Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 43/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil doce.

Visto el recurso de casación número 101-43/2012, interpuesto por Don Ernesto , representado por la procuradora Doña María Eugenia García Montero, contra la sentencia de 1 de febrero de 2012 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ; habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, es del siguiente tenor literal:

«Que debemos condenar y condenamos al inculpado soldado del Ejército de Tierra D. Ernesto , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de 'abandono de destino', previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir, y siéndole de abono la totalidad del tiempo de privación de libertad que el reo hubiera podido sufrido por razón de los mismos hechos».

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Francesc Xavier Durán Martí, en la defensa que ostentaba de Don Ernesto , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 4 de abril de 2012.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña María Eugenia García Montero, en nombre y representación de Don Ernesto , interpuso el recurso anunciado que fundamentó el motivo que se enuncia, y desarrolla en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

QUINTO.-Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO.-Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día catorce de noviembre del año en curso, continuando la deliberación del mismo, el día veinte siguiente; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2012, el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia condenando al soldado del Ejército de Tierra, Don Ernesto , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes, como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar .

Como hechos probados, referida sentencia consigna los siguientes:

«Probado, y así se declara, que el soldado del Ejército de Tierra D. Ernesto , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, con destino en el Batallón de Cazadores de Montaña 'Badajoz III/62', en San Clemente de Sasebas, el día 18 de julio no se presentó a la lista de ordenanza, sin que fuera posible contactar con él hasta la mañana del día siguiente, martes 19 de julio, cuando el encausado en conversación telefónica con el teniente D. Roberto , Jefe accidental de su Compañía alegó que no se había podido reincorporar porque estaba enfermo, a lo que también añadió no disponer de dinero. A resultas de esta conversación, el mencionado Teniente, le ordenó que se reincorporase, sin falta, el jueves 21 de julio. No obstante lo anterior el inculpado, sin autorización alguna ni causa que lo justifique, omitió presentarse hasta el martes 26 de julio, fecha en la que, rebasadas las 15:00 horas, se personó voluntariamente en su Unidad. Durante ese lapso temporal, entre el 21 y el 25 de julio, los intentos por contactar con él fueron infructuosos.

Consta en las actuaciones informe del Servicio de Urgencias del Hospital General de Onteniente, remitido vía Fax por el propio inculpado, donde se hace constar que el mismo fue atendido en dicho Servicio a las 11:32 horas del 19 de julio, diagnosticado de 'diarrea'; siéndole recomendado como tratamiento 'reposo en cama de 2 a 3 días'.

El encartado no ha sufrido prisión preventiva ni le ha sido impuesta sanción disciplinaria restrictiva de libertad con ocasión de los hechos aquí investigados».

Como elementos de convicción la sentencia anota:

- Declaraciones del encartado.

- Informe del Servicio de Urgencias del Hospital General de Onteniente.

- Declaración del testigo Teniente Roberto .

SEGUNDO.- Contra citada sentencia, por el condenado, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, invocando como único motivo, infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 119 del CPM , en relación a los artículos 24-1 y 2 de la CE . No obstante, al desarrollar su contenido, lo extiende a dos motivaciones más: 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la salud personal (sic); así como al 'error facti', de que adolece a su juicio la sentencia, al considerar que 'el Tribunal en la instancia, no ha tenido en cuenta, ni valorado, en forma alguna, el documento obrante en autos, traído a la causa por la defensa, que certifica la incapacidad para presentarse en su Unidad el día 18 de julio de 2011, por su estado precario de salud'.

Por el Ministerio Fiscal, no sin destacar la confusión que se desprende del escrito de recurso, se ha formulado expresa oposición al mismo; aduciendo, acertadamente, que el invocado único motivo, en su desarrollo, propugna otros, en los términos precedentemente anotados, y que resultan ser: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la salud personal; 'error facti'.

TERCERO.- Versando sobre la aludida infracción de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva, como bien indica el Ministerio Fiscal, el recurrente no aporta ningún razonamiento, susceptible de servir de fundamento a la pretendida impugnación de la sentencia.

Siendo ello así y, por ende, carente de precisión el recurso en orden a concretar la vulneración del derecho que se alega, el motivo ha de ser desestimado por cuanto que no es función casacional conjeturar la voluntad impugnativa del recurrente.

En orden a la concurrencia de 'error facti', el examen de las actuaciones evidencia que, al tiempo de la preparación del recurso, se infringió palmariamente el art. 855 de la LECrim . al no haber sido observado el deber legalmente exigido de designar los documentos correspondientes. Tal circunstancia determina la inadmisión de este motivo, que en el presente trámite procesal, impone su desestimación.

No obstante y, en aras de la mayor tutela judicial efectiva, se ha de anotar que el documento de posible referencia, habría de ser el obrante al folio 9 de las actuaciones, atinente al informe emitido por los Servicios de Urgencia del Hospital General de Onteniente (Valencia) de fecha 19 de julio de 2011. Documento que, en modo alguno, ha sido desconocido o soslayado por el Tribunal. Antes bien, en el punto cuarto de los antecedentes de hecho, la recurrida sentencia, en su atención, refiere: 'el único documento aportado, destinado a amparar tal justificación, es un informe de un servicio de urgencias, lo que no constituye parte de baja alguno ni, desde luego, responde a las exigencias administrativas que el inculpado debía de haber llevado a cabo, a efectos de ser dado de baja en términos reglamentarios. En el mismo se consigna una fecha de ingreso en el servicio de urgencias a las 11'32 horas día 19 de julio de 2011, con motivo de una diarrea, y una fecha de alta 43 minutos más tarde (el mismo día a las 12'15 horas), si bien con la recomendación de reposar en cama dos a tres días. No hay por tanto indicio alguno de que el padecimiento referido impidiese al inculpado reincorporarse el día 18 de julio a su Unidad, ni tampoco con respecto al día 21 de julio; ni mucho menos de que este día fuera dado de alta, tal como ha esgrimido la defensa'.

Precedente relato evidencia la inconsistente e inaceptable argumentación del recurrente, en pos de un pretendido 'error facti'; evidenciando su postulado, antes bien, la discrepancia que muestra con el criterio valorativo y resolutorio del Tribunal. Conclusión determinante de la desestimación del motivo aducido, toda vez que la valoración de la prueba es función que compete exclusivamente al Tribunal; careciendo de trascendencia revisora la mera discrepancia de parte respecto a dicha valoración.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Analizando, finalmente, la alegada vulneración de norma penal sustantiva, art. 119 CPM ; ciñéndonos necesariamente a la inatacada y, por ende, intangible resultancia fáctica, en la pauta resolutoria que se estima procede, dos consideraciones se han de efectuar:

A) Respecto a la secuencia de lo acontecido:

- El día 18 de julio 2011, debió el soldado Ernesto incorporarse a su Unidad y no lo hizo.

- El día 19 de julio de 2011, en contacto con el teniente Don Roberto , Jefe accidental de la Compañía, fue autorizado incorporarse el día 21 siguiente.

- Según informe médico, de fecha 19 de julio 2011, del Hospital General de Onteniente, el soldado Ernesto fue diagnosticado de 'diarrea'; siéndole recomendando 'reposo en cama de dos a tres días'.

- El día 23 de julio era sábado.

- El día 24 de julio, domingo.

- El día 25 de julio, estuvo ausente de su Unidad sin justificación alguna; así como el 26 siguiente en que se presentó rebasadas las 15 horas.

B) Respecto a la concreción de los días de ausencia que la sentencia imputa:

En el fundamento cuarto, la recurrida sentencia anota lo siguiente «[...] declaración del testigo teniente Don Roberto , a la sazón Jefe accidental de su Compañía, quien reconoció haber hecho saber al soldado que podía retrasar su incorporación hasta el día 21 de julio, pero no más allá, y sin que ello debiera ser entendido como una autorización. Aunque la Sala entiende que una declaración de estas características comporta una autorización real que no cabe soslayar, la misma deja patente que no existía autorización alguna para continuar ausente de su Unidad, ni ese mismo día 21 ni los siguientes 22, 25 y 26; teniendo en cuenta que este último día se incorporó una vez finalizada la jornada de trabajo, faltando por ello a la correspondiente y preceptiva lista de ordenanza [...] dejó por tanto transcurrir un plazo de cuatro días, superior en un día a los tres días de ausencia contemplados en el tipo penal [...] lapso cronológicamente suficiente para perfeccionar el tipo delictivo en tiempo de paz».

Ello establecido y completado el relato fáctico, que la recurrida sentencia contiene, con los datos que se deslizan en sus consideraciones jurídicas, de conformidad con constante jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala Quinta (Ss. 21-11-96 , 13-3-99 , 8-6-10 , 26-3-12 y 6-7-12 , entre otras), es lo cierto que al soldado Ernesto tan solo se le imputan los referidos cuatro días que la sentencia consigna: 21, 22, 25 y 26 de julio; deviniendo por tanto ociosa, en el presente caso, cualquier consideración respecto a los días festivos.

Desde tal premisa y, desde el probado hecho de que el soldado Ernesto tenía prescrito, médicamente, 'reposo en cama de dos a tres días' a partir del 19 de julio, es obvio que los días 20, 21 y 22 de julio dicho soldado padecía enfermedad impeditiva para comparecer en su Unidad.

En su relación, y precisado dicho extremo, una vez más hemos de recordar, con la sentencia de 20 de septiembre de 2012 que, tras los acuerdos adoptados por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2010, en relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar ; y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino, venimos reiteradamente declarando (por todas, Sentencia de 28 de Septiembre de 2011 ), que la figura penal de abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, -Instrucción núm. 169/2001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional- pues si bien es cierto que su observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse las situaciones de enfermedad, para que la ausencia se considere justificada; es lo cierto que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación, de tal ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia. Igualmente, y en consecuencia, que la ilicitud penal no surge, ni se perfecciona, por el mero incumplimiento de los preceptos contenidos en la citada instrucción 169/2001; por más que este represente el marco normativo a que de ordinario debe atemperarse la ausencia de los militares de la Unidad de su destino, en los supuestos de enfermedad, para que la misma se tenga por justificada y, por consiguiente, resulte atípica la conducta (S. 28-9-2011). En definitiva, que el seguimiento de dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad, en los términos posteriormente anotados, durante todo el periodo de la misma. Resultando decisivo, para que aflore el delito, no tanto la infracción de la subyacente norma reglamentaria, con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectación del bien jurídico que la norma penal protege. Bien jurídico que, en la norma penal del artículo 119 CPM , está representado por la observancia, a cargo de los militares, de deberes esenciales, presencia y disponibilidad, que forman parte de su estatuto jurídico. Afectación del interés jurídico, así concretado, que representa la antijuridicidad material del injusto. Antijuridicidad real, y no meramente formal, que proporciona el criterio definitivo para la interpretación del tipo penal. Interpretación que ha de pasar por la expresa referencia a que la ausencia esté justificada, y que el reiterado artículo 119 contempla como excluyente de responsabilidad penal. Justificación que, en los supuestos de enfermedad, ha de venir determinada no por cualquier situación de padecimiento, sino solo por aquél que, por su regular tramitación, o por la evidencia de las limitaciones que conlleve impida, racionalmente, el cumplimiento de los aludidos deberes.

Atendidas precedentes consideraciones, y dada la evidente limitación que el soldado Ernesto , racionalmente, presentaba para cumplir con los reiterados deberes de presencia y disponibilidad, la conclusión a obtener no ha de ser otra que establecer, que los días de ausencia injustificada, resultan ser el 23, 25 y 26 de julio. Periodo temporal que no alcanza a cubrir el tipo penal que el art. 119 CPM contempla, ya que el delito de 'abandono de destino' lo comete el militar profesional «que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...], con independencia de que la autoridad militar pueda ejercitar la acción disciplinaria, si entiende que se incurrió en responsabilidad de tal clase».

Ante tan concluyente falta de tipicidad de la conducta enjuiciada, la indebida aplicación del art. 119 CPM impone la estimación del motivo y, por ende, del recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Se estima el recurso de casación interpuesto por Don Ernesto , representado por la procuradora Doña María Eugenia García Montero, contra la sentencia de 1 de febrero de 2012 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ; sentencia que casamos y anulamos, dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/12/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 03.12.2010 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/43/2012 .

Con las deferencias de rigor para los demás Magistrados de la Sala, paso a exponer las razones de mi discrepancia con la Sentencia a que se contrae el presente Voto particular, reiterando ahora lo expuesto durante la deliberación del Recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO.

De acuerdo con los que como probados constan en la Sentencia de que discrepo, coincidentes en todo con los establecidos por el Tribunal de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

1. En el escrito de formalización del Recurso se contiene un solo motivo de Casación, si bien que con un cuádruple contenido referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE .), y asimismo del derecho a la salud proclamando por el art. 43 de la dicha Norma Fundamental; error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2º LE. Crim .), e infracción de ordinaria legalidad por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar ( art. 849.1º LE. Crim .).

No obstante el polivalente rótulo del único motivo casacional, es lo cierto que en su desarrollo la parte que recurre para nada se refiere a la vulneración del derecho fundamental que se dice lesionado, ni tampoco se argumenta en modo alguno acerca de la infracción de ley penal sustantiva no obstante lo cual el Recurso se estima acogiendo la Sala un motivo meramente enunciado pero carente de desarrollo argumental (FD. Cuarto).

La pretensión casacional realmente se ha centrado en el 'error facti' que se reprocha al Tribunal de los hechos que, en opinión del recurrente, 'no ha tenido en cuenta ni valorado en forma alguna el documento obrante en autos ..., que certifica la incapacidad para presentarse en su unidad (el acusado) el día 18 de julio de 2011, por su estado precario de salud'.

La desestimación del motivo, así concretado, sostengo que debió ser la respuesta de la Sala por las siguientes razones básicas:

a) Como presupuesto de admisión, el recurrente debió observar lo dispuesto en el art. 855 LE. Crim ., que incumplió doblemente; primero, por no anunciar la utilización del motivo y en segundo lugar por no designar, obviamente, su contenido o los particulares del mismo que fueran objeto de errónea valoración.

b) El Tribunal de instancia incluyó el documento así citado en el relato probatorio, y la apreciación que extrajo de su contenido se refleja en el Cuarto de los Antecedentes de Hecho y en el Fundamento de Derecho I, en el sentido de negarle virtualidad para acreditar la baja médica, primero por referirse a una indisposición de leve entidad; segundo porque consta que el acusado fue dado de alta en el Servicio de Urgencias en donde recibió atención médica, a los 43 minutos de ser atendido, y, tercero, porque el padecimiento que afectaba al acusado no le impidió incorporarse a su Unidad ese mismo día.

c) Expresado documento no demuestra ningún error fáctico que hubiera padecido el Tribunal sentenciador, sino que se contrae a la discrepancia que se sostiene sobre su valoración.

Del documento no se extrae, en consecuencia, que el recurrente estuviera aquejado de alguna enfermedad que justificara la ausencia típica por la vía de la necesidad de preservar el derecho a la salud que genéricamente se invoca en el Recurso, ni la integridad física proclamada como derecho fundamental en el art. 15 CE .

Esta Sala no estima esta parte del motivo casacional y, por consiguiente, no se modifica el 'factum' sentencial de instancia, con lo que al extraer ahora como conclusión la realidad de la baja médica durante tres días a partir de aquella asistencia en que se recomendó al acusado 'reposo en cama de 2 a 3 días', realmente concluye en contra de lo declarado en dicho relato probatorio vinculante tras el rechazo procesal del denunciado error de hecho, sustituyendo al Tribunal de instancia en la función que en exclusiva le incumbe de valorar la prueba ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim .), como tenemos dicho con reiterada virtualidad.

2. De otra parte, mi discrepancia se extiende al cómputo del tiempo de ausencia típica establecido en el art. 119 CPM , tal y como lo entiende el Tribunal sentenciador al descontar del plazo legal los días festivos y los inhábiles, como sucede en esta ocasión en que mediaron dos fechas de esta clase (sábado y domingo). No obstante, la cuestión no ha sido objeto de debate en este trance casacional. No se refiere a este extremo la Fiscalía Togada, ni consta que en las conclusiones la acusación sostuviera el debido cómputo de esos días (23 y 24 de julio de 2011), por lo que este apartado del presente Voto particular no se refiere al fondo de lo resuelto en observancia del principio acusatorio, teniendo por objeto esta exposición poner de manifiesto mi distinto parecer sobre el cómputo de los días festivos e inhábiles al efecto de que se trata.

Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que del cómputo del plazo fijado para la comisión del delito de Abandono de destino, deben excluirse 'los días inhábiles o fines de semana cuando conste que en tales días el inculpado no tenía señalado servicio alguno, y, por tanto, no tenía obligación de su presencia física en su unidad de destino', y así se afirma en la Sentencia 07.10.1997, con cita de las 02.10.1996 y 26.11.1996. Del mismo criterio resultan las Sentencias de fecha 15.07.1999; 24.01.2000; 18.11.2005 y la más reciente 30.10.2012. En esta última se recuerda 'que aunque esta Sala haya venido diciendo que cabe no computar los días festivos o inhábiles en que el procesado no tenga que prestar servicio ..., ha matizado que a los efectos de descontar tales días de la reprochada ausencia, ha de estar acreditado que el interesado tenía conocimiento de que en ellos no tenía nombrados servicios, sin que tampoco pueda aprovechar el no tener dichos servicios nombrados a quien, no estando en su Unidad, no pudieron señalarsele'.

En mi opinión esta es la línea jurisprudencial que resulta más adecuado al fin de protección de la norma, porque el deber de presencia en el destino no se suspende de modo general e incondicionado durante tales fechas, sino que se limita al cumplimiento de los servicios previamente señalados. De manera que si al ausente no se le pudieron fijar obligaciones de esta clase precisamente por su indisponibilidad, no parece lógica la exclusión del cómputo sin que se tenga antes constancia de que no tuvo señalados servicios, ni éstos se le habrían fijado al margen de la situación de ausencia injustificada.

En consecuencia, en mi opinión este es el matiz que perfila nuestra jurisprudencia en estos casos.

3. En lo que concierne a la parte dispositiva, reitera que debió desestimarse el presente Recurso.

Madrid, 4 de diciembre de 2012.

Al presente Voto Particular se adhiere el Magistrado Don Fernando Pignatelli Meca

Madrid, 4 de diciembre de 2012

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.