Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 37/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación núm. 101-37/09, interpuesto por don Edemiro , representado por el procurador don Fernando García de la Cruz Romeral y asistido por la letrada doña María Isabel Artés Calero, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar previsto en el artículo 196.2 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de diciembre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al sumario núm. 11/32/05, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados dice así:

"1º) El día 1 de febrero de 2005, una sección de la Unidad de Zapadores Paracaidistas número 6 se encontraba realizando un ejercicio en el campo de maniobras de San Gregorio, en Zaragoza, al mando del teniente de Ingenieros DON Carlos Antonio .

2º) Ese mismo día 1 de febrero de 2005, el jefe accidental de la Unidad de Zapadores Paracaidistas número 6, capitán de Ingenieros DON Calixto , llevó a cabo una revista rutinaria de los alojamientos de tropa de la unidad siendo acompañado por el encargado de dichos alojamientos, el cabo primero del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra Gumersindo . Al entrar en la camareta número NUM000 pudo ver que estaban en el suelo entre dos y cinco cajas de madera de las empleadas para guardar material fumígeno; entonces, procedió a abrir las cajas, viendo que una contenía un petardo de 400 gramos de TNT y otra, otro petardo de 400 gramos de TNT, un petardo cebo de 50 gramos de TNT y un detonador completo. En el interior de la camareta se encontraba el CLP Rogelio , jugando con una consola de videojuegos, quien, aún no teniendo asignado tal alojamiento, estaba allí con la autorización de sus ocupantes. Por tratarse de material explosivo, el capitán Calixto lo sacó de la camareta llevándolo a la armería.

Los procesados Candido , Eladio Y Edemiro tenían asignado su alojamiento en la citada camareta NUM000 .

3º) Tras el referido hallazgo, el capitán Calixto llamó por teléfono al teniente Carlos Antonio para informarle de lo ocurrido. Al día siguiente por la mañana, el teniente Carlos Antonio preguntó a los componentes de su sección si alguien guardaba explosivos, reconociéndolo el cabo Victorio y los caballeros legionarios paracaidistas Eladio y Edemiro .

4º) El día 2 de enero de 2005, cuando la sección del teniente Carlos Antonio regresó de maniobras, se procedió a efectuar un registro de taquillas y equipos, encontrándose 500 gramos de explosivo plástico en la taquilla del cabo Victorio , 100 gramos de explosivo plástico en la del CLP Marcelino , 100 gramos de explosivo plástico en una caja encontrada entre la cama y la taquilla del CLP Edemiro y un petardo de 100 gramos de explosivo plástico en el interior de una prenda del equipo personal del CLP Argimiro (No puede determinarse si en el forro polar o en el chaleco antifragmentos).

El procesado Argimiro tenía su alojamiento en la camareta número 8 y el también procesado Marcelino no se alojaba en la unidad por tener autorización para pernoctar fuera de ella, guardando sus pertenencias y efectos asignados en la sala habilitada para ello."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice, en lo que afecta al recurso, lo siguiente:

"[...] Asimismo, que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, a los acusados [...] y caballero legionario paracaidista Edemiro , como autores de sendos delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, previstos y penados en el párrafo segundo del artículo 196 del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, a cada uno, penas que llevarán consigo las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con los artículos 28, 33 y 34 del Código Penal Militar."

TERCERO.- Mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2009 en el Tribunal Militar Territorial Primero, la letrada doña María Isabel Artés Calero, en nombre y representación de don Edemiro , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia.

CUARTO.- Por auto del siguiente día 24, dicho Tribunal acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 1 de abril de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la letrada doña María Isabel Artés Calero, en nombre y representación de don Edemiro , presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1.- "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".

2.- "Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 8.30 de la Ley Orgánica 8/1998 Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , habiéndose violado el derecho fundamental del recurrente a la legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución Española".

SEXTO.- Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los términos siguientes:

a) En relación con el motivo primero, argumentó que, pese a la presumible ilicitud del registro, lo cierto es que el explosivo plástico fue hallado y que el recurrente, adecuadamente informado de su derecho a no declarar y asistido por letrado, reconoció la posesión y también la sustracción, pues no importa el ánimo o móvil que lo llevó al apoderamiento.

b) Respecto al motivo segundo, alegó que el principio de intervención mínima del Derecho Penal, invocado por el recurrente, no "puede llevar, en ningún caso, a dejar de sancionar conductas que se incardinan en algún tipo de delito [...] y si la distinción entre una sanción disciplinaria y una penal viene en muchos casos determinada por la trascendencia y gravedad de los hechos enjuiciados, en el supuesto examinado, dada la naturaleza y peligrosidad de lo sustraído, no puede hablarse de "una intervención mínima del Derecho Penal", pues la conducta observada ha de subsumirse en el tipo delictivo por el que el recurrente fue condenado".

SEPTIMO.- Por providencia de 8 de julio de 2009, la Sala señaló el siguiente 21 de octubre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

OCTAVO.- Por necesidades del servicio, la deliberación, votación y fallo se celebró el día 20 de octubre, a las 12 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el legionario don Edemiro atribuye al Tribunal Militar Territorial Primero dos infracciones.

En primer lugar sostiene que vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque lo condenó como autor de un delito contra la Hacienda militar pese a no haber sido aportada prueba alguna que verificara su comisión (de esta infracción tratan el presente fundamento y el siguiente). Y después, terminado el desarrollo de esa denuncia, afirma que quebrantó el principio de legalidad por cuanto él no actuó dolosamente, "ya que en ningún momento tuvo intención de apoderarse del material, lo guardó para el fondillo de munición [...]" (esta infracción se analiza en el fundamento tercero).

Según consta en el antecedente de hecho segundo de su sentencia, el Tribunal Militar Territorial Primero formó su convicción con base, no en el registro de la taquilla del recurrente, sino en el reconocimiento de los hechos que este realizó cuando declaró en el Juzgado Togado y en el acto del juicio oral.

Como estas declaraciones son posteriores al registro, esto es, al hallazgo de los 100 gramos de explosivo plástico, procede examinar primero la licitud de dicho acto de investigación, y luego, solo si fuera ilícito, si entre él y las declaraciones del recurrente existe o no conexión de antijuridicidad.

El Tribunal de instancia prefirió no analizar la licitud del registro, porque entendía que, aunque fuera una prueba ilícita, contaba con el apoyo probatorio que supone el reconocimiento de los hechos: "No estima la Sala necesario pronunciarse sobre la licitud o ilicitud del registro de taquillas en el que apareció el material explosivo, pero sí destacar que, en el hipotético supuesto de que pudiera concluirse que éste había sido ilícito, las demás pruebas de que ha dispuesto el Tribunal han sido obtenidas lícitamente y fueron practicadas respetando los principios del juicio oral y son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia" .

Aunque la Sala no puede valorarlo a efectos probatorios directos por cuanto no lo hizo el Tribunal de instancia, sí estima preciso subrayar, dada su posible repercusión sobre la validez de las declaraciones del recurrente, que el registro fue lícito por cualquiera de las tres razones siguientes: porque los 100 gramos de explosivo plástico no fueron encontrados en un lugar protegido por el artículo 18.1 de la Constitución, pues no estaban en la taquilla del recurrente, sino en una caja depositada entre la cama y la taquilla, como resulta del apartado 4º del relato de Hechos probados: "El día 2 de enero de 2005, cuando la sección del teniente Carlos Antonio regresó de maniobras, se procedió a efectuar un registro de taquillas y equipos encontrándose [...] 100 gramos de explosivo plástico en una caja encontrada entre la caja y la taquilla del CLP Edemiro [...]" ; porque, a causa de la ilícita existencia en la camareta nº NUM000 , donde se alojaba el recurrente y otros compañeros, de material explosivo (dos petardos de 400 gramos de TNT cada uno, un petardo cebo de 50 gramos de TNT y un detonador completo) se había creado una situación de peligro que justificaba la apertura de las taquillas a fin de evitar un potencial resultado lesivo muy grave (peligro ante el que cede el derecho fundamental a la intimidad); y porque esa indebida posesión de material explosivo podía constituir un delito contra la Hacienda Militar (flagrancia que también justificaba la vulneración del derecho a la intimidad).

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y siendo innecesario analizar la validez probatoria de las declaraciones, procede examinar si el recurrente reconoció en alguna de ellas haber sustraído los 100 gramos de explosivos, como dice la sentencia recurrida, o no, como él sostiene: " Edemiro " -dice la dirección letrada del recurso-"nunca reconoció haber sustraído material explosivo afecto a las Fuerzas Armadas, ni en su declaración en el acto de la vista, el 15 de diciembre de 2008, ni ante el Teniente Carlos Antonio el 1 de febrero de 2005, ni en la instrucción, ante el Juzgado Togado Militar" (párrafo obrante en el desarrollo del motivo de casación que se analiza).

Le asiste la razón al recurrente si bien únicamente en lo que se refiere a las manifestaciones que hizo ante el teniente don Carlos Antonio , pues cuando preguntó a los componentes de su sección si alguno guardaba explosivos, el recurrente contestó afirmativamente. No hubo, pues, reconocimiento de la sustracción, sino solo de la posesión de los explosivos.

Sin embargo, en las otras dos declaraciones el reconocimiento de la sustracción es inequívoco. Ante el Juez Togado instructor declaró el 1 de marzo de 2005 que"en un descuido del Teniente se guardó 100 gramos [de explosivo] para tenerlo como un recuerdo [...]" . En consecuencia, a pesar de la postura del recurrente, que afirma una y otra vez que únicamente reconoció poseer el explosivo plástico, no puede desconocerse que esta declaración contiene un expreso e inequívoco reconocimiento de la sustracción imputada.

Y tampoco ofrece duda ninguna la declaración realizada durante el juicio oral, no solo porque el recurrente ratificó lo declarado en el Juzgado Togado, sino también porque hizo un reconocimiento de la sustracción no tan explícito como el que se acaba de analizar, pero igualmente inequívoco. Ante el Tribunal Militar Territorial Primero declaró que poseía los 100 gramos de explosivos y que su intención no había sido sustraerlos, sino conservarlos como "fondillo" para una posterior utilización. No es tan explícita porque no se refiere directamente a la acción de sustraer, como hizo ante el Juez Togado. Pero es también inequívoca porque cuando dice que su intención no había sido sustraerlos sino conservarlos como "fondillo", lo que está diciendo es que los cogió si bien no para quedárselos (por ello niega haberlos sustraído) sino para utilizarlos en algún ejercicio militar posterior.

Por último no puede pasarse por alto que su defensa se expresó en el mismo sentido en la última intervención en el juicio oral, ya que, según consta en la sentencia, sostuvo "que aunque sus defendidos han reconocido los hechos que se les imputa, estos no son constitutivos de delito toda vez que no ha existido una apropiación de material sino que simplemente se trataba de utilizarlo como "fondillo" y que aquel nunca salió del ámbito de la Hacienda Militar" .

(En este punto la Sala estima conveniente indicar que, en la hipótesis de que el registro hubiera sido ilícito, las declaraciones del recurrente serían igualmente válidas a efectos probatorios, ya que, a pesar de su relación natural con tal acto de investigación, sucede que al haber sido realizadas libremente y con todas las garantías [el recurrente las hizo asistido de letrado y previamente informado de sus derechos a no declarar, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable], se rompe jurídicamente, tanto desde una perspectiva interna como externa, aquel enlace causal).

TERCERO.- En igual sentido ha de ser resuelta la segunda parte del motivo, relativa a la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, pues como razonó el Tribunal de instancia y recuerda el Ministerio Fiscal, el delito se consuma cualquiera que sea el propósito que llevara al recurrente a apropiarse del explosivo plástico. No importa si pretendía guardárselo, traficar con él, o guardarlo en el llamado "fondillo". Lo que importa es que, sabiendo lo que hacía y queriendo hacerlo, se apropió de los 100 gramos de explosivo plástico durante un ejercicio militar y cuando el teniente estaba distraído. Y, mediante ese apoderamiento, por el que se hizo ilegítimo poseedor del explosivo y privó de él a su legítima propietaria, la Administración militar, cometió la sustracción tipificada como delito en el artículo 196, segundo párrafo, del Código penal militar.

CUARTO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia vulneró la ley por no aplicar el artículo 8.30 de la Ley Orgánica 8/1998 reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Sostiene el recurrente que, ante la "total desproporción" que existe entre la sustracción de 100 gramos de explosivo plástico (sustracción que admite a efectos dialécticos) y la extensión de la pena impuesta, seis meses de prisión, el Tribunal de instancia, en aplicación del principio de mínima intervención penal, debió " establecer la posibilidad de apreciar la comisión de esa falta [la grave tipificada en el artículo 8.30 de la Ley Orgánica 8/1998 consistente en la sustracción de material o efectos cuando por su cuantía no constituya]".

El motivo ha de ser desestimado, pues la existencia del delito descrito en el segundo párrafo del artículo 196 del Código penal militar, que es el imputado al recurrente, no está condicionada al valor de la cosa sustraída, sino a la naturaleza de esta.

Mientras que en el primer párrafo se describe un delito cuya comisión está condicionada a que el valor de la cosa (material o efectos destinados al servicio de las Fuerzas Armadas) "sea igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código penal para el delito de hurto" , en el segundo párrafo se describe un delito caracterizado porque lo sustraído es"material de guerra, armamento o munición" sin que el valor de ello tenga relevancia punitiva.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado porque el recurrente sustrajo material de guerra, como es el explosivo plástico. Y por tratarse de material de guerra, la acción será siempre delito y estará castigada con pena de prisión de seis meses a seis años, pues la irrelevancia del valor de la cosa sustraída (los 100 gramos de explosivo plástico) impide plantear la posibilidad de que la sustracción constituya la falta disciplinaria prevista en el artículo 8.30 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, el Tribunal de instancia no vulneró el principio de intervención mínima del derecho penal, como tampoco quebrantó el principio de proporcionalidad, sino que, actuando conforme a derecho y, por tanto, sin posibilidad de apreciar la concurrencia de datos no tenidos en cuenta por el legislador, subsumió los hechos en la norma que los describía.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Edemiro , representado por el procurador señor García de la Cruz Romeral, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar previsto en el artículo 196.2 del Código Penal Militar, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; sentencia que se confirma por ser conforme a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.