Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 42/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 201/42/2007 que pende ante esta Sala, formalizado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de la Guardia Civil Dª. María Rosario , asistida por el Letrado D. Tomás Franco Rodríguez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 13 de febrero de 2007, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 112/2005, interpuesto por la citada Guardia Civil contra la Resolución sancionadora de fecha 22 de julio de 2005 dictada por el Excmo. Sr. General de División Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, por la que le fue impuesta la sanción de pérdida de doce días de haberes, como autora de la falta grave del art. 8.16 de la LO 11/91 consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", así como contra la resolución desestimatoria del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de septiembre de 2005 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra aquella. Ha sido parte, además del recurrente, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que con antelación se expresan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, con el resultado que a continuación se expresa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de 22 de julio de 2005, el Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, impuso a la Guardia Civil Dª. María Rosario la sanción de pérdida de doce días de haberes, como autora de una falta grave del artículo 8.16 de la L.O. 11/91 ("La falta de subordinación cuando no constituya delito").

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la Guardia Civil sancionada interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución de 28 de septiembre de 2005.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa, Dª. María Rosario interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra las dos resoluciones ante el Tribunal Militar Central, el cual lo tramitó con el núm. 112/05 y lo desestimó por sentencia del 13 de febrero de 2007 , cuya declaración de hechos probados dice así:

"Que a las 14.00 horas del día 24-01-2005, el Sargento Don Lorenzo , comunica tanto al Cabo primero Don Ricardo , como a la Guardia Civil Doña María Rosario , que esa tarde estuviesen más pendientes del servicio, ya que él se tenía que desplazar al Hospital Marqués de Valdecilla de la localidad de Santander, para visitar a la abuela de su compañera sentimental, la cual se estaba muriendo.

Sobre las 21.00 horas del día 24-01-2005, el Alférez Don Jose Manuel , Comandante Accidental del Puesto Principal de Castro Urdiales, de la Compañía de Laredo de esta Zona de Cantabria, se puso en contacto telefónico con el Sargento Don Lorenzo , Jefe del Equipo de Policía Judicial de Castro Urdiales, al objeto de que se hiciesen cargo de las diligencias y gestiones de investigación de una denuncia por un supuesto delito de "robo con intimidación con arma blanca".

El Sargento Lorenzo solicitó, a su vez, al citado Alférez que avisase a la Guardia Civil DOÑA María Rosario ( NUM000 ) perteneciente al Equipo de Policía Judicial de Castro Urdiales de la Compañía de Laredo de esta 13ª Zona de Cantabria, para que se hiciese cargo de las diligencias y gestiones de investigación.

Que a las 21.30 horas del día 24-01-2005, la Guardia Civil DOÑA María Rosario ( NUM000 ), recibió una llamada telefónica del Alférez Jose Manuel , mediante la cual le transmitió la orden dada por el Sargento Jefe del Equipo de Policía Judicial de Castro Urdiales, para que se hiciese cargo de unas diligencias por robo con intimidación.

La interesada Guardia Civil María Rosario manifiesta al Alférez Jose Manuel , "que no le tocaba a ella, que le tocaba al Sargento y al Cabo".

Que seguidamente contacta telefónicamente con su Sargento Jefe de Equipo Lorenzo , participándole "que ella no se encuentra de servicio", por lo que el Sargento la recuerda "que a las 14.00 horas ya la dijo que se tenía que hacer cargo de los servicios que surgieran", "que además no solo había que tomar la denuncia, sino también salir a realizar gestiones a la calle". La interesada le reitera que "no se encontraba de servicio". El Sargento la preguntó "si tenía algún problema para ir, que si era que no podía o que no quería", que la interesada le dijo "que no era eso, pero que ella no estaba de servicio", por lo que el Sargento la dijo "entonces María Rosario te ordeno que vayas a recoger la denuncia tú", respondiendo la interesada "pues no voy a ir", y no cumple la orden que acaba de recibir.

La interesada, en lugar de cumplir la orden recibida, llama por teléfono, a continuación, al Cabo primero Ricardo , diciéndole "que había que recoger una denuncia por un robo con intimidación, que si no le importaba recogerla", y éste le hizo saber "que al tratarse de un robo con intimidación habría que salir a la calle a realizar las gestiones". Quedando en que una vez recogida la denuncia por el Cabo primero Ricardo la avisara.

Que cuando el Sargento llegó al Acuartelamiento, se puso en contacto con la Oficina del Equipo de Policía Judicial, respondiendo el Cabo primero, por lo que se interesó por si estaba solo y si estaba recogiendo la denuncia, respondiendo el Cabo primero afirmativamente a las dos preguntas. Que se personó el Sargento en la oficina y una vez terminada de recoger la denuncia, salieron juntos para intentar localizar a los presuntos autores del hecho denunciado.

Que sobre las 23.00 ó 23.30 horas el Sargento Lorenzo telefoneó a la Guardia Civil María Rosario para que acudiera al Acuartelamiento. Que una vez en la oficina del equipo de policía judicial y en presencia del Cabo primero Ricardo , el Sargento la preguntó en varias ocasiones "el motivo de no haber acudido al Cuartel a recoger la denuncia cuando se lo dijo". Que la Guardia Civil María Rosario contestó "que ella esa tarde no estaba de servicio y no tenía obligación de venir a nada". Que igualmente durante esta conversación el Sargento le dijo a la Guardia Civil María Rosario "que en un principio le había pedido que fuese al Cuartel a recoger la denuncia porque había quedado en ello, pero que dado que no entraba en razón le había ordenado que fuese al Cuartel a recoger la denuncia y que no le había hecho caso.

Que la conversación se extendió hasta las 01.30 ó 02.00 horas, dado que la Guardia Civil decía que todo venía por una baja por enfermedad que había cogido el día 07.01.2005 y el Sargento le decía que era porque horas antes la había dicho que se hiciese cargo, junto con el Cabo primero, de los asuntos que pudiesen surgir durante su ausencia y que después no podía volverse atrás."

CUARTO.- La parte dispositiva de la sentencia es del tenor siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 112/05, interpuesto por la Guardia Civil DOÑA María Rosario , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 28 de septiembre de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Subdirector General de Operaciones, de 22 de julio de 2005, que imponía a la expedientada, hoy demandante, la sanción de "pérdida de doce días de haberes", como autora responsable de una falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito" prevista en el apartado 16 del art. 8 de la L.O. 11/91, de 17 de junio de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2007 ante el Tribunal Militar Central, Dª. María Rosario anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia.

SEXTO.- Por Auto de 29 de marzo de 2007 , el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

SEPTIMO.- Mediante escrito presentado el 20 de junio de 2007, la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Dª. María Rosario , presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los tres motivos siguientes, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

1. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Por vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, y

3. Por vulneración del artículo 8.16 de la L.O. 11/91, de 17 de junio , reguladora del Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2007, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que es improcedente impugnar la valoración probatoria realizada por el Tribunal Militar Central y que los hechos probados han contado con suficientes medios de prueba; y que no existe motivo para deducir que la actuación de la recurrente no fue conforme a su voluntad.

NOVENO.- Por resolución de 24 de octubre de 2007, la Sala señaló el siguiente 13 de noviembre , a las 12,00 horas, para deliberación, votación y fallo, actuando como Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, al haber declinado la ponencia el Magistrado inicialmente designado Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, por discrepar del parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar invoca la recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que no se ha acreditado por medio probatorio alguno la comisión de la infracción imputada, habiéndose sancionado a la recurrente por meras suposiciones o conjeturas sin prueba plena alguna que destruya dicha presunción. En particular significa que la sentencia impugnada se fundamenta en los testimonios prestados por el Sargento D. Lorenzo y el Alférez D. Jose Manuel , así como en la denuncia presentada por el esposo de la Guardia Civil inculpada, Sr. Gaspar . Pues bien, se argumenta en este primer motivo que es únicamente el Sargento Lorenzo quién ha manifestado que la Guardia Civil María Rosario se negó a cumplir la orden que aquél le dió y -según el motivo- dicha declaración se encuentra viciada y carece de eficacia probatoria alguna debido a la "manifiesta animadversión" que profesaba dicho Suboficial respecto de la Guardia Civil inculpada. Posteriormente se afirma que la prueba documental consistente en informe remitido por el Coronel Jefe de la 13ª Zona de la Guardia Civil, de Cantabria, "ha acreditado que dicha Guardia Civil había causado baja para el servicio por enfermedad pocos días antes de ocurrir supuestamente los hechos que han dado lugar a la sanción objeto de impugnación, esto es, el día 7 de enero de 2005, afectando directamente al servicio que por dicha causa hubo de prestar el Cabo Primero Ricardo y manifestando notoriamente su malestar el Sargento Lorenzo con la situación personal [de la Guardia Civil imputada]". En el mismo razonamiento se hace referencia a la omisión en la sentencia de los criterios establecidos en el Plan Anual de Actuaciones de la Policia Judicial de Cantabria y sobre lo que en él se determina sobre cambios de guardia; añade que tampoco se han referido los extremos sobre los turnos de servicio; puntualiza que no existió ninguna orden de cambiar el turno del día 24 de enero de 2005 y concluye insistiendo en la carencia de "prueba plena, clara y concluyente que acredite la comisión de la falta"

Respecto al derecho a la presunción de inocencia, como es sabido y reiteradamente ha puesto de manifiesto tanto el TC como la Sala Segunda y esta misma Sala (cfr. entre las más recientes Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 3.06.2005, 15.12.2005, 10.02.2006, 29.09.2006, 16.02.2007 y 20.03.2007, entre otras muchas). ha de interpretarse en el marco de las siguientes precisiones para obtener los requisitos para su reconocimiento:

a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que se de un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que su vulneración no se produzca.

b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.

c) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de dicho principio.

d) La expresada valoración del Tribunal ha de ser lógica, razonable y no arbitraria.

Asimismo, en el marco del derecho disciplinario aplicable a la Guardia Civil, en la determinación del valor probatorio del parte realizado por un mando en el ejercicio de sus funciones y competencias, hemos afirmado, en nuestras Sentencias de 13.02.1992; 17.01.1994; 25.06.1995; 14.11.1995; 26.06.1996; 03.01.2001; 16.07.2001; 19.05.2003; 06.07.2003; 11.04.2005 y 06.05.2005 , que el parte o el testimonio del mando que observa y describe - como en el presente caso - la infracción disciplinaria, que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo, en cuyo caso su apreciación deberá producirse en el contexto del material probatorio disponible, como en el presente caso en contraste con la prueba testifical obrante en las actuaciones y en el ramo de prueba en sede judicial.

Pues bien, debemos analizar por consiguiente la descripción de la emisión de la orden establecida con plena rotundidad y sin fisuras en el relato fáctico por parte del Sargento Lorenzo cuando se afirma que, de conformidad con la resolución administrativa, comunicó a la Guardia Civil María Rosario el 24.01.2005, a partir de las 21,30 textual y taxativamente: "Te ordeno que vayas a recoger la denuncia [por un supuesto delito de robo con intimidación con arma blanca cuya competencia correspondía al equipo de policia judicial de Castro Urdiales en el que prestaba servicio la interesada] tú", a lo que respondió la interesada: "Pues no voy a ir", no cumpliendo la orden recibida, continuando el relato fáctico del Tribunal Miltar Central describiendo que, en lugar de cumplir la orden llamó por teléfono a continuación al Cabo 1º Ricardo diciéndole "que había que recoger una denuncia por un robo con intimidación, que si no le importaba recogerla". Estos hechos responden al contenido nuclear de la clara y precisa emisión de una orden y a la negativa expresa a su cumplimiento. Respecto a los mismos, nos encontramos con la valoración de la prueba del recurrente que afirma que el testimonio del Sargento Lorenzo está viciado y carece de eficacia probatoria alguna debido a la "manifiesta animadversión" que profesaba a la Guardia Civil imputada.

Respecto a este primer extremo, en la jurisprudencia de la Sala hemos analizado los requisitos que ha de ostentar para su viabilidad la impugnación de un testimonio cuando se invoca la falta de imparcialidad de quién lo emite por la animadversión existente respecto a la persona del inculpado. En este sentido este sentimiento ha de quedar probado y evidenciado en las actuaciones y a estos efectos han de ponderarse los aspectos relativos a su verosimilitud (Ss de esta Sala de 12.12.2003 y 21.06.2004 ). Y en este punto debe también recordarse, desde el ángulo de la valoración de la prueba, que ésta compete al Tribunal sentenciador y, en el ámbito penal, la credibilidad de los testigos es, por regla general, ajena al ámbito de la casación (Ss. de esta Sala de 4.11.2003 y 17.03.2004 ). Sin perjuicio de la básica proyección de estos principios y criterios sobre el ámbito disciplinario, entrando en el análisis de las afirmaciones establecidas en el motivo al respecto, no se desprende de lo actuado la existencia de la "manifiesta animadversión" que se imputa al Sargento Lorenzo y al Cabo 1º Ricardo respecto a la inculpada. En este sentido, en las declaraciones prestadas ante el Juzgado Togado Militar nº 43, obrantes en la pieza separada de prueba por los citados, al describir dicha relación, el entonces Cabo 1º Ricardo y actualmente Sargento, la define como que "iba mas allá de lo profesional, pudiéndose hablar hasta de amistad" y el Sargento Lorenzo , en el mismo sentido habla también de que la relación es "incluso más allá de profesional, amistad". A su vez, el Alférez Jose Manuel expresa lo siguiente sobre este extremo: "cree el declarante que existía una animadversión por parte del Sargento y del Cabo 1º hacia la Guardia Civil María Rosario , si bien no conoce las razones o motivos que desencadenaron dicha animadversión, dada la relación de amistad que había entre los tres en un principio". Además de esta declaración, prestada en sede judicial por el citado Alférez Jose Manuel en fecha 4 de octubre de 2006, el mismo oficial, en el Expediente gubernativo en fecha 31 de marzo de 2005, sobre este mismo extremo, declaró que "hasta que el marido de la Guardia Civil María Rosario interpuso una denuncia en el Puesto de Castro Urdiales contra el Sargento [ Lorenzo ] y el Cabo Ricardo , la relación [entre la Guardia María Rosario y ambos] era de amistad, que a raiz de esta denuncia, la relación según su forma de ver es estrictamente profesional entre mando y subordinado".

En este orden, tampoco debe apreciarse, como prueba desvirtuadora de la actuación objetiva e imparcial del Sargento en los hechos descritos, el contenido de la denuncia aludida del marido de la encartada Don. Gaspar , que hace referencia a "gritos, insultos y amenazas" de dicho Suboficial a su mujer después de la última baja de la Guardia Civil María Rosario , que produjo alteraciones en la utilización de los fines de semana de primeros de enero de 2005. Y decimos que no es una prueba desvirtuadora por cuanto la denuncia se presentó el día 31 de enero de 2005, es decir, siete días después de los hechos por los que se instruyen estas actuaciones, aunque se haga referencia también a otros anteriores, que evidentemente pudieron influir en su presentación. En cualquier caso, sobre dicha denuncia ha recaído Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castro Urdiales de fecha 2 de febrero de 2005 (folios 55 y 56) en el que se decreta el sobreseimiento libre y el archivo de la misma al no reunir los requisitos exigidos "tanto para el delito como para la falta de injurias y amenazas". En el razonamiento jurídico primero de dicho Auto, tras describir los contenidos de la denuncia, se afirma que "dentro de la relación profesional jerárquica que el denunciante expone entre los implicados, algunas de tales expresiones son lógicas y esperables en quién ejerce una superioridad".

Del conjunto de estas declaraciones, incluso aún ponderando el contenido de la prestada en sede judicial, más de un año y medio después de ocurrir los hechos por el Alférez Jose Manuel y que debe complementarse con la formulada a los dos meses de la conducta determinante del Expediente, antes recogida, en sede gubernativa, entendemos que no puede desprenderse la existencia de la aludida animadversión con las características de acreditada e indiscutible por parte de ambos mandos [el Sargento Lorenzo y el Cabo 1º Ricardo ] respecto a su subordinada, sin perjuicio de que comportamientos o situaciones precedentes a los hechos o sobrevenidos hubieran podido dar lugar a una evolución en el trato hacia un mayor distanciamiento o carencia de amistad o confianza. En este sentido la sentencia objeto de impugnación -que recoge expresamente y por tanto valora y pondera la segunda declaración del Alférez- puede considerarse debidamente motivada al afirmar que la pretensión de desvirtuar los testimonios determinantes de la imputación por dicha causa resulta "inconsistente", así como que no está acreditado "enfrentamiento personal [entre los implicados]".

Tras la referencia a la "animadversión", el motivo entiende que la prueba documental obrante a los folios 37 y 38, en los que consta el informe del Coronel Jefe de la Zona de Cantabria sobre las misiones del equipo de policía judicial de Castro Urdiales y los turnos del mismo "ha acreditado que dicha Guardia Civil [la inculpada] había causado baja para el servicio por enfermedad pocos días antes de ocurrir supuestamente los hechos..." extremo éste que es cierto pues consta dicha baja entre los días 7 de enero y 17 de enero de 2005 por "enfermedad común". Lo que no es admisible es que la representación legal de la promovente llegue a la conclusión de que el malestar ocasionado por dicha baja fuera el causante de la actitud del Sargento Lorenzo en los hechos que dan lugar al expediente disciplinario, en unión de otras consideraciones sobre cambios de guardia y turnos de servicio. A nuestro juicio, el citado informe de la Jefatura de la Zona de Cantabria es una prueba que ha sido objeto de cumplido análisis en la sentencia impugnada, que hace referencia concreta al punto cuatro de dicho informe, en el que se da cuenta de que el 24 de enero de 2005 dicha Guardia Civil tenía asignado turno de presente de 09 a 14 horas y que, además, el Sargento y el Cabo 1º se encontraban en situación de alerta hasta las 09 horas del día siguiente y la Guardia Civil María Rosario con servicio de retén. También se da cuenta del cambio que se produjo por la marcha del Sargento y que consistió "por decisión de los tres componentes, [en] que tanto el Cabo 1º como la Guardia Civil cubriría lo que surgiera en el día (situación de alerta)". De conformidad con lo expuesto, la Jefatura de Zona asume que la Guardia Civil inculpada, en razón a la ausencia descrita del Sargento, pasó de la situación de retén a la situación de alerta, como resulta lógico si se analiza que, de conformidad con el informe, al parecer, se encontraban normalmente en alerta dos de los destinados. De acuerdo con lo expuesto y con la interpretación lógica referida en la sentencia, no son asumibles las reflexiones realizadas en el motivo acerca de que la misma omita cuestiones relevantes sobre turnos de guardia y servicios, al margen de que tales consideraciones afectarían únicamente como circunstancias a tener en cuenta en la valoración de la conducta concreta respecto a la orden expresa y directa recibida.

En su consecuencia, entendemos que no hay vulneración de la presunción de inocencia. No existe vacío probatorio y sí pruebas de cargo valoradas de manera lógica, razonada y no arbitraria por el Tribunal sentenciador que expresa, en sus fundamentos de convicción, debidamente acreditada y conforme a la realidad la descripción fáctica realizada por el Sargento Lorenzo y la postura de oposición manifiesta al cumplimiento de la orden recibida por parte de la inculpada que expresa al suboficial, ante la orden, que no estaba de servicio y que, al ser requerida sobre si tenía algún problema para ir, insiste únicamente en que no está de servicio, para negarse al cumplimiento de manera clara y concreta; también declara al Alférez Jose Manuel , ante el mismo requerimiento, que no le tocaba a ella, lo que coincide con la denuncia del esposo de la encartada al describir la conversación del Sargento con su esposa escuchada por él; puntualizando que, cuando el Sargento le dice "que tiene que coger una denuncia, María Rosario le contesta que le toca librar...".

De todo ello se evidencia que no existe ninguna fisura en la racionalidad de las conclusiones del Tribunal de instancia, al interpretar el acervo probatorio y por consiguiente, no concurre vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En segundo lugar, invoca la parte vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad. Afirma que la orden "de haberse dado por el Sargento como se pretende en la resolución sancionadora, no fue percibida como tal...", no existiendo en la Guardia Civil María Rosario "la más mínima voluntad ni intención ni conocimiento de que pudiera incumplir ninguna orden", recordando a tal efecto en su razonamiento que "se encontraba libre de servicio".

La orden se produjo, tal como se asume en la sentencia textualmente, tras diversas disquisiciones alegadas, en conversación telefónica por la subordinada a su Sargento, sobre el hecho de que no se encontraba de servicio y al no apreciar el Suboficial razón o problema que lo impidiera, con el tenor siguiente: "entonces María Rosario te ordeno que vayas a recoger la denuncia tú", respondiendo la interesada "pues no voy a ir" y reaccionando la misma, con posterioridad, telefoneando al Cabo 1º Ricardo , trasmitiéndole lo referente a la denuncia y preguntándole "si no le importaba recogerla", trascurriendo los hechos a continuación como ha quedado descrito anteriormente.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala de lo Militar, tal como, en parte, incluso describe el propio recurrente, el precepto contenido en el art. 8.16 de la LO 11/1991 , que tipifica como falta grave "la falta de subordinación cuando no constituya delito", incluye dos tipos de conductas: una, que atenta contra el deber de respeto al superior (que ha de interpretarse a partir de los conceptos del tipo delictivo del art. 101 del CPM , de insulto a superior) y otra, que se refiere a la desobediencia (en relación en este caso con el art. 102 del CPM ). Es decir, habrá insubordinación en el primer caso en las formas residuales de coacciones, amenazas o injurias cuando no revistan el carácter de delito y, en el segundo grupo de conductas, quedará afectado el bien jurídico de la obediencia no delictiva en el cumplimiento de órdenes legítimas.

Los valores protegidos en este último sentido, que son los que aparecen como quebrantados en principio en los hechos objeto de análisis en estas actuaciones, han de ponerse en conexión con los arts. 32 y 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas - de obligado cumplimiento en el ámbito de la Guardia Civil como hemos reconocido de manera general en la jurisprudencia de esta Sala - que establecen los límites del deber de obediencia con la declaración general del primero de ellos, que formula como obligación del militar la de "acatar las órdenes de sus jefes" cualquiera que sea su grado, con la salvedad (art. 34 RROO ) de que las órdenes "entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución", todo ello dentro del deber general de respeto y lealtad en el marco del mantenimiento de la disciplina. El citado art. 34 RROO quedará derogado a la entrada en vigor del próximo día 1 de enero de 2008 , por aplicación del punto 1. de la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , Ley ésta que, no obstante, prevé disposiciones similares, especialmente en su art. 4 .

Este deber general de cumplimiento de orden legítima no constitutiva de delito, en razón a la entidad o gravedad del comportamiento, ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Sala en doctrina constante, consolidada entre otras en las SS de 17.04, 17.06, 6.07 y 20.10 de 1992, 18.10.96, 15.4 y 15.5 de 1997; 16.06.98; 17.05.99; 23.02.00; 2.03 y 15.10 de 2001; 2.12.02; 14.02 y 14.03 de 2003; 13.10.04 y 7.04 y 6.05 de 2005 y 12.01.2006 . En todas ellas se proclama que la respuesta a la desobediencia a una orden, que tenga la condición de legítima puede enmarcarse en el ámbito penal o en el disciplinario, siendo los criterios para la debida conceptuación de un hecho como atentatorio a la disciplina, como delito o como falta, la ponderación de la gravedad del mismo, de la entidad del mandato, de las consecuencias de su incumplimiento y de la trascendencia del acto de insubordinación de que se trate, criterios éstos que son los que se han de valorar a los efectos de la corrección e incardinación de las conductas que se analicen.

Pues bien, tal como se razona en la sentencia impugnada, no existe falta de tipicidad por cuanto, en contra de lo que sostiene la parte, la orden reúne todos los caracteres de legitimidad. Está dictada por el Sargento Lorenzo , mando directo de la subordinada, que ostenta las condiciones de superior en el empleo y de persona competente para emitir el mandato, referente a cuestiones urgentes relativas al servicio en sentido estricto, al consistir en llevar a cabo una actuación policial judicial que correspondía a la actividad de servicio de la subordinada. En los hechos probados se determina que hubo una negativa sin motivación asumible por parte de la Guardia Civil subordinada, es decir, no se cumple una orden cuya legitimidad y legalidad está fundamentada en las RR.OO y en el deber de cumplimiento de las obligaciones profesionales concretas de la inculpada, cuyo conocimiento era plenamente obligado por la misma, la cual en ningún momento ha planteado tampoco que lo que se ordenaba no constituyese su obligación, toda vez que la única excusa propuesta en todo momento al efecto es que no se encontraba de servicio, extremo éste sobre el que debe significarse que había sido alertada por su superior, al final de la mañana del día de los hechos, de que esa tarde "estuviesen [el Cabo 1º Ricardo y la inculpada] mas pendientes del servicio, ya que él se tenía que desplazar..." cumpliéndose todos los requisitos del tipo, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala (Ss. de 12.06.06 y 16.07.07 ).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- En tercer lugar insiste el promovente en afirmar la vulneración del principio de legalidad, también en su vertiente de tipicidad. En realidad no establece nuevos matices a los que ya hemos hecho objeto de contemplación puesto que vuelve a incidir en que "debe atenderse a la especialidad del tipo", a la insistencia de que los hechos no son constitutivos de falta grave ya que la orden "no fue percibida como tal" no existiendo "conciencia" del posible incumplimiento.

Sobre estos extremos, nada debemos añadir a lo expuesto en el anterior fundamento, acerca de la indubitada concurrencia de los requisitos de la orden, tal como se encuentra definida en el art. 19 del Código Penal Militar: nos encontramos ante un mandato integrado plenamente en las obligaciones relativas al servicio de la Guardia Civil expedientada y dictada en forma adecuada y dentro de las atribuciones específicas correspondientes al superior que la emite, sin que exista ninguna credibilidad respecto a una posible falta de comprensión o entendimiento de la misma por parte de la subordinada que estaba obligada plenamente al conocimiento de su objeto e incluso a la valoración de su urgencia y trascendencia, al tratarse de denuncia y diligencias relativas a un delito grave.

El motivo, por consiguiente, debe asimismo decaer y con él el recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 201/42/2007 interpuesto por la Guardia Civil Dª. María Rosario , contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 13 de febrero de 2007 , en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 112/2005, interpuesto por la citada Guardia Civil contra la Resolución sancionadora de fecha 22 de julio de 2005 dictada por el Excmo. Sr. General de División Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, por la que le fue impuesta la sanción de pérdida de doce días de haberes, como autora de la falta grave del art. 8.16 de la LO 11/91 consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", así como contra la resolución desestimatoria del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de septiembre de 2005 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra aquella, Sentencia la citada que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

Voto

FECHA:24/11/2007

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello, anterior ponente de la causa, en relación con la sentencia de 23 de noviembre de 2007 dictada en el recurso de casación núm. 201-42/2007 .

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo el presente voto particular porque entiendo que el recurso de la guardia civil doña María Rosario debió ser estimado con base en la fundamentación que sigue.

1.- En el primer motivo de casación formalizado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, la dirección letrada del recurso atribuye al Tribunal Militar Central haber vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia al haber declarado probados unos hechos -declaración coincidente con la de la resolución sancionadora- sin una base probatoria atendible.

El Tribunal Militar Central considera probado que el sargento don Lorenzo , jefe del Equipo de Policía Judicial de Castro Urdiales, al que pertenecía la recurrente, ordenó a esta por teléfono que fuera al acuartelamiento para recoger una denuncia que unos ciudadanos querían formular por un supuesto delito de robo con intimidación.

Sobre la realidad de la orden han existido en todo momento dos versiones contrapuestas: la del sargento, que afirma haber dado la orden en los términos recogidos por el Tribunal Militar Central, y la de la recurrente, que asegura que dicho superior le dijo que recibieran la denuncia ella o el cabo primero don Ricardo , también del mencionado Equipo de Policía Judicial.

2.- Antes de examinar si las razones que llevaron al Tribunal Militar Central a considerar fiable la versión del sargento y no la de la recurrente son asumibles, conviene traer a colación los siguientes datos:

a) El día de los hechos, 24 de enero, los turnos del equipo de Policía Judicial eran estos: sus tres miembros (el sargento, el cabo y la guardia civil) tenían asignado turno de presente desde las 9 horas hasta las 14 horas; el resto del día hasta las 9 horas del día siguiente, el sargento y el cabo estaban en situación de alerta, y la guardia civil tenía asignado turno de retén.

b) Por la tarde del mencionado día 24, el sargento don Lorenzo se desplazó al hospital "Marqués de Valdevilla", de Santander, para visitar a la abuela de su pareja sentimental que se encontraba internada.

c) Sobre la incidencia del dicho desplazamiento en los turnos de servicio expuestos resulta ilustrativo hacer las siguientes observaciones:

- En el parte que el sargento don Lorenzo elevó al Subdirector general de Operaciones de la Guardia Civil el 27 de enero de 2005 (parte mediante el que daba cuenta de la actuación de la recurrente) no hay referencia ninguna a su desplazamiento al Hospital, como tampoco a la incidencia del desplazamiento en los servicios asignados.

- En su declaración en el expediente, el sargento afirmó que "esa semana le tocaba librar por la tarde a la guardia civil María Rosario . Pero que dado que el dicente tuvo que ir a Santander porque habían ingresado a la abuela de su compañera sentimental y tuvo la necesidad de acompañarla durante la tarde en el hospital, y no podría hacerse cargo del servicio, le varió el servicio durante esa tarde a la guardia civil María Rosario , teniendo esta conocimiento del cambio y no poniendo ningún reparo al cambio".

- En la declaración que prestó en el recurso contencioso-disciplinario militar el sargento manifestó que "no cambió oficialmente los servicios ya que no hay posibilidad de hacerlo".

- El cabo don Ricardo , hoy sargento, cuando contestó el pliego de preguntas presentado en el recurso contencioso disciplinario militar dijo lo siguiente: "[...] el Sargento Lorenzo cuando dijo que se tenía que ir a ver a la abuela de su compañera a Valdecilla porque estaba falleciendo se le dijo por parte del declarante y de María Rosario que no se preocupase que si había algún problema se encargaban ellos de todo".

- Que el mencionado cabo, cuando contó ante el instructor del expediente la conversación que tuvo lugar entre el sargento y la recurrente, estando él presente, desde las 23 horas del día 24 hasta la 1.30 siguiente (esto es, una vez terminado el suceso de la denuncia), se expresó así respecto a lo que el sargento había dicho: "Que sepas que me ha parecido muy mal lo que has hecho hoy. Es la primera vez que te pido un favor y me has hecho esto [...] que es cierto que esa semana ella no estaba de guardia por la tarde, pero que ese día a las 14.00 horas le dijo que la abuela de su compañera sentimental se estaba muriendo en el Hospital de Vadecilla y que se iba a acercar a estar un rato con la familia; que se habían puesto de mutuo acuerdo en que si algo pasaba lo solucionarían tanto el dicente como la guardia civil María Rosario [...] que en ese momento surgió una conversación entre ambos, una diciendo que eso era mentira, que no hubo mutuo acuerdo, el sargento diciendo que sí hubo acuerdo."

- A pesar de que el sargento afirma que la conversación con el cabo y la recurrente sobre su desplazamiento al Hospital tuvo lugar a las 14 horas del día 24, en el informe emitido por el coronel jefe en la zona se dice que "El cambio se decide de mutuo acuerdo entre todos, teniendo conocimiento de ello el capitán de la Compañía de Laredo. A la hora que se comunica al sargento el ingreso (de la abuela de su compañera sentimental), las 11.15 horas, es la hora que los tres componentes del Equipo se ponen de acuerdo para el cambio del servicio no habiendo ningún problema por ninguno de ellos."

3.- Dicho lo anterior, procede examinar las razones por las que el Tribunal Militar Central consideró atendible la versión del mando y no la de la recurrente.

En el séptimo antecedente de hecho de su sentencia, dicho Tribunal invoca como razones de su decisión, de un lado, la declaración del propio sargento y las prestadas por el alférez don Jose Manuel y el entonces cabo primero don Ricardo y, del otro, la denuncia que el esposo de la recurrente presentó contra el sargento.

Pues bien, el examen del apoyo a la versión del sargento revela falta de solidez por varias razones.

La primera es que el alférez, según precisó este en sus declaraciones, desconocía todo lo relativo a los turnos del Equipo de Policía Judicial, el desplazamiento del sargento a Santander y si hubo o no cambios en los turnos de dicho Equipo, ignorando además si el sargento ordenó a la recurrente que fuera ella el miembro del Equipo que debía recoger la denuncia (sí dijo que cuando le llamó como jefe del Equipo para que fuera a recoger una denuncia, el sargento le indicó que llamara a la recurrente). Tampoco puede pasarse por alto que el alférez, comandante accidental del Puesto de Castro Urdiales, le dijo a la recurrente, cuando a instancias del sargento la llamó por teléfono, que "se arreglarán entre ellos, pero que quería que viniera inmediatamente alguien de la Policía judicial para que se hiciese cargo de las diligencias".

Por su parte, el testimonio del cabo primero es un débil sostén de la versión del sargento, por cuanto reconoce no haber presenciado la conversación durante la que el sargento, según dice este, ordenó a la recurrente recoger ella la denuncia.

Y por lo que respecta a la denuncia que el esposo de la recurrente presentó contra el sargento - denuncia que el Tribunal Militar Central invoca porque en ella el demandante cuenta que escuchó la conversación mencionada y el sargento dió una orden- sucede que tal orden no tenía por objeto recoger la denuncia de los ciudadanos sino presentarse en el acuartelamiento a las 11 horas, esto es, después de haber terminado todo (esta orden fue dada en una segunda conversación y fue cumplida por la recurrente).

Así las cosas, no puede tenerse la certeza precisa sobre cuál de las dos versiones contrapuestas se ajusta al contenido real de la conversación telefónica entre sus autores. Desprovista del apoyo invocado por el Tribunal Militar Central, la versión del sargento puede continuar siendo atendible valorándola por sí sola, debiendo subrayarse que el Tribunal Militar Central no recibió ninguna de las declaraciones del sargento (primero declaró ante el instructor del expediente y luego, en el recurso contencioso disciplinario militar, en el Juzgado Togado Militar nº 43)

Pero también la versión de la recurrente resulta atendible: de un lado, no hay dato objetivo que la contradiga y, del otro, determinados datos son armónicos con ella. Así, como, según resulta de lo expuesto en el fundamento segundo, no hubo cambios en los turnos del día 24, sino en todo caso compromiso del cabo primero y de la recurrente para cubrir los servicios mientras el sargento estuviera en Santander, no es muy lógico que éste suboficial le ordenara a ella y no a cualquiera de los dos (ella o el cabo) recibir la denuncia, salvo -y no sería aceptable- que le hubiera dado la orden porque no quería hacerle el favor de cubrirle el servicio.

4.- Dado que, como último argumento para rechazar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por la recurrente en la instancia, el Tribunal Militar Central invoca el informe emitido el 5 de julio de 2006 por el coronel de la 13ª Zona de Cantabria, es preciso señalar que los datos que contiene resultan difícilmente atendibles por varias razones. En primer lugar por la ya expuesta referente a la hora en que se produjo la conversación entre el sargento, la recurrente y el cabo sobre el desplazamiento del primero a Santander: mientras que el suboficial, principal protagonista, dice que la conversación tuvo lugar a las 14 horas del día 24, en el informe se dice que se produjo a las 11.15 horas. En segundo lugar no resulta convincente el informe cuando se refiere a un cambio de turnos por acuerdo entre el sargento, el cabo y la recurrente, dado que ésta ha negado en todo momento que se produjera. Por último, la alusión del informe al conocimiento que el capitán de la compañía de Laredo tenía respecto a lo que el informe denomina cambio de turnos tampoco resulta atendible dado el silencio del sargento a este respecto: si su traslado a Santander hubiera estado amparado en un cambio de turno conocido y aprobado por el capitán de la compañía de Laredo, lo lógico es que dicho suboficial lo hubiera dicho en alguna -al menos en alguna- de las ocasiones en que hizo manifestaciones sobre lo ocurrido.

5.- Dado que a tenor de lo razonado no hay base para tener la certeza necesaria -certeza más allá de toda duda razonable- de cuál de las dos versiones (la del sargento o la de la recurrente) se ajusta a la realidad de lo sucedido, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por doña María Rosario , casar la sentencia de instancia y anular las resoluciones dictadas por el Subdirector General de Operaciones y por el Director General de la Guardia Civil, con los efectos económicos y administrativos correpondientes.