09, 21-9-09, 27-10-09, 18-3-10, 30-3-10 ).

A dichos efectos, igualmente, en cuanto constituye el inalterado presupuesto fáctico de la sentencia recurrida, al no haber sido cuestionado por el recurrente, hemos de traer a colación los hechos que, con el carácter de probados, consigna la citada sentencia. Hechos que resultan ser:

1º.- El encartado, mientras se encontraba en situación de baja medica para el servicio, fue visto en fecha 17-9-05 por el Teniente D. Avelino , adjunto a la Cia de Loja a la que pertenece el puesto de Arenas del Rey de la Comandancia de Granada donde está destinado, vestido de paisano y provisto de un delantal granate, en el "Bar Entre Vinos" de Granada, bajando la persiana metálica del establecimiento hasta media altura, siendo las 23'55 horas aproximadamente.

2º.- A la vista de tales circunstancias, el referido oficial volvió a personarse en el "Bar Entre Vinos" sobre las 21'35 horas del día 28 de septiembre de 2005, en que el encartado permanecía de baja médica, junto con el sargento jefe del Equipo de Policía Judicial de Loja D. Higinio , y el guardia civil del puesto principal de Loja D. Severino , teniendo el suboficial por cometido efectuar fotografías del encartado mientras ejercía funciones de camarero.

Dado que las ventanas del establecimiento tenían un cristal biselado, resultaba imposible realizar fotografías del exterior, por lo que el sargento Higinio se limitó a observar; pudiendo ver al encartado, durante un largo periodo de tiempo, realizando funciones características de un camarero, ataviado con un delantal de color granate atado a la cintura, tales como servir bebidas y tapas a los clientes sentados en una mesa, e incluso cobrar las consumiciones, así como sacar dos bolsas grandes de basura y depositarlas en un contenedor frente al local.

3º.- Sobre las 22'40 horas, el Teniente Avelino entró en el local informando al encartado el motivo de su presencia allí, así como que podría estar incurriendo en responsabilidad disciplinaria; a lo que el encartado contestó que el Bar era de su hermana y de su cuñado, que sólo estaba echando una mano a su cuñado, y que con ello no hacía daño a nadie; a la vez que se quitaba el delantal y lo arrojaba bruscamente sobre la barra. Durante esta breve conversación se acercó un cliente al encartado, dándole un billete de cincuenta euros que este entregó a su cuñado, D. Carlos , para que le devolviera el cambio al cliente.

Tanto el día 17 como el día 28, ambos de septiembre de 2005, el guardia Millán se había desplazado a Granada desde la localidad de su residencia (Arenas del Rey), para ser atendido en el centro de su compañía médica aseguradora (Adeslas), recibiendo dicha atención en tales fechas.

4º.- El encartado no tenía solicitada, ni concedida, autorización para ejercer cualquier tipo de actividad fuera del servicio.

SEGUNDO .- Como bien aduce el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, la controversia suscitada puede sintetizarse en que la Sala de instancia ha interpretado, erróneamente, la jurisprudencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo respecto a la legislación sobre incompatibilidades, en este caso de la Guardia Civil, llevándola a un extremo que resulta contrario al claro tenor de la norma administrativa que sirve de base a los preceptos disciplinarios. El Tribunal sentenciador, alega el recurrente, contraviene la Ley desde el momento en que supone que la actividad, que desarrollaba el encartado, quedaba dispensada de cualquier autorización; pudiendo pasar directamente a su desarrollo. Conclusión, del juzgador de instancia, que estima contraviene de manera frontal la normativa al efecto.

Desde los referidos parámetros, el objeto del presente recurso se contrae por tanto a la subsunción de los hechos, que la sentencia impugnada declara probados, en el apartado 6, artículo 9 de la L.O. 11/91 . En tal pauta, hemos de considerar que esta Sala, contemplando supuestos análogos, tiene analizada y resuelta la cuestión en reiteradas sentencias que constituyen decantada jurisprudencia, (vid., como más recientes, sentencias de 14-9-09, 21-9-09, 10-11-09, 18-3-10, 30-3-10 ). Deviene, por consiguiente, aconsejable su recordatorio desde la referencia que ofrece una de las citadas sentencias, en concreto la de 18 de marzo de 2010 .

En tal pauta, hemos de anotar que dicha sentencia, en orden al bien jurídico tutelado por el tipo disciplinario que nos ocupa, refiere que: "Al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa es claro, según la Doctrina y Jurisprudencia, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario, hasta [la] de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios, por razón de su cargo, puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo venir en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario (STS 14 de febrero del 1968 ). En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178 -, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad".

Igualmente, y en relación a la sentencia de 27 de abril de 2007 , se añade que el bien jurídico que se protege, "es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".

Asimismo se anota que "el bien jurídico concretamente protegido por la normativa sobre incompatibilidades aplicable al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil radica, como dicen nuestras Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009 , "en preservar no sólo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6[º].7 de la LO. 2/1986, de 13 de marzo , y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2003 ) y art. 22 LO. 12[11]/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil".

De igual forma, evocando sentencia del pleno de esta Sala de 17 de enero de 2003 , indica que "para determinar si la conducta del recurrente puede o no subsumirse en dicho tipo disciplinario habrá que acudir, al objeto de integrar este último, a las normas de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, teniendo en cuenta ahora, a mayor abundamiento, como indica la Sentencia de esta Sala de 21.09.2009 , que "el artículo 22 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, estipula que «los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica», normativa, esta última, constituida actualmente por el aludido Real Decreto 517/1986 ".

Añadamos, con la sentencia de 21 de septiembre de 2009 , "que para la comisión de esta infracción no es necesario que la actividad que se realiza sea remunerada, pues, como ya sentábamos en nuestras Sentencias de 03.01.2001 y 20.10.2003 , la razón de la incompatibilidad, según acabamos de señalar, no se encuentra en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que la Guardia Civil debe ejercer sus funciones". E igualmente, que el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario, puesto que se está ante una infracción de mero riesgo y de ejecución instantánea -Sentencias de 31.10.2002 y 04.07.2003 , entre otras-. Y como dice la Sentencia de 17 de enero de 2003, siguiendo las de 28 y 31 de octubre de 2002 , "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues son éstos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma".

Debiendo concluir, afirmando, con la Sentencia de 28 de octubre de 2002 que no afecta a la tipicidad el carácter esporádico de la actividad desarrollada, "ya que sería suficiente la comprobación de una sola acción que no pudiera enmarcarse entre las actividades exentas del régimen de incompatibilidades, para que la infracción se hubiera cometido".

TERCERO .- Atendido lo expuesto en relación con el inalterado contenido del presupuesto fáctico de la recurrida sentencia, la conclusión a obtener ha de ser plenamente coincidente con el postulado que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado alega en su recurso. Pues efectivamente, el encartado, encontrándose en situación de baja médica, llevó a efecto la actividad descrita en aquella resultancia fáctica. Actividad, en su detallado relato, no amparada por compatibilidad alguna como evidencia la doctrina jurisprudencial precedentemente anotada.

No habiéndolo así apreciado el Tribunal de instancia, se está en el caso de anular, de conformidad con lo interesado por el recurrente, la sentencia impugnada.

El motivo ha de ser estimado.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/130/2009, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 18 de junio de 2009 , dictada por el Tribunal Militar Central, y en consecuencia debemos anular y anulamos dicha Sentencia que anulaba y dejaba sin efecto alguno resolución del Ilmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2007, confirmada en vía de alzada por otra resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictada en 25 de octubre de 2007. Resolución que imponía al citado guardia civil la sanción de tres meses de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad, pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", falta prevista en el apartado sexto del artículo 9 de la L.O. 11/91, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

No ha lugar a la imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.