Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 36/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve

Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/36/2008 que ante esta Sala pende, deducido por el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Olmos Gómez en la representación procesal que ostenta del Guardia Civil D. Jose Pedro , frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 21.01.2008, que confirmó en Reposición la anterior Resolución de la misma Autoridad Ministerial que decidió el Expediente Gubernativo 105/2006, imponiendo al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio como autor responsable de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, de 17 de junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL CALDERÓN CEREZO , Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por orden de proceder del Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 17.10.2006, se incoó el Expediente Gubernativo 105/2006, en averiguación de la posible comisión de la falta muy grave del art. 9.11 LO. 11/1991 por parte del Guardia Civil D. Jose Pedro , al haber sido éste condenado en Sentencia firme de fecha 26.06.2006 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real como autor de dos delitos de Abuso sexual y otro de Exhibicionismo; a las penas de un año de prisión con sus accesorias legales, por cada uno de los delitos de Abuso sexual, y de doce meses de multa por el de Exhibicionismo, confirmando parcialmente en Apelación la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, de fecha 20.02.2006 .

SEGUNDO.- Con fecha 13.06.2007 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, previa propuesta del Excmo. Sr. Ministro del Interior e informe del Asesor Jurídico General, resolvió el Expediente en el sentido de imponer al expedientado la sanción de Separación del Servicio, como autor responsable de la expresada falta muy grave del art. 9.11 LO. 11/1991 . Interpuesto Recurso de Reposición frente a la dicha Resolución sancionadora, el mismo fue desestimado por la dicha Autoridad sancionadora con fecha 21.01.2008.

TERCERO.- Los HECHOS PROBADOS establecidos en la Resolución sancionadora, refieren que "El Guardia Civil DON Jose Pedro ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, por Sentencia número 107/06 , como autor penalmente y civilmente responsable de dos delitos de abusos sexuales y un delito de exhibicionismo, a la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos de abuso sexual, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de seis euros diarios por el delito de exhibicionismo, quedando sujeto en caso de impago a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

En dicha sentencia se consigna que es firme y ejecutoria por Sentencia número 64, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del interesado.

Los hechos declarados probados en esta Sentencia condenatoria son los siguientes:

"El acusado, Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de abril de 2004, se acercó a las inmediaciones del Colegio Santo Tomás, situado en la carretera de Piedrabuena de Ciudad Real, y con el pretexto de preguntarle la hora, se aproximó a la menor Apolonia , nacida el 1/08/1992, le dijo que si ella le mostraba los pechos él le ensañaría otra cosa, lo que motivó que la menor abandonara el lugar rápidamente.

Meses después y cuando la misma menor caminaba por las inmediaciones de su domicilio, sito en la carretera de Piedrabuena, número 28 de Ciudad Real, simuló tropezarse con ella aprovechando para ponerle la mano en uno de sus pechos tocándoselo. De igual manera, a finales de marzo de 2005, el acusado, en torno a las 14,00 horas, simuló tropezar con la menor Celsa , nacida el 27/01/1992, cuando esta iba con sus amigas por las inmediaciones del Colegio antes mencionado, y le tocó los pechos.

No ha quedado acreditado que, a finales de marzo de 2005, el acusado fuese la persona que en torno a las 14,00 horas del día 28/02/2005, cuando las menores Eufrasia , nacida el 13/20/1996, y Guillerma , nacida el 29/03/1996, se encontraban en el patio del Colegio Santo Tomás y tras llamar su atención desde la calle, se bajó los pantalones mostrándoles los órganos genitales.

De la misma manera y guiado por el mismo propósito, en torno a las 13.00 horas del día 31/03/2005, realizó la misma operación con la menores Mariola e Piedad , cuando éstas se encontraban en el patio del Colegio".

CUARTO.- Frente a la Resolución de 21.01.2008 el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en la representación causídica del sancionado dedujo con fecha 09.04.2008 Recurso Contencioso - Disciplinario Militar, y reclamado de la Administración el correspondiente Expediente una vez recibido éste se concedió a la parte recurrente el plazo de quince días para que interpusiera la preceptiva demanda, lo que efectuó mediante escrito de fecha 09.07.2008, solicitando la nulidad de la Resolución sancionadora en base a las siguientes alegaciones:

Primera: Caducidad del Expediente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 55 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora actualmente del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con lo previsto en los arts. 44.2 y 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Segunda: Vulneración de los principios de Proporcionalidad e Individualización de la sanción.

Mediante otrosí la parte recurrente solicitó el recibimiento a prueba, referido a la reproducción de lo actuado en el Expediente en lo concerniente a las fechas de iniciación y de conclusión del mismo.

QUINTO.- Dado traslado de la demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte en su contestación de fecha 18.07.2008 solicitó la desestimación de la misma; sin interesar el recibimiento a prueba.

SEXTO.- Con fecha 19.12.2008 la Abogacía del Estado presentó escrito de conclusiones, efectuando lo propio el recurrente mediante escrito de fecha 22.12.2008.

SEPTIMO.- Mediante proveído de fecha 13.01.2009 la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 490 de la Ley Procesal Militar , requirió a las partes para que en plazo común de diez días ampliaran sus respectivos escritos de conclusiones, acerca de la posible aplicación al caso del Régimen Transitorio General previsto en LO. 12/2007, en función de lo dispuesto en sus arts. 7.13 y 8.29 y en relación con lo dispuesto en el art. 9.11 LO. 11/1991 .

El trámite fue evacuado por la Abogacía del Estado con fecha 23.01.2009, en el sentido de considerar que debía mantenerse la calificación según LO. 11/1991; mientras que la recurrente lo efectuó según escrito de fecha 28.01.2009, estimando que los hechos no constituían la actual falta muy grave del art. 7.13 LO. 12/2007 por no concurrir los elementos ahora exigidos por este tipo disciplinario.

OCTAVO.- Mediante Auto de 10.02.2009 se tuvo por abstenido y apartado del procedimiento al Magistrado Sr. Menchén Herreros, quien estaba incurso en la causa de abstención establecida en el art. 219.6ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber informado el Expediente en razón de su anterior cargo de Asesor General del Ministerio de Defensa.

NOVENO.- Mediante proveído de fecha 27.03.2009 se señaló el día 21.04.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que no formó parte el Magistrado abstenido Sr. Menchén Herreros; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Hechos

El Guardia Civil D. Jose Pedro , fue condenado en Sentencia firme dictada en grado de Apelación con fecha 26.06.2006 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, como autor responsable de dos delitos de Abuso sexual y de otro delito de Exhibicionismo, previstos y penados en el Código Penal Común u Ordinario, a las penas de un año de prisión con sus accesorias legales por cada uno de los delitos de Abuso sexual, y a la pena de multa de doce meses por el delito de Exhibicionismo.

Se da por reproducida la relación de hechos que consta en dicha Sentencia penal, según se recoge en nuestro Antecedente TERCERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el actor haberse producido la caducidad del Expediente Gubernativo en que recayó la sanción disciplinaria a que el presente Recurso se contrae, por haber excedido la instrucción del mismo el plazo de seis meses previsto en los arts. 55 y 65 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. La de alegación comprende la cita de los arts. 42.1 ; 44.2 y 92 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre archivo del Expediente, que el demandante aduce en apoyo de su tesis anulatoria de la sanción disciplinaria.

La invocación de las previsiones de la LO. 12/2007 no conviene al caso de se trata, por cuanto que el Expediente de referencia se ha tramitado y concluido con anterioridad a la entrada en vigor de dicha LO., con lo que resulta aplicable con toda razón lo establecido en su Disposición Transitoria Primera, sobre Régimen Transitorio general, apartado 3 , en el sentido que los procedimientos que se hallaren en tramitación a la entrada en vigor de la misma, "continuarán rigiéndose hasta su conclusión por las normas vigentes en el momento de su iniciación". Esta declaración remite a la legalidad anterior representada por LO. 11/1991, que hemos venido interpretando, con reiterada virtualidad, en el sentido que el régimen disciplinario específico de la Guardia Civil (y de las Fuerzas Armadas) es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los Expedientes y procedimientos sancionadores (Sentencias 14.02.2001; 26.02.2001; 28.06.2002; 24.11.2003; 26.02.2004; 10.11.2005; 03.07.2006; 27.12.2007; 12.01.2008; 10.11.2008 y 21.04.2009 , entre otras); habiendo declarado en la de fecha 14.02.2001 (dictada por el Pleno de la Sala), que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 Ley 30/1992 , sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el art. 92 de la Ley que se acaba de citar. Y no lo es, decíamos entonces y reiteramos ahora, en función de la especificidad salvada expresamente por la reiterada Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 .

Nuestra jurisprudencia invariable recaída a propósito de LO. 11/1991 es que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo establecido para concluir el Expediente de que se trate, es el de volver a correr el plazo prescriptivo previsto según la falta cometida, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo de prescripción que corresponda, en este caso de dos años, y ello, insistimos, desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo prescriptivo. De manera que habiéndose emitido la orden de proceder el 17.10.2006, el plazo de instrucción terminó el 17.04.2007 y la prescripción no se consumó hasta el día 17.04.2009, sucediendo, en lo que ahora interesa, que la Resolución sancionadora lleva fecha 13.06.2007 que se notificó con fecha 19.06.2007, es decir, ocurrido todo ello dentro del plazo útil a que nos venimos refiriendo.

Se desestima la primera de las alegaciones.

SEGUNDO.- Según lo previsto en el art. 490 de la Ley Procesal Militar , solicitamos en su momento del recurrente y de la Abogacía del Estado, que alegaran sobre la aplicación al caso de las previsiones contenidas en la nueva Ley Orgánica Disciplinaria 12/2007 , en la medida en que pudiera resultar más favorable otra tipificación de la infracción como falta grave contenida en el art. 8.29 , con los efectos contemplados en la Disposición Transitoria Primera de la reiterada LO. 12/2007, apartado 4 , en cuanto a la posible Revisión de oficio de la Resolución sancionadora objeto de este Recurso, y por tanto todavía no firme.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado mantiene la vigencia de la anterior normativa, mientras que el recurrente aduce que resulta aplicable la nueva LO. 12/2007 por no concurrir en la condena penal ninguno de los requisitos que ahora exige el art. 7.13 , es decir, no estar relacionados los delitos con el servicio, ni causarse grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, por lo cual el hecho debía calificarse, en opinión del recurrente, como constitutivo actualmente de la falta grave tipificada en el art. 8.29 LO. 12/2007 .

Contestando la cuestión que hemos suscitado de oficio, decimos que la condena por dos delitos de Abuso sexual que el recurrente cometió contra dos niñas que entonces contaban, respectivamente, con once y trece años de edad, constituye sin duda un grave daño para la formación y determinación sexual de dichas menores, cuya comisión por el recurrente da lugar a una situación de manifiesta incompatibilidad con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, a cuyos miembros resulta exigible que observen en todo momento, como al margen de cualquier consideración penal se establece en el art. 5º, 2. b) de las reglas de actuación establecidas en LO. 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueran requeridos para ello".

Por consiguiente, la condena penal por los dos delitos dolosos de que se trata castigados con pena privativa de libertad y asimismo los hechos punibles que están en la base de la infracción disciplinaria sancionada, siguen integrando la falta muy grave apreciada en la Resolución recurrida.

TERCERO.- La segunda alegación esgrimida por el recurrente se refiere a la falta de proporcionalidad e individualización de la sanción, con cita de lo dispuesto en el art. 5 LO. 11/1991 .

Anticipamos la desestimación de este apartado del Recurso. La sanción impuesta por la Autoridad que resolvió el Expediente está comprendida entre las previstas en el art. 10.3 LO. 11/1991 . Ciertamente es la más gravosa, y de carácter irreversible, de las recogidas en el catálogo sancionador por lo que, claro está, queda reservada para los más graves atentados al régimen disciplinario aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, por lo que es función de esta Sala verificar además de la correcta calificación de los hechos con relevancia disciplinaria, como se ha razonado en el apartado anterior, la existencia de motivación suficiente contenida en la Resolución recurrida en cuanto a la elección de la sanción, excluyendo cualquier otra de las imponibles a las faltas muy graves, así como su justificación en los términos del citado art. 5 LO. 11/1991 , esto es según razones objetivas radicadas en el hecho con relevancia disciplinaria, y subjetivas atinentes a las circunstancias del autor y la eventual afectación al servicio (nuestras recientes Sentencias 24.03.2009; 03.04.2009 y 21.04.2009 ).

La Resolución a que el Recurso se contrae no esta huérfana de la debida y suficiente motivación sobre la proporcionalidad de la sanción elegida, constando haberse decantado la Administración por la más enérgica respuesta disciplinaria según propuesta del Director de la Guardia Civil y del Ministro del Interior en consideración, sobre todo, a la indudable gravedad objetiva de los hechos, apreciando además que la conducta delictiva protagonizada por el encartado contradice de manera insalvable su condición de militar, con referencia expresa en lo dispuesto en el art. 42 , a la sazón vigente, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (vid. art. 5 y concordantes de las Reales Ordenanzas aprobados por RD. 96/2009, de 6 de febrero , asimismo aplicables a los miembros de la Guardia Civil según art. 2.2 ).

Con desestimación de esta alegación y de la totalidad del Recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Jose Pedro , frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 21.01.2008 que confirmó en Reposición su anterior Resolución de fecha 13.06.2007, dictada en el Expediente Gubernativo 105/2006, que impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave del art. 9.11 LO. 11/1991 , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejado la privación de libertad". Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con el Expediente elevado a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.