Última revisión
01/06/2015
Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 135/2014 de 16 de Abril de 2015
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Orden: Militar
Fecha: 16 de Abril de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PIGNATELLI MECA, FERNANDO
Núm. Cendoj: 28079150012015100069
Núm. Ecli: ES:TS:2015:1928
Núm. Roj: STS 1928/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil quince.
Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/135/2014 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Letrado Don Florentino Martínez Alonso en nombre y representación del Guardia Civil DON
Fabio Vicente contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 2 de septiembre de 2014. Ha sido parte recurrida el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D.
Antecedentes
'La Sala de lo Penal -Sección Primera- de la Audiencia Nacional de Madrid, dictó Sentencia número 56/2011, de fecha 16 de noviembre de 2011, en Rollo de Sala núm. 16/2010 (Dimanante del Procedimiento Abreviado número 267/2007 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1), por la que se condenó, entre otros, a los Guardias Civiles D. Fabio Vicente y D. Imanol Lucas , como autores de un delito de tráfico de drogas y de un delito de cohecho, a las siguientes penas:
-Por el delito de tráfico de drogas, a la pena, respectivamente, para cada uno de ellos de un año y tres meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga (2.500.334,68 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
-Por el delito de cohecho, a la pena, respectivamente para cada uno de ellos, de un año de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros (según auto de rectificación de errores en condena dictado por el reseñado órgano judicial en fecha 28 de noviembre de 2011), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas proporcionales.
2º.- Mediante Auto de fecha 18 de enero de 2012, dictado por la Sala de lo Penal -Sección Primera- de la Audiencia Nacional , se declaró firme la citada Sentencia condenatoria.
3º.- Los hechos probados de la sentencia establecen expresamente que:
"1.- Braulio Urbano , Leandro Sebastian , Juan Evaristo , Amadeo Amador , Maximo Severino , Gaspar Nazario ; Martin Nazario ; Nazario Fermin y Cesar Maximiliano constituían una organización dedicada a la introducción de grandes cantidades de hachís en las costas de la provincia[l] de Cádiz.
El dirigente máximo de la organización era Braulio Urbano , quién se ayudaba de sus hermanos Leandro Sebastian y Juan Evaristo . Amadeo Amador se encargaba en España de buscar personas que participaran en la facilitación del desembarco y ulterior ocultación de la droga.
Para facilitar dicha importación se pusieron en contacto, directamente o a través de otras personas, con los agentes de la Guardia Civil destinados en Barbate Fabio Vicente y Imanol Lucas , quienes aprovechando que desempeñaban funciones de vigilancia en las playas, aceptaron informar a los miembros de la organización sobre la presencia de otras patrullas para que pudieran realizar los alijos sin riesgo, a cambio de la entrega de cantidades de dinero cuyo importe no se ha podido precisar. Para ello, al menos en dos ocasiones, dichos acusados provocaron el cambio de turno para coincidir juntos en el mismo servicio.
2.- Tras varios intentos fallidos, en la madrugada del 17 de abril de 2009 enviaron una embarcación cargada con hachís a la Playa de los Caños de Meca, donde procedieron al desembarco de la mercancía, ayudados por Pio Nazario , Patricio Eutimio , Aquilino Jose , Prudencio Casiano y David Doroteo , quienes procedieron al desembarco de la sustancia, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil de Barbate, deteniendo a los indicados alijadores e interviniendo un total de 66 fardos, con un peso aproximado de 30 kilogramos cada uno, que, tras su pesaje y análisis resultó ser hachís, determinándose dos grupos: el primero, con un peso total de 1.744.893 gramos, y un grado de Thc de 14,8% y el segundo con un peso de 32.175 gramos, y un grado de Thc de 9,8%. Asimismo, se detuvo en el lugar a Aquilino Carlos , quién se había desplazado en la embarcación -que no pudo ser interceptada- ejerciendo funciones de mecánico de la misma, ya que se le intervinieron diversas herramientas y repuestos de motor, y una documentación personal en bolsas estancas.
3.- Como consecuencia de la incautación de hachís se intervinieron los medios, bienes y efectos de los que se servían para su actividad ilícita o que eran beneficio obtenido con ella:
A) Automóviles:
BMW X-6, NUM001 , propiedad de Braulio Urbano .
BMW matrícula NUM002 , propiedad de Braulio Urbano .
En Marbella, Volkswagen Golf NUM003 , propiedad de Braulio Urbano .
Jeep Cherokke, NUM004 , propiedad de Cristina Lorenza .
Yamaha matrícula NUM005 , propiedad de Juan Evaristo .
BMW 330 cupé, matrícula NUM006 , propiedad de Gaspar Nazario .
Renault Megane matrícula NUM007 , propiedad de Maximo Severino .
SSangyong K-4d, matrícula NUM008 , propiedad de Nazario Fermin .
Kia Sportage NUM009 , utilizado por Martin Nazario .
Audi A-4 matrícula NUM010 utilizado por Amadeo Amador .
Mercedes Benz, matrícula NUM011 , registrado a nombre de Anselmo Lorenzo , pero cuyo propietario real es el acusado Prudencio Casiano .
B) Dinero: a Braulio Urbano , 3.165 euros; a Martin Nazario , 6.240 euros; a Nazario Fermin , 1.000 euros; y a Juan Evaristo , 3.655 euros.
C) Efectos
- De Braulio Urbano : una pulsera de color negra y plata, un reloj plateado con la inscripción Rolex, un reloj marca Gucci, una cadena dorada, 6 teléfonos móviles marca Nokia, 1 teléfono móvil marca Apple, modelo Shield, 1 Ipod de 30 GB, diez tarjetas de recarga de telefonía móvil, de 20 euros, de la compañía Lebara Mobile, siete tarjetas Sim de la compañía Lebara, sin usar, mi [un] soporte de tarjeta Sim. Además de una sortija aparentemente de oro blanco, con una piedra brillante, una moneda de colección de plata de 2.000 pesetas, un mechero Dupont dorado, un lingote de oro de 100 gramos, un reloj Cartier con corita [correa] de cuero, grilletes de color plateado de la marca Astra, cinco teléfonos móviles (4 marca Nokia y 1 Alcatel), un teléfono satélite marca lridium, un mando a distancia, cuatro cargadores de móviles, un cargador de móvil para vehículo, dos teléfonos móviles Nokia, un rosario de color negro, dos rosarios de color plateado, un mechero dorado y negro, una pulsera, al parecer de acero, un anillo plateado con piedras, un mechero Zaima, un colgante dorado en forma de delfín, y otro en forma de llave, un llavero y dos gemelos con piedras blancas decorativas, una esclava plateada, un cordón dorado con una mano a modo de colgante, dos esclavas doradas, una pulsera de cuero con detalles en dorados y plateados, un anillo dorado adornado con piedras, un medallón dorado con sus iniciales, un colgante transparente con bordes dorados, un cordón plateado con tres colgantes (uno con forma de delfín, otro con signos en árabe y otro con forma de mano), un llavero dorado con una herradura y cabeza de caballo, un anillo con piedras, un teléfono móvil marca Nokia, un mechero con inscripción Dupont plateado y negro. (También le fue ocupado un fragmento de hachis con un peso bruto de 117 gramos y neto de 104, con una proporción de Thc del 3,3%).
- De Leandro Sebastian : una bolsa de plástico con 11,75 gramos netos de kiffi, 0% de Thc y un fragmento con un peso neto de 225,76 gramos y una proporción de Thc del 3,53%. Además, se le intervinieron (en la urbanización [J] DIRECCION000 , Bloque NUM012 , NUM013 , propiedad de Braulio Urbano y donde vivía su hermano Juan Evaristo ): 29 terminales de teléfono, marca Nokia, 1 Iphone marca Apple, 1 terminal de teléfono marca Sony Ericsson, 1 terminal de teléfono marca LG, 4 baterías de terminales telefónicos, 1 GPS marítimo marca Garmin, 2 mandos a distancia de garaje, reloj marca Jaguar n° 3283, 30 cargadores de móviles, máquina contadora de billetes marca KX99301. También una tableta de hachís con un peso bruto de 989 gramos y neto de 968 y una proporción de Thc del 9,1%.
-De Gaspar Nazario : un teléfono móvil Nokia, nº NUM014 , 3 móviles Nokia y una tarjeta Movistar NUM015 , cámara de vídeo con alimentador, dos cámaras de fotos, 1 Ipod, cargadores de móviles. Se le intervinieron 66 gramos de hachís, con una proporción del Thc del 3%.
- De Hernan Bernardino : teléfono Nokia n° NUM016 , cargador de móvil, 3 juegos de llaves, 3 navajas, 3 teléfonos, 2 Nokia y 1 Ericsson, 3 tarjetas de memoria, soportes de tarjetas Orange NUM017 y NUM018 , 1 radioteléfono Motorola y dos cargadores.
- De Nazario Fermin : 10 teléfonos móviles de distintas marcas, 2 cámaras de fotos, marcas Benq y HP, 8 cargadores de móviles, bolsa precintada número A-006710 con relojes y joyería diversa, 200 gramos de hachís con una proporción de Thc del 7,1%.
- De Martin Nazario : 1 teléfono móvil marca LG, tarjeta NUM019 , 1 móvil LG.
- De Cesar Maximiliano : 1 GPS marca Eagle Explorer, 2 teléfonos en desuso, báscula de precisión, 1 tarjeta Vodafone NUM020 , USB de Vodafone, 3 tarjetas de memoria.
- De Amadeo Amador : soporte de tarjeta Orange NUM021 , tarjeta Vodafone NUM022 , cinco teléfonos móviles de distintas marcas, tres relojes, dos cintas de vídeo, pasaporte, dos cargadores de teléfono.
- De Hipolito Jeronimo : 3 pilotos de intermitente, un amplificador de antena, un prismático Infra Minox, un teléfono marca Nokia, una tarjeta de memoria y un cargador USB, un mando de TV, cuatro móviles, 1 cargador, un paquete de cedés, un Gps Obice Navigator, 32 gramos de hachís, con una proporción del 9,2% de Thc y 12,631 gramos de hachís, con una proporción de Thc del 8,5%.
- De Fabio Vicente y Imanol Lucas : cuatro teléfonos, con los números NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026 .
4.- El valor del hachís ocupado en precios de venta al por mayor es el siguiente: 2.455.064,45 euros (la partida de 1.744.893 gramos) y de 45.270,23 euros (la de 32,175 gramos). En total: 2.500.334,68 euros.
5.- En el domicilio de Puerto Banús, utilizado por D. Juan Evaristo ; se intervino una pistola marca STAR, calibre 9 mm, en buen estado de uso y conservación, con el número de serie borrado, a disposición de aquél, que carece de licencia y guía del arma.
6.- Leandro Sebastian fue condenado por un delito de cohecho en sentencia de 17.05.1999, firme el 20.07.2001, a pena de 2.000 euros de multa, por delito de conducción alcohólica, en sentencia de 16.04.2007 y por delito contra la salud pública, en sentencia de 10.03.2008 a las penas de 3 años y 4 meses de prisión y 31.766 euros de multa.
Martin Nazario también fue condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 16.01.2006, firme el 28.06.2007, a la pena de 4 años de prisión.
David Doroteo fue condenado por delito de violencia de género en sentencia de 21.12.2006 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y por delito contra la salud pública en sentencia de 19.10.2005 a la pena de 1 año de prisión.
7.- Leandro Sebastian ; Martin Nazario y Pio Nazario eran adictos a sustancias tóxicas en la fecha de los hechos, de tal manera que comprometía su capacidad de comprender y querer"'.
Mediante Diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2014 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.
Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:
Hechos
Fundamentos
Respecto a la alegación de que se trata, ha sentado esta Sala, en su Sentencia de 2 de julio de 2007 , que 'la mención de lo dispuesto en el art. 25.2 CE carece de cualquier viabilidad, porque el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar no se contrae a la imposición de cualquier pena privativa de libertad o medida de seguridad, sino a la procedencia de la cancelación de la nota en la que consta una sanción consecutiva a la comisión de una falta disciplinaria muy grave, consistente en la previa condena penal por delito doloso. Como acertadamente adujo en la instancia la Abogacía del Estado y recoge la Sentencia recurrida, la orientación de dichas penas y medidas de seguridad es cuestión ajena al ámbito disciplinario, y en ningún caso puede invocarse dicho precepto para pretender la recolocación laboral de los penados y, aún en menor medida, de quienes hayan sido corregidos con la sanción máxima de Separación del Servicio'.
Y, más concretamente, como indica
nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2011 ,
seguida por las de 9 y
29 de octubre y
6 de noviembre de 2014 y
23 de febrero de 2015 , 'siendo cierto que el
art. 25.2 de la Constitución prescribe que las penas privativas de libertad han de estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social, hemos de significar la diferencia de intereses que en vía penal y disciplinaria se protegen y la finalidad de fines que en una y otra se persiguen, y el facilitar la reinserción del sancionado no ha de llevar a permitir su continuidad en la Institución, cuando la gravedad de la conducta sancionada resulta incompatible con su pertenencia a la misma. Hemos de recordar que, como ya decíamos en
nuestra sentencia de 29 de marzo de 2007 , respecto de la infracción análoga prevista en la derogada
En definitiva, en el ámbito propio de la materia contencioso-disciplinaria en que nos hallamos no es posible traer a colación, con los efectos que se pretenden, lo dispuesto en el primer inciso del apartado 2 del artículo 25 de la Constitución -'las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados'-, que limita sus efectos a las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad, ya que, como pone de relieve la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 114/2012, de 24 de mayo , 'el art. 25.2 CE no expresa un derecho fundamental del ciudadano susceptible de ser invocado en amparo, sino un mandato dirigido al legislador para orientar la política penal y penitenciaria con objeto de que configure las sanciones penales para que cumplan estos fines de reinserción establecidos en la Constitución, sin que se deriven derechos subjetivos del mismo (por todas, SSTC 88/1998, de 21 de abril [RTC 199888], F. 3 ; 204/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999204], F. 3 ; y 120/2000, de 10 de mayo [RTC 2000 120], F. 4; ATC 279/2000, de 29 de noviembre [RTC 2000279 AUTO], F. 4)'.
La alegación debe, pues, ser desestimada.
Hemos de sentar, desde ahora, que, en el caso que nos ocupa, en modo alguno ha resultado conculcado el principio 'non bis in idem'.
La circunstancia de que aquella condena penal recaída en Sentencia, dictada de conformidad, de 16 de noviembre de 2011 diera lugar a la incoación de un procedimiento sancionador -el Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM000 - que finalizó con la imposición de una sanción disciplinaria por la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , en razón, precisamente, de dicha condena y no de los hechos en ella sentenciados, no comporta infracción del principio 'non bis in idem', pues, como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de febrero de 2004 y 19 de julio de 2012, 'es bien sabido que el Tribunal Constitucional ha señalado desde antiguo (Ss.T.C. 2/1981, 159/1985 y 23/1986) en doctrina seguida por esta Sala de lo Militar, también desde sus inicios (Ss. 18-12-1989, 30-4-1990, 18-5-1991, 9-7-1992 y muchas otras) que el principio non bis in idem, íntimamente unido al de legalidad y tipicidad de las infracciones, que aquí podría invocarse en su vertiente procesal que impide el enjuiciamiento doble, por distintos órganos, de los hechos, exige para su aplicación la triple identidad de sujeto, objeto o hechos y fundamento o bienes jurídicos protegidos, y en el caso de autos, aunque pueda admitirse que los hechos contemplados en la vía penal y en la disciplinaria -distintos según acabamos de ver- tengan un mismo origen, es indiscutible la diversidad de bienes jurídicos protegidos a la que ya hemos aludido'.
A tenor de la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2009 , seguida por las de 31 de marzo de 2011 , 19 de julio de 2012 , 2 de diciembre de 2013 y 10 de junio de 2014 , hemos de partir de que 'al formular esta alegación la parte actora desconoce la doctrina constitucional recaída a propósito del principio invocado ( SSTC. 02/2003, de 16 de enero ; 188/2005, de 7 de julio ; y 48/2007, de 12 de marzo ), y la jurisprudencia invariable de esta Sala creada en aplicación, "mutatis mutandis", de aquella doctrina al caso de la Falta disciplinaria muy grave consistente en la previa condena penal ( SS. 24.09.2001 ; 19.12.2002 ; 22.06.2004 ; 20.05.2005 ; 23.09.2005 ; 10.02.2006 ; 05.06.2006 ; 24.04.2007 y 25.05.2007 , entre otras). Hemos dicho, con el Tribunal Constitucional, que la garantía de no ser sometido a "bis in idem" constituye un derecho fundamental vinculado a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, que en su vertiente material impide la sanción plural del mismo hecho en base al mismo fundamento, ya se produzca la reiteración sancionadora mediante el seguimiento de dos o más procedimientos, cualquiera que sea su naturaleza penal o administrativa, o bien dentro de un mismo procedimiento. La doble respuesta sancionadora queda proscrita en los casos en que concurra la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero no cuando existiendo las dos primeras identidades la reacción contra el mismo infractor se produzca en el seno de una relación de supremacía o de sujeción especial, de la que se deriven deberes y obligaciones asimismo infringidos cuya protección no quedaría cubierta meramente con la pena precisando además de la reacción disciplinaria, para que la sanción de esta clase abarque la totalidad de la actuación antijurídica protagonizada por el mismo sujeto', añadiendo que 'de nuestra jurisprudencia forma parte asimismo que la condena penal constituye la razón de ser de la sanción disciplinaria y no los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, cuya doble sanción desde la misma perspectiva resultaría entonces lesiva del esencial principio obstativo del "bis in idem" ( SS. 10.02.2006 ; 20.02.2006 ; 11.07.2006 ; 19.10.2006 ; 26.01.2007 ; 29.03.2007 ; 24.04.2007 y 15.05.2007 , entre otras)'.
En esta línea, en su
Sentencia de 23 de diciembre de 2014 ,
siguiendo la de 3 de febrero de 2009 , esta Sala, tras afirmar que 'hemos dicho, con el Tribunal Constitucional, que
Y, por su parte, en relación a esta cuestión de la alegación de infracción del principio 'non bis in idem',
nuestra citada Sentencia de 22 de septiembre de 2009 ,
seguida por las de 31 de marzo de 2011 ,
19 de julio de 2012 ,
2 de diciembre de 2013 y
10 de junio de 2014 , indica que 'la causa que determina la apreciación de la falta disciplinaria muy grave prevista en el
apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil no radica, en puridad, en la mera comisión de los referidos delitos, que fueron castigados mediante la imposición de las correspondientes penas de prisión y sus accesorias, sino en el hecho de haber sido un funcionario el condenado penalmente por los mismos unido a la relación de sujeción especial que vincula al funcionario con la Administración y a la relación del delito cometido con el servicio, o a que su comisión por un funcionario policial cause grave daño a la administración, a los ciudadanos o al cuerpo al que pertenece. En concreto, el tipo disciplinario previsto en dicha norma consiste en
Y, finalmente, reseñar que
esta Sala, en su Sentencia de 19 de julio de 2012 ,
siguiendo las de 16 de julio de 2010 y
12 de mayo de 2011 ,
y seguida por la de 2 de diciembre de 2013 , afirma, 'con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", a los tipos disciplinarios configurados en el
apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre ', que 'en efecto, como, en relación con la falta muy grave prevista en el
apartado 11 del artículo 9 de la
En suma, como pone de relieve nuestra prealudida Sentencia de 19 de julio de 2012 , la falta muy grave ahora configurada en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre -como la que se incardina en el apartado 29 del artículo 8 de la aludida Ley Orgánica 12/2007 -, 'trae causa del hecho mismo de la condena y no de los hechos por razón de los cuales haya sido pronunciada la sentencia condenatoria, constituyendo en ella el desvalor del injusto la lesión que la condena comporta al legítimo interés que tiene la Administración en la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, condena por la que la idoneidad del encartado para el desempeño de su actividad profesional resulta evidentemente comprometida. En definitiva, tanto los artículos 7.13 como 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , establecen como causa determinante de la imposición de las sanciones muy graves y graves que uno y otro llevan aparejadas el haber sido condenado un miembro del Cuerpo por sentencia firme, de manera que, como de forma asaz repetida ha afirmado esta Sala -nuestras Sentencias de 07.06 , 15.07 y 21.10.2004 , 10 y 20.02 , 25.05 , 11.07 y 19.10.2006 , 26.01 , 29.03 , 24.04 , 25.05 , 05.06 y 14.09.2007 , 03.02.2009 , 31.03 y 12.05.2011 y 08.06.2012 -, "la condena penal constituye la razón de ser de la sanción disciplinaria, y no los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, cuya doble sanción desde la misma perspectiva resultaría lesiva del esencial principio obstativo del 'bis in idem'"', lo que, a tenor de lo expuesto, es obvio que no ha ocurrido en el supuesto de autos.
Por lo que, en definitiva, como hemos dicho reiteradamente no se infringe el principio 'non bis in idem' cuando la Jurisdicción penal y la Administración militar, en orden a proteger bienes jurídicos diferentes, sancionan por vías distintas -jurisdiccional y administrativa- una conducta que da lugar a la condena penal de uno de los servidores de esta última, de un lado, y el hecho mismo de haber sido dicho militar -de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil- penalmente condenado, de otra parte, razón por la que procede, como ya hemos anticipado, el rechazo de esta alegación.
Como dicen, con referencia a la legalidad disciplinaria instaurada para la Guardia Civil por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, nuestras Sentencias de 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero , 22 de marzo y 16 de julio de 2010 , 12 de mayo de 2011 , 30 de mayo de 2012 , 17 de octubre de 2013 y 9 y 29 de octubre de 2014 , siguiendo las de esta Sala de 19 de junio de 2008 y 4 de junio de 2009 , 'la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya es preciso que el delito doloso esté "relacionado con el servicio [...]" o que cualquier otro delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" ( artículo 7.13 de la ley vigente, la L.O. 12/07 ), "de suerte que si no concurren estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave: el artículo 8.29 establece que constituye falta grave 'La condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa [...]'"', concluyendo las Sentencias de esta Sala de 9 y 29 de octubre de 2014 , siguiendo las de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 22 de marzo y 16 de julio de 2010 , 12 de mayo de 2011 y 24 y 30 de mayo de 2012 , que 'en definitiva, ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, de manera que si no se dan tales circunstancias la condena penal por delito doloso integrará la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la tan aludida Ley Orgánica 12/2007 '.
En esta misma línea, afirman nuestras citadas
Sentencias de 9 y
29 de octubre de 2014 ,
siguiendo las de 22 de marzo y
16 de julio de 2010 ,
12 de mayo de 2011 y
30 de mayo y
19 de julio de 2012 , que 'conforme a la nueva legalidad, la condena penal por delito puede constituir falta grave siempre que la condena venga determinada o impuesta por delito que sea doloso y no esté relacionado con el servicio ni cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, ya que, de darse tales relación o consecuencias, la precitada condena integraría la falta muy grave configurada en el
apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 , resultando indiferente para que se integre la falta grave que la pena impuesta sea grave, menos grave o leve -en este último caso para el subtipo consistente en condena por una falta dolosa- y que produzca o no consecuencia o resultado alguno, de manera que mientras la falta grave del
apartado 26 del artículo 8 de la
Habiendo dicho, cual hemos señalado, en nuestras Sentencias de 9 y 29 de octubre de 2014 , siguiendo las de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero , 22 de marzo y 16 de julio de 2010 , 12 de mayo de 2011 , 24 y 30 de mayo de 2012 y 17 de octubre de 2013 , que 'en definitiva, ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica', añaden las Sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2008 , 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero y 27 de abril de 2010 , 30 de mayo de 2012 y 9 y 29 de octubre de 2014 , siguiendo la de 16 de julio de 2008 , que 'para la apreciación de la falta del art. 7.13º, como dijimos anteriormente, se exige un plus: que el delito doloso esté relacionado con el servicio, o, en caso de cualquier otro delito, que éste cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica'.
Por su parte,
nuestras Sentencias de 22 de febrero y
31 de mayo de 2011 ,
30 de mayo de 2012 y
9 de octubre de 2014 afirman que 'la nueva
Ley disciplinaria de la Guardia Civil recoge como infracción muy grave en su artículo 7.13 el "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica", configurando dicha infracción disciplinaria sobre la exigencia, no contemplada en el ilícito disciplinario anterior -la infracción muy grave del
artículo 9.11 de la
En la línea antedicha, las nombradas Sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2010 , 12 de mayo de 2011 , 30 de mayo de 2012 y 9 de octubre de 2014 afirman que 'la razón de ser de los tipos disciplinarios configurados en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007 , no es otra que la imposición de una pena por delito o falta, sin que resulte ahora preciso que la pena impuesta sea privativa de libertad, ni que el delito sea doloso en el caso de la falta muy grave -siempre que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica-'.
Y, finalmente,
nuestras Sentencias de 30 de mayo de 2012 y
9 de octubre de 2014 ,
siguiendo la de 24 de mayo de 2012 , tras señalar, 'en relación a la falta muy grave configurada en el segundo inciso del
apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 -"cometer ... cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica"-, que en la misma se incluye la condena por delito doloso o imprudente, dado que "las palabras que expresan la proposición normativa contenida en el artículo 7.13 no ofrecen dudas. En concreto, la expresión
A este respecto, aun cuando reiteradamente arguye el demandante que no se ha acreditado ningún perjuicio lesivo para la Administración o los ciudadanos, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues aun cuando el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio -lo que no es el caso, pues en el supuesto que nos ocupa los delitos sentenciados no están relacionados ni guardan relación alguna con el servicio-, alternativamente, en su segundo inciso, exige que cualquier otro delito -doloso o imprudente- sentenciado 'cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica'. Es decir, que, como hemos dicho en nuestra repetida Sentencia de 4 de junio de 2009 , seguida por las también aludidas de 10 de julio y 11 de diciembre de dicho año , 4 de febrero de 2010 , 30 de mayo de 2012 , 9 y 29 de octubre de 2014 y 23 de febrero de 2015 , 'el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente, la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 '.
Los hechos que la Sentencia penal condenatoria declaró probados son de tal naturaleza que por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian nítidamente la causación de un grave daño a los ciudadanos y a la Administración, por lo que atañe al delito contra la salud pública y de un grave daño a la Administración, por lo que se refiere al delito de cohecho.
Según se indica en la fundamentación jurídica del informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de 6 de agosto de 2014 -folios 538 a 545 del Expediente Disciplinario-, que hace suyo la resolución ministerial sancionadora, la condena por tráfico de drogas 'es de las que efectivamente causan un grave daño a los ciudadanos, pues el bien jurídico protegido es el de la salud pública, cuya protección es, atendiendo al artículo 43 de la Constitución Española , un principio rector de la política social, de forma que todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico', a lo que se añade que 'la condena no solo afecta a los ciudadanos de forma grave, sino que también lo hace a la Administración, pues el expedientado ha demostrado ser un mal servidor público, y en este caso en particular, un mal garante de la seguridad ciudadana, que es lo que le incumbía como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El comportamiento del expedientado afecta de forma grave a la Administración, que asume frente al ciudadano la función de la seguridad pública, de forma que si ya de por sí aquélla se resiente cuando uno de los servidores públicos cumple defectuosamente con sus deberes e incurre en ilícitos disciplinarios, se ve especialmente afectada cuando sus empleados son penalmente condenados por haber sido ellos precisamente los que han cometido los delitos cuya prevención y represión les ha confiado el resto de la sociedad. Y es evidente también que el delito cometido por el Guardia Civil DON Fabio Vicente , quebranta deberes inexcusables de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, derivados especialmente del artículo 5 de la LO 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , como son la prevención y represión del delito, resultando un deber básico del agente no cometerlos, pues haciéndolo quiebra su regla fundamental de compromiso con la Administración y con el ciudadano al que sirve'.
Como, en un supuesto análogo al que nos ocupa, en concreto respecto a los delitos contra la salud pública, dicen las Sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2010 , 9 y 29 de octubre y 6 de noviembre de 2014 y 23 de febrero de 2015 , siguiendo la de 27 de abril de 2010 , 'en el presente caso es obvio que el "grave daño" aflora por sí mismo, sin necesidad de ninguna otra clase de prueba; encontrándonos, antes bien, con una homogeneidad más intensa ante la gravedad de los hechos determinantes de la condena penal, dado que estos presentan potencial afectación a todas aquellas personas incursas en el posible consumo de drogas que su ilícito tráfico comporta. Siendo indudable la grave afección al servicio, al buen régimen y al crédito de la Institución de la Guardia Civil, que supone el que uno de sus miembros sea condenado por un delito contra la salud pública; lo que choca frontalmente con los deberes de honradez y probidad que exigen su pertenencia a dicha Institución de cuyos miembros se predica, precisamente, un plus de moralidad y eticidad que es exigible a todos los integrantes de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. Singularmente respecto de estos últimos, atendida su reglamentación particular; pues no ha de olvidarse que el Reglamento para el Servicio del Cuerpo establece, como divisas principales de la Guardia Civil, el honor y la reconocida honradez. No ofreciendo duda que con la comisión, por un guardia civil, del delito actuado por el sancionado, se vulneran bienes jurídicos que deben ser protegidos singularmente por la Guardia Civil; afectándose así, de modo muy grave a la propia Institución. Ello sin olvidar que el delito contra la salud pública, por el que ha sido condenado, resulta especialmente ominoso para un servidor del Estado, específicamente instruido para la represión del ilícito tráfico de drogas'.
De otra parte, resulta incontrovertible que el delito de cohecho sentenciado -como dice la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2011 , se aprecia el mismo 'respecto a los funcionarios públicos que aceptaron dinero a cambio de informar sobre vigilancia de la costa para así permitir la introducción de la droga (Sr. Fabio Vicente y Sr. Imanol Lucas )'- perjudica gravemente a la Administración, por cuanto que si con dicho ilícito criminal se trata de proteger el prestigio y eficacia de la Administración Pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios es obvio que con su conducta sentenciada el hoy recurrente ha lesionado gravemente el prestigio del Instituto Armado de su pertenencia.
A este respecto, pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 -R. 1087/2011 - que 'el delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado'; y, más concretamente, la Sentencia de la citada Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 28 de octubre de 2014 -R. 619/2014 - indica que 'hemos dicho en numerosos precedentes que el delito de cohecho protege el prestigio y la eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a otros ( SSTS 1618/2005, 22 de diciembre y 1076/2006, 27 de octubre ). También hemos señalado que los delitos de cohecho constituyen infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado ( STS 186/2012, 14 de marzo )'.
Ciertamente, la Administración sancionadora imputó al recurrente que su acción delictiva había producido las dos consecuencias arriba enunciadas -grave daño a la Administración y a los ciudadanos-, y aunque en ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que los delitos cometidos estuvieran relacionados con el servicio, en la propia Sentencia condenatoria se declara probado respecto al ahora demandante que 'para facilitar dicha importación se pusieron en contacto, directamente o a través de otras personas, con los agentes de la Guardia Civil destinados en Barbate Fabio Vicente y Imanol Lucas , quienes aprovechando que desempeñaban funciones de vigilancia en las playas, aceptaron informar a los miembros de la organización sobre la presencia de otras patrullas para que pudieran realizar los alijos sin riesgo, a cambio de la entrega de cantidades de dinero cuyo importe no se ha podido precisar. Para ello, al menos en dos ocasiones, dichos acusados provocaron el cambio de turno para coincidir juntos en el mismo servicio', es decir, que el Guardia Civil hoy recurrente se prevalió de su condición de tal y del servicio propio de la Guardia Civil que había de prestar para perpetrar los hechos sentenciados.
No cabe duda que la dignidad del Instituto Armado y su eficacia como Cuerpo de Seguridad del Estado en la persecución del delito resultan perjudicadas si a los encargados de llevarla a cabo se les imputan aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento - Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, de 2 de noviembre -. No cabe duda que por la importancia del servicio público en sí, la seguridad pública, como por la manera en que el hoy recurrente se ha apartado de los deberes propios de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cometiendo los hechos por los que ha sido penalmente condenado, se ha causado un gravísimo daño a la Administración quien, igual que se ve beneficiada por el correcto comportamiento de sus empleados se ve afectada, en este caso de forma grave, por su comportamiento extraviado.
A tal efecto, es evidente que la Administración del Estado sufre un grave daño en su crédito e imagen, en definitiva un grave daño o perjuicio, cuando uno de sus servidores, perteneciente además a un Cuerpo de Seguridad del Estado cuya primordial misión es la prevención y represión de los delitos -a tenor del artículo 11.1 f ) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, son funciones comunes de tales Fuerzas y Cuerpos 'prevenir la comisión de actos delictivos' e 'investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes'-, se dedica precisamente a la comisión de una actividad criminal de tan especial y reprobable naturaleza como es el tráfico de drogas, incurriendo, además, para ello, en cohecho.
En definitiva, la Administración, y más en concreto la Guardia Civil, se ve gravemente perjudicada, en su buen régimen y su crédito así como en su prestigio y eficacia, por el hecho de que uno de sus miembros resulte condenado por un delito contra la salud pública y otro de cohecho, ya que los hechos sentenciados no solo resultan ser contrarios a una de las más importantes misiones del Cuerpo desde la perspectiva profesional en el ámbito policial, como es la represión del ilícito tráfico de drogas, sino que, además, comportan la ausencia de la probidad e imparcialidad exigibles a sus funcionarios, por lo que no constituyen un comportamiento que el propio Instituto Armado, y los mismos ciudadanos, deban esperar de un servidor público, más aún cuando, como es el caso, se aúna en él la condición de militar de la Guardia Civil -de cuyos miembros se predica, precisamente, un plus de moralidad y eticidad que refuerza los deberes de honradez y probidad en su comportamiento que a todo servidor del Estado son exigibles- y de miembro de un Cuerpo de Seguridad, resultando la condena por sendos delitos como los sentenciados frontalmente contraria a los valores de fiabilidad, rectitud y respeto a la ley que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 , seguida, entre otras, por las de 4 de febrero de 2011 , 5 de diciembre de 2013 , 9 y 29 de octubre y 6 de noviembre de 2014 y 23 de febrero de 2015 , constituyen las 'señas de identidad' de la Guardia Civil, valores cuya quiebra afecta 'seriamente al núcleo de los valores que integran la dignidad característica de la Institución' de la pertenencia, hasta ahora, del demandante; y, de otra parte, la eficacia del servicio que cumple la Guardia Civil se ve seriamente quebrantada cuando se imputa a uno de sus miembros la perpetración de actos delictivos que, según hemos visto, tiene legalmente encomendado prevenir y reprimir.
En conclusión, tanto el delito contra la salud pública como el de cohecho del artículo 419 del Código Penal por los que el hoy recurrente ha resultado condenado ocasionan un grave daño a la Administración en los términos señalados.
Por su parte, las Sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 9 de octubre de 2014 , abundando en la línea argumental que desarrollaba nuestra Sentencia de 22 de febrero de 2011 , sientan que 'será necesario por tanto que el delito doloso cometido tenga la conexión requerida con el servicio o que la Administración acredite en el expediente sancionador el grave daño producido por el delito, salvo que de éste o de los hechos probados en la sentencia penal aflore nítidamente la gravedad exigida por el tipo disciplinario. Como ya dijimos en Sentencias de 19 de junio y 16 de junio de 2008 , al analizar por primera vez la infracción muy grave prevista en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 , para determinar si el delito causó daño y éste fue grave será necesario valorar la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia desde la perspectiva del procedimiento sancionador, y en el presente caso, no nos ofrece duda que la conducta penalmente castigada ha de ser subsumida en la falta muy grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, pues desde que el conocimiento de esta específica infracción por aplicación de la nueva ley llegó a esta Sala, hemos venido sosteniendo que la conducta del tráfico ilícito de drogas causa grave daño a los ciudadanos, "por cuanto que la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquélla lleva consigo la individual de cada persona en particular" ( Sentencia de 3 de febrero de 2009 ), lo que reiteramos días después al señalar en Sentencia de 9 de febrero del mismo año, que en el delito de tráfico de drogas está ínsito el grave daño a los ciudadanos'.
Para determinar si el delito causó daño y si éste fue grave es necesario valorar, como dijimos en
nuestras Sentencias de 19.06 y
16.07.2008 ,
04.06 ,
10.07 y
11.12.2009 ,
04.02.2010 ,
30.05.2012 ,
17.10.2013 y
11.03 y
09.10.2014 , 'la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal desde la perspectiva disciplinaria' habida cuenta de la homogeneidad no solo de las faltas disciplinarias muy graves contenidas en los
artículos 9.11 de la derogada
Y a este respecto, olvida el hoy recurrente las consecuencias o resultados efectivos, y no meramente potenciales o hipotéticos, de sus acciones, pues el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio o, alternativamente, en su segundo inciso, que cualquier otro delito sentenciado 'cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica'. Es decir, que el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre ; y, según hemos adelantado, ninguna duda cabe a esta Sala de que el hoy demandante fue condenado por un delito doloso de los que causan grave daño a la Administración y a los ciudadanos, cual es el delito contra la salud pública, y por un delito doloso de los que causan grave daño a la Administración, cual resulta ser el de cohecho, y que dichas consecuencias o resultados estuvieron presentes en los hechos probados de la Sentencia condenatoria y fluyen naturalmente de los mismos.
El demandante ha sido condenado por sendos delitos que causan grave daño a la Administración -ambos- y también por uno que causa grave daño a los ciudadanos, por cuanto que, como ya hemos dicho en nuestras citadas Sentencias de 03.02 , 21.04 , 10.07 y 11.12.2009 , 04.02.2010 , 22.02 y 31.05.2011 , 06.05 y 09.10.2014 y 31.03.2015 , 'la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquella lleva consigo la individual de cada persona en particular'; y el delito de cohecho, decimos ahora, lesiona la garantía de la probidad e imparcialidad de los funcionarios públicos y asimismo la eficacia del servicio público a ellos encomendado.
Así pues, los hechos que la Sentencia penal condenatoria declaró probados son de tal naturaleza que, por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian la causación de un grave daño a la Administración y a los ciudadanos.
En definitiva, en el caso que nos ocupa, y dada la grave afección o perjuicio que, por cuanto hasta ahora hemos puesto de relieve, la condena penal firme por delito del hoy recurrente produce a la Administración y a los administrados, resulta incuestionable la incardinación de los hechos en el tipo disciplinario muy grave cuya comisión se conmina en el segundo inciso del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , señalando a tal efecto nuestras Sentencias de 30 de mayo de 2012 y 9 de octubre de 2014 que 'nos encontramos, pues, en la falta muy grave de que se trata, en su modalidad de "cometer ... cualquier otro delito condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", ante un tipo disciplinario de resultado material, puesto que el delito, aún no relacionado con el servicio y ora sea doloso ora imprudente o culposo, ha de afectar alternativamente, pero siempre de manera negativa y grave, bien a las Administraciones, bien a los ciudadanos, o bien, por último, a las entidades con personalidad jurídica. Por contra, tanto en la otra modalidad en que esta falta muy grave puede perfeccionarse -"cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio"- como en el supuesto de la falta grave configurada en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 nos hallamos, según el tenor de nuestras Sentencias de 22 de marzo y 16 de julio de 2010 y 12 de mayo de 2011 , ante tipos disciplinarios de estado que surgen con la sentencia condenatoria -la sentencia crea un estado antijurídico duradero, a saber, la condena-, sin necesidad de que se produzca cualquier otro resultado añadido a la dicha resolución firme, que el tipo no exige -por cuanto que los tipos solo describen la producción del estado, es decir, la condena penal firme por delito o falta dolosos, y no su mantenimiento-, y si bien en el que se configura en el primer inciso del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 se requiere la relación con el servicio, tanto en este como en el que se incardina en el apartado 29 del artículo 8 del citado texto legal estamos ante tipos disciplinarios de mera o simple actividad, que no exigen para su consumación o integración la producción de consecuencia o resultado alguno más allá de la sentencia penal condenatoria firme'.
Por consiguiente, la calificación jurídica de los hechos se revela plenamente ajustada a derecho, lo que aboca al rechazo de la alegación.
Ratificada la correcta subsunción de la conducta reprochada en la infracción muy grave apreciada, por lo que hace a esta alegación que formula la parte, consistente en la infracción del principio de proporcionalidad por lo que atañe a la sanción impuesta de separación del servicio, hemos de comenzar recordando que, como se ha reflejado en los antecedentes de esta Sentencia, el Guardia Civil hoy recurrente fue condenado, por Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -declarada firme por Auto de fecha 18 de enero de 2012 -, dictada por conformidad de las partes, como autor de un delito de tráfico de drogas y de un delito de cohecho, a las penas de un año y tres meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga (2.500.334,68 euros), por el primero y de un año de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros -según Auto de rectificación de errores dictado por el reseñado órgano judicial en fecha 28 de noviembre de 2011-, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes, por el segundo -y no a la pena 'de un año de prisión' por cada uno de tales delitos, como afirma la demandante-, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas.
En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2006 , seguida por las de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero y 26 de julio de 2010 , 31 de marzo , 12 de mayo y 10 de junio de 2011 , 23 de marzo , 16 de abril , 30 de mayo , 8 y 22 de junio , 25 de octubre y 23 de noviembre de 2012 , 22 de febrero y 15 de marzo de 2013 y 16 de enero , 11 de abril , 9 y 29 de mayo , 10 de junio , 18 de julio , 18 y 26 de septiembre , 9 y 29 de octubre y 12 de diciembre de 2014 - que 'la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción'.
En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus Sentencias de 03 y 21.04 , 22 y 29.06 , 07 y 21.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 , 31.03 , 12.05 y 10.06.2011 , 23.03 , 16.04 , 30.05 , 08 y 22.06 y 25.10.2012 , 22.02 y 15.03.2013 y 16.01 , 11.04 , 09 y 29.05 , 10.06 , 18.07 , 18 y 26.09 , 09.10 y 12.12.2014 que 'la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio'.
Por último, nuestras Sentencias de 7 y 26 de mayo , 18 y 21 de julio , 26 de septiembre , 9 y 29 de octubre y 4 de noviembre de 2014 y 17 de febrero y 31 de marzo de 2015 , siguiendo las de 14 de febrero y 10 de mayo de 2012 y 24 de junio , 16 de septiembre y 11 de octubre de 2013 , tras señalar que 'la proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas', ponen de relieve que 'ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado'.
Señala a este respecto
esta Sala en sus Sentencias de 10 de noviembre de 2010 ,
8 de marzo y
8 de julio de 2011 y
18 de julio ,
26 de septiembre y
9 y
29 de octubre de 2014 que 'así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el
En tal sentido, y como dijimos en nuestra tan aludida
Sentencia de 22 de marzo de 2010 ,
seguida por las también nombradas de 4 de febrero ,
31 de marzo ,
12 de mayo y
10 de junio de 2011 ,
16 de abril ,
30 de mayo y
22 de junio de 2012 ,
22 de febrero ,
15 de marzo y
17 de octubre de 2013 y
16 de enero ,
11 de abril ,
9 de mayo ,
18 de septiembre y
9 y
29 de octubre de 2014 , 'conforme a la asazmente reiterada doctrina de esta Sala en relación al
artículo 5 de la
Ha de ser, pues, a la vista del conjunto de criterios contenidos en el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , como habrá de ponderarse si, en orden a la elección de la sanción definitivamente impuesta, la autoridad disciplinaria ha acertado o no al escoger, en el presente supuesto, de entre las que para las faltas muy graves se conminan, en orden de mayor a menor gravedad, en el apartado 1 del artículo 11 de la mencionada Ley Orgánica -separación del servicio; suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años; pérdida de puestos en el escalafón-, la de gravedad o aflictividad máxima -por su carácter irreversible o definitivo, habida cuenta que, ex artículo 12 del tan citado texto legal , 'supondrá para el sancionado la pérdida de la condición de militar de carrera de la Guardia Civil'-, es decir, la separación del servicio, sin haber de entrar, tras ello, caso de estimarse adecuada por proporcionada, en el análisis de los criterios de graduación para la individualización de la sanción del párrafo segundo del meritado artículo 19 de la indicada Ley Orgánica 12/2007 , ya que la de separación del servicio no es una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable.
A la hora de abordar la proporcionalidad de las sanciones impuestas en vía disciplinaria, hemos sostenido repetidamente que corresponde, en primer término, al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe[n] seguir a su comisión, y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger una de entre las diferentes sanciones previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , aquí aplicable, a tenor del párrafo primero del artículo 19 del meritado texto legal, 'la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven', porque, según afirma nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2011 , seguida por las de 22 de julio de dicho año y 6 de mayo , 10 de junio y 9 y 29 de octubre de 2014 , 'como hemos dicho constantemente y ya señalábamos en Sentencia de 26 de noviembre de 1996 , recién reiterada en Sentencias de 26 de julio y 26 de octubre de 2010 y 18 de enero de 2011 , "la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable"'.
Y en este sentido, como pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2011 , y, en el mismo sentido, las de 6 de mayo , 10 de junio , 9 y 29 de octubre y 6 de noviembre de 2014 , 'cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los componentes del Benemérito Instituto, en los que se aúnan su condición de militares y de miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena', por lo que 'es por ello que hemos de corroborar el definitivo apartamiento de la Guardia Civil del sancionado y confirmar la elección de la sanción efectuada por la Autoridad disciplinaria, que acertadamente subraya "la gravísima indignidad" que comporta la realización de una conducta delictiva como la que contemplamos y la incompatibilidad de tal comportamiento con la pertenencia a la Guardia Civil, pues "la gravedad del delito por el que ha sido condenado el encartado, como es contra la salud pública, supone una flagrante transgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil, recogidos en el artículo 5º de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , los cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contra el tráfico ilícito de drogas comete el mismo un delito contra la salud pública"', aseverando que 'determinados comportamientos, como los consignados en la sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vinculo de confianza que sus miembros mantienen, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar' y concluyendo las prealudidas Sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 9 y 29 de octubre y 6 de noviembre de 2014 que 'en el presente caso, con independencia de la importancia del concreto reproche y de la pena impuesta al expedientado en el ámbito penal, lo realmente transcendente es la naturaleza del delito cometido, que reviste una especial transcendencia en el ámbito disciplinario. No cabe duda que el tráfico ilícito de drogas prohibidas realizado por un miembro de la Guardia Civil conlleva inexcusablemente una grave afección al crédito e imagen de la Benemérita Institución, pues nos encontramos con un comportamiento singularmente indigno en un miembro de la Guardia Civil, aunque la condición de tal del sancionado no llegara a transcender en el momento de la comisión del delito. La conducta del recurrente -condenado por un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas al ser sorprendido en un lugar habitual de consumo y tráfico de menudeo de sustancias estupefacientes en posesión de hachís- choca frontalmente no sólo con los referidos deberes de honradez y probidad exigidos a cualquiera de los miembros de la Guardia Civil, sino que resulta especialmente ominoso y contrario a una de las más importantes misiones del Benemérito Instituto desde la perspectiva profesional en el ámbito policial, como es la represión del ilícito tráfico de drogas, que singularmente persigue en su actuación la Guardia Civil como Fuerza de Seguridad del Estado. El reprochado comportamiento del recurrente no sólo lesionó el bien jurídico de la salud, sino que conllevó inexcusablemente una grave afección al crédito e imagen de la Institución'.
Y, a mayor abundamiento, en el presente caso a la condena por un delito contra la salud pública se une otra por cohecho, condena que, como la anterior, por sí sola haría acreedor al hoy recurrente a la sanción de separación del servicio impuesta.
A tal efecto, y con razonamiento aplicable, 'mutatis mutandis', al caso de autos habida cuenta de la similitud de comportamientos sentenciados, en su Sentencia de 15 de julio de 2004 ha dicho esta Sala , en relación a la condena de un Guardia Civil por delito de cohecho, que 'en el presente caso se ha optado por la alternativa más severa e irremediable representada por la Separación del servicio, que comporta la pérdida de la condición de Guardia Civil en los términos del art. 17 de la dicha Ley Disciplinaria . El criterio seguido para la elección de la concreta decisión disciplinaria no puede conceptuarse como desproporcionado o irrazonable. Se trata de que el sancionado formando parte de una organización habitualmente dedicada al Contrabando de tabaco, obrando de acuerdo con los demás miembros de la organización se puso en contracto con un Cabo 1º del Instituto Armado, con destino en el Grupo de Identificación Fiscal y Antidroga encargado de la vigilancia y represión del contrabando, a quien a cambio de facilitar información sobre los movimientos del personal de dicha Unidad, ofreció la entrega de un millón de ptas. por cada transporte de tabaco, a razón de tres cada mes, que llegaran a entrar en determinada Capital; habiéndose descubierto este hecho por la denuncia del Cabo 1º destinatario del ofrecimiento que no lo llegó a aceptar. Los hechos que fueron calificados como constitutivos de delito de Cohecho, según el Código Penal de 1973, y castigados con penas de un año de prisión y multa en cuantía de un millón de ptas.; son objetivamente muy graves como se desprende de la conducta enjuiciada, además y señaladamente por la integración del demandante en una organización de delincuentes, así como por el intento de corromper a otro miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, tratando de que éste dejara de perseguir una clase de delitos, como ocurre con el Contrabando, cuya represión se encomienda de modo particular a la Guardia Civil. En estas condiciones, la condena penal pone de manifiesto un comportamiento por parte del actor de todo punto incompatible con la condición de militar ( art. 42 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ); y en especial con la de miembro de la Guardia Civil ( arts. 2 y 10 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo ), en frontal inadecuación con las exigencias de integridad y dignidad que para los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establece el art. 5.1 LO. 2/1986 , de 13 de marzo'.
Y a ello ha de añadirse, y añadimos nosotros ahora, que la condena de un miembro de la Guardia Civil por un delito de cohecho, y más aún habida cuenta de las circunstancias que, respecto a este extremo, rodean los hechos, lesiona gravemente el prestigio y eficacia del Cuerpo, afectando muy negativamente a la nombradía, buena fama o crédito del Instituto Armado de su pertenencia, en definitiva, como dice nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2011 , seguida por las de 12 de mayo de dicho año , 30 de mayo de 2012 y 31 de octubre de 2014 , 'al mantenimiento del sólido prestigio a que el Cuerpo se ha hecho acreedor en el sentir general de la ciudadanía desde los pródromos y a todo lo largo de su dilatada existencia', pues se conculca la proverbial garantía de probidad e imparcialidad de sus integrantes y asimismo la integridad y eficacia del servicio público encomendado a éstos.
En consecuencia, teniendo en cuenta la entidad de la pena impuesta por el delito de que se trata, la intencionalidad del recurrente al dejarse llevar por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito, la afectación de los hechos sentenciados al recto y eficaz desempeño por un miembro de la Guardia Civil de las funciones que al Cuerpo vienen legalmente atribuidas y la lesión que a la incolumidad del prestigio del Benemérito Instituto y de los miembros del mismo, a quienes ha de mantenerse a resguardo de cualquier injusta sospecha de actuación venal, ocasiona su actuación de todo punto ajena a la probidad e imparcialidad con que los Guardias Civiles han de conducirse y a la integridad y eficacia del servicio público a ellos encomendado, no puede sino concluirse, a la vista de los criterios establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , que la sanción de separación del servicio impuesta en la resolución ministerial recurrida, que implica la pérdida de la condición de Guardia Civil de aquel, se encuentra adecuadamente proporcionada.
En suma, en la resolución ministerial que se impugna aparece justificado, de modo suficiente, el acierto de la Administración al decantarse, en el caso que nos ocupa, por la corrección de mayor gravedad de las previstas, en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , para las faltas disciplinarias muy graves cuya perpetración se conmina en el artículo 7 de dicho texto legal , y ello con independencia de la naturaleza y extensión del concreto reproche o de la pena impuesta al hoy recurrente en sede penal, pues lo realmente determinante en un caso como el que nos ocupa es la naturaleza de los delitos cometidos, contra la salud pública y de cohecho, que, al ser perpetrados por un miembro de la Guardia Civil revisten una especial trascendencia o importancia en el ámbito disciplinario, tanto por la grave afección que un comportamiento constitutivo de una notoria indignidad supone para el crédito e imagen del Instituto Armado como por su frontal oposición a los deberes de honradez y probidad exigidos a cualquiera de los miembros de la Guardia Civil, y, sobre todo, por resultar especialmente ominosos y contrarios tanto a una de las más importantes misiones del Cuerpo desde la perspectiva profesional en el ámbito policial, cual es la represión del ilícito tráfico de drogas que tiene legalmente encomendada como a la de 'la custodia de ... costas, fronteras, puertos, aeropuertos ...' que específicamente le atribuye el artículo 12.1 B) d) de la ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Es por ello que hemos de corroborar el definitivo apartamiento de la Guardia Civil del hoy recurrente y confirmar la elección de la sanción de separación del servicio efectuada por la Autoridad disciplinaria, habida cuenta de la gravísima indignidad que comporta la realización de una conducta delictiva como la que contemplamos y la incompatibilidad de tal comportamiento con la pertenencia a la Guardia Civil, pues la gravedad de los delitos contra la salud pública y de cohecho por los que ha sido condenado el encartado supone una flagrante transgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil, recogidos en el artículo 5 de la nombrada Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contra el tráfico ilícito de drogas y a desempeñar con rectitud, eficacia y probidad las funciones que al Cuerpo de su pertenencia vienen legalmente atribuidas comete un delito contra la salud pública y otro de cohecho, siendo de destacar que determinados comportamientos, como los consignados en la Sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vinculo de confianza que los miembros del Instituto Armado mantienen, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar.
En definitiva, a la vista de todas estas circunstancias, el juicio de proporcionalidad formulado por la autoridad sancionadora cumple con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , de manera que la sanción de separación del servicio definitivamente impuesta se ofrece como adecuada respuesta disciplinaria en el caso, en función de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad de su autor.
Con desestimación de esta postrera alegación y, por ende, del recurso.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/135/2014, interpuesto por el Guardia Civil Don Fabio Vicente , con la asistencia del Letrado Don Florentino Martínez Alonso, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 2 de septiembre de 2014, dictada en el Expediente Disciplinario núm. NUM000 , de registro de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en 'cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos', prevista en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho.
Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.
Notifíquese esta resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
