Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 58/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil nueve

Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/58/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del Cabo MPTM del Ejército de Tierra DON Darío , con la asistencia del Letrado Don José V. Moreno Sánchez. Ha sido parte recurrida el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. FERNANDO PIGNATELLI MECA quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala -a excepción del Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Menchén Herreros, quien se abstuvo por haber informado en el Expediente Gubernativo del que traen causa las presentes actuaciones-, en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 26 de febrero de 2008, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 12 de junio de 2007, dictada en el Expediente Gubernativo núm. FLa cotización a la seguridad social/2006, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por la causa prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", confirmando dicha resolución.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 12 de junio de 2007 del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"De las actuaciones practicadas en el expediente resulta debidamente acreditado que el citado Cabo ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas 17 de junio, 23 de octubre y 9 de diciembre de 2005.

Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, constando unidos a las actuaciones los documentos en que se materializan dichas notificaciones (folios 3 a 5 y 39).

En su declaración prestada ante el Instructor del expediente (folio 29), reconoce el encartado que le fueron notificados los resultados positivos de las pruebas analíticas realizadas en fechas 23 de octubre y 9 de diciembre de 2005, poniendo en duda la efectiva notificación de la analítica referida al 17 de junio del mismo año.

No obstante, y como se anticipó, se acredita, mediante unión de certificación de 18 de agosto de 2005 (folio 39), que ciertamente se practicó dicha notificación personal del resultado de la prueba analítica de 17 de junio de 2005, suscribiendo dicha certificación el propio encartado.

De otro lado, se acredita que, durante la tramitación del procedimiento sancionador, se practicó nueva analítica, mediante toma de muestra en fecha 2 de mayo de 2006, constando (folio 36) que el expedientado dio entonces resultado negativo al consumo de que drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

A su vez, se justifica de forma fehaciente que el interesado ha sido objeto de diversas sanciones por la comisión de diversas faltas (cinco de carácter leve y una grave), siendo destacable que la sanción de un mes y un día de arresto le fue impuesta, en fecha 29 de marzo de 2004, por la comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.9 de la Ley Orgánica 8/1998 , consistente en "la introducción, tenencia y consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, o consentir o tolerar tales conductas, y, asimismo, el consumo de las citadas sustancias fuera de dichos buques, aeronaves y lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o públicamente cuando afecte a la imagen de la Institución Militar, siempre que estas conductas no constituyan infracción más grave o delito"".

TERCERO.- Contra la resolución de fecha 26 de febrero de 2008 por la que se desestimó el recurso de reposición el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito de fecha 12 de mayo siguiente, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Providencia de fecha 28 de mayo de 2008 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

CUARTO.- Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Primera.- Conculcación del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 , que recoge el principio de proporcionalidad.

Segunda.- Vulneración del principio de igualdad recogido en la Constitución y en las Reales Ordenanzas.

Tercera.- Conculcación de los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución.

Cuarta.- Vulneración del principio de motivación de las resoluciones administrativas y de la individualización recogido en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 .

Quinta.- Vulneración del principio y la doctrina de los actos propios.

QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no solicitando la práctica de prueba.

SEXTO.- Con fecha 27 de octubre de 2008 esta Sala dictó Auto acordando el recibimiento a prueba, en los términos que en el mismo se señalan, practicándose con el resultado que obra en las actuaciones.

SÉPTIMO.- Puesto de manifiesto a las partes el resultado de la prueba practicada, para que alegaran cuanto estimaren conveniente acerca de su alcance e importancia, por la representación de la recurrente se interesó la celebración de vista, solicitud que fue denegada por esta Sala mediante Providencia de fecha 16 de diciembre de 2008 toda vez que dicha solicitud estaba fundada únicamente en el desarrollo de argumentaciones sobre la prueba practicada, acordando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar , conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO.- Por Providencia de fecha 10 de marzo de 2009 se señaló el día 31 de marzo siguiente a las 11,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso por el Pleno de la Sala -con la composición a que se ha hecho mención anteriormente-, lo que se llevó a cabo en dichas fechas y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La segunda alegación planteada -que debe, por razones metodológicas y de técnica procesal y en cuanto referente a la violación de un derecho fundamental, ser examinada en primer lugar- se basa en la vulneración del principio de igualdad, proclamado en el artículo 14 de la Constitución, ya que, según afirma la demandante, mientras al hoy recurrente se le impone la sanción "más elevada (separación del servicio)", en supuestos idénticos, o incluso de mayor gravedad, "las sanciones impuestas a aquellos MPTM de su misma Unidad y por idénticos motivos son las de suspensión de empleo durante dos meses", señalando al efecto las resoluciones recaídas en diversos Expediente Gubernativos.

De la comparación del contenido de dichas resoluciones y el de la impugnada ha de concluirse que en nada afectan al principio de igualdad que alega la recurrente, ya que en modo alguno pueden servir las primeras de término de comparación con el asunto ahora examinado, toda vez que las concretas circunstancias concurrentes en unas y otro son diferentes.

Ya desde antiguo el Tribunal Constitucional ha fijado como presupuesto inexcusable para la estimación de las quejas por quebranto de la igualdad en la aplicación de la ley que por el recurrente se ofrezca un término de comparación que demuestre que el órgano administrativo se ha desviado en la aplicación igual de la ley ante situaciones idénticas; en el orden disciplinario la decisión queda condicionada por los hechos y habrá de ser distinta cuando las conductas sean distintas.

Entre el presente caso y los reseñados por el demandante hay diversidad de circunstancias, sobre todo en cuanto a las condiciones del infractor, lo que pone de relieve la imposibilidad de apreciar el presupuesto esencial que exige la apreciación de la vulneración del principio de igualdad, cual es la aportación de un término de comparación que acredite la identidad de supuestos, y dado que tal presupuesto no concurre en el presente caso no puede estimarse que se haya producido una resolución irrazonable o arbitraria y, en definitiva, carente de una justificación objetiva y razonable.

La alegación ha de ser, por tanto, desestimada.

SEGUNDO.- Absolutamente carentes de justificación resultan las alegaciones de haberse vulnerado los derechos esenciales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y a la presunción de inocencia de los artículos 18 y 24 de la Constitución en razón, según se afirma, de que la resolución impugnada considera al demandante drogodependiente.

Dado que, en ningún momento, ni la resolución de 12 de junio de 2007 ni la de 26 de febrero de 2008 afirman textualmente, como señala la demandante, "que el consumo habitual por el expedientado ... implica que la prestación del servicio que debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, no puede realizarse", y que, aun admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que en ellas constara dicha frase, ello no comportaría designar al hoy demandante como drogodependiente -en el sentido que a dicho vocablo da el Diccionario de la Real Academia Española de "drogadicto", es decir, persona habituada a las drogas-, sino como mero consumidor ocasional, accidental o esporádico y que, por ello y desde luego, no vulneraría los derechos fundamentales de que se trata, la alegación debe, sin más, ser desestimada.

TERCERO.- Lo que, en realidad, el recurrente nos solicita en su demanda es que se "dicte sentencia por la que estimando la ejercitada se anule la Resolución recurrida y se declare no ajustada a derecho la imposición de la sanción de separación del servicio acordada en el expediente gubernativo y se produzca la reincorporación del recurrente a las Fuerzas Armadas", si bien la argumentación que sostiene tal pretensión se encuentra únicamente encaminada a obtener la imposición de una sanción menos grave, invocando a tal fin, en la primera de las alegaciones formuladas según el orden de interposición del recurso, la aplicación del principio de proporcionalidad.

Efectivamente, en la resolución sancionadora que se impugna y respecto de los hechos que se consideraron como probados, se apreció por la Autoridad disciplinaria la concurrencia de la causa de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al considerar que se cumplían todos los requisitos de dicho tipo disciplinario y, particularmente, el de la habitualidad, que se entiende existe, según la propia norma disciplinaria, "cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años".

La comisión de dicha infracción fue corregida con la separación del servicio, significándose por la Autoridad disciplinaria que la aplicación de la sanción más grave de las previstas se adecuaba a la conducta antidisciplinaria del encartado "objetivamente considerada y habida cuenta de la grave vulneración de la obligación de ejemplaridad que a todo militar impone, entre otros, el art. 42 de las Reales Ordenanzas", señalándose también que el bien jurídico protegido en este caso es el interés e integridad del servicio mismo, cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, haciendo hincapié en que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia en una Institución, como son las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que sus miembros han de mantener y proyectar al exterior, a lo que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional que se ve intensamente perjudicado por comportamientos, como el sancionado, que resultan radicalmente incompatibles con su pertenencia a los Ejércitos.

Por su parte, el demandante alega que los consumos se produjeron en un periodo de tiempo en el que sufría problemas familiares y personales, y siempre en su domicilio, que dió negativo a los análisis de detección de consumo de drogas realizados en mayo, agosto y septiembre de 2006 y al realizado en 2007, que sus informes correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005 son 7'8, 8'3, 7'9 y 5'9, respectivamente, que sus calificadores manifiestan tener buen concepto de él y que por Resolución 562/18426/2006, de 19 de diciembre, se le concede un compromiso de larga duración hasta el 15 de julio de 2021.

Efectivamente, la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria tipificada en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , puede ser sancionada por la Autoridad disciplinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 18 siguiente, con las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, de suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y de separación del servicio, pero dicha Ley Orgánica establece, en el inciso primero del párrafo primero de su artículo 6 , que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". En tal sentido, aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del Derecho, al encontrarse más relacionado con la tarea legiferadora, en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, es lo cierto que hemos señalado recientemente en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007, seguida por las de 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 , "que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas "porque la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable"".

Pues bien, en el presente caso, en el que la conducta sancionada viene referida a la constatada existencia de tres episodios de consumo, mínimo constitutivo de la infracción apreciada, la Autoridad disciplinaria, que considera como sanción más adecuada la de separación del servicio, expresa, como razón para elegir la misma, además de la gravedad del consumo de drogas en sí mismo y los riesgos que puede comportar, valorando la conducta del hoy recurrente objetivamente considerada en la descripción típica de la infracción, su empleo militar -en conexión con las virtudes y obligaciones que del mismo se predicaban por los artículos 65 a 68 de las, en aquél momento vigentes, Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas- y el hecho de haber sido objeto el hoy recurrente, al momento de adoptarse la resolución sancionadora, de diversas correcciones por la comisión de cinco faltas de carácter leve y una grave, siendo esta última impuesta, precisamente, por la comisión de la falta grave prevista en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998 , consistente en "la introducción, tenencia y consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves, establecimientos o cualesquiera lugares militares, y en campamentos y zonas de ejercicios, o consentir o tolerar tales conductas, y, asimismo, el consumo de las citadas sustancias fuera de dichos buques, aeronaves y lugares militares, cuando se realice vistiendo uniforme o públicamente cuando afecte a la imagen de la Institución Militar, siempre que estas conductas no constituyan infracción más grave o delito".

Reiteradamente ha señalado esta Sala (Sentencias de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero, 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 ), que aunque no quepa descartar que el mínimo de episodios de consumo contemplados en el tipo disciplinario y constitutivos de la infracción pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad, habrán de examinarse las circunstancias que concurran en el demandante para corroborar la sanción impuesta o, por el contrario, considerar que deben ser tenidas en cuenta para atemperar su gravedad.

Así, hemos de valorar, además de cuanto señala la autoridad sancionadora, las manifestaciones del demandante negando la habitualidad en el consumo y señalando que este se produjo de forma ocasional, en su domicilio, por problemas familiares y personales y para poder conciliar el sueño, que le fue detectado el 9 de diciembre de 2005, habiendo, efectivamente, dado negativo al consumo de drogas tóxicas en las analíticas correspondientes a las tomas de muestras llevadas a cabo en fechas 2 de mayo (folio 36 del Expediente), 16 de agosto (folio 45) y 29 de septiembre (folio 47) de 2006 -analíticas, estas dos últimas, a cuyos resultados, no obstante obrar en autos a los folios indicados, la autoridad sancionadora no hace referencia-. Dado que los tres consumos se produjeron durante un breve periodo de tiempo y que, aunque formalmente no se haya acreditado su deshabituación en el consumo de drogas, no existe constancia de una recaída en el mismo que habría sido necesariamente conocida y, en consecuencia, tenida sin duda en cuenta por sus propios mandos, excluyendo el buen concepto que, como veremos, reiteradamente han expresado del hoy recurrente, puede corroborarse el carácter esporádico del consumo.

Por otra parte, y también a los efectos de la debida individualización de la sanción, ha de ponderarse que el Coronel Jefe del RCAC "Alcántara" núm. 10, de Melilla, Unidad en la que el demandante se hallaba destinado al momento de ocurrencia de los hechos, manifiesta en el Expediente (folio 29) que "su trabajo diario de la Unidad es bueno. Creo que los episodios de consumo no han afectado en su actividad en la Unidad. Que su rendimiento es bueno, pero ha tenido varias sanciones por faltas relacionadas con altercados en la Unidad. No obstante se le considera apto para la profesión".

A su vez, en el Informe Personal de Calificación (IPEC) correspondiente a 2002 la nota de evaluación global del hoy demandante es de 7'8, en el correspondiente a 2003 es de 8'3 -señalándose en las "observaciones" que "el calificado es un soldado competente y fiable en el trabajo, superior a la media. Pero sus arrestos y su presunta adición a sustancias estupefaciente, le deben de bajar su nota en los conceptos 1 y 10 del apartado G.1"-, en el correspondiente a 2004 es de 7'9 y en el correspondiente a 2005 es de 5'9 -señalándose, entre otros extremos, en las "observaciones" de este último, que es "persona muy trabajadora y demuestra alto grado de compañerismo, aunque tiende a tener cambios bruscos de humor" y que "es un Cabo muy competente y eficaz para encomendarle cualquier tarea, pero se deja muchas veces influenciar por gente con problemas disciplinarios en la Unidad y presenta adicción a estupefacientes" (folios 11 a 14 del Expediente).

Tal concepto positivo de sus inmediatos superiores, que anticipábamos, debió conducir, sin duda, a que, como se ha acreditado en el ramo de prueba, por Resolución 562/18426/06, de 30 de noviembre de 2006, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra (BOD núm. 244, de 19 de diciembre de 2006), en aplicación del artículo 9 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, y a propuesta del General Director de Personal, se concediera al hoy demandante el compromiso de larga duración desde el 11 de septiembre de 2006 -es decir, ya iniciado el Expediente Gubernativo núm. FLa cotización a la seguridad social/2006, cuya orden de incoación es de fecha 13 de febrero de 2006- hasta el 15 de julio de 2021, lo que pone de relieve que dicho compromiso de larga duración se concedió por la Administración cuando ya era conocido por esta el consumo y se hallaba prácticamente concluida la tramitación del Expediente Gubernativo incoado por consecuencia del mismo -el informe- propuesta del Instructor, en el que éste propone la imposición de una sanción de cuatro meses de suspensión de empleo, es de 30 de agosto de 2006-, lo que revela una flagrante contradicción con la decisión que posteriormente se adopta de prescindir definitivamente de sus servicios.

CUARTO.- Como indica nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2008 "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

En este sentido, según nuestra reciente Sentencia de 24 de marzo de 2009 el problema se centra en la determinación de "los criterios individualizadores a que las Autoridades Militares, los Tribunales Castrenses y esta propia Sala han de atenerse a la hora de imponer una de las sanciones previstas en el art. 18 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , en razón a que el legislador (al prever varias sanciones) obliga a las Autoridades disciplinarias a efectuar una verdadera individualización sancionadora, eliminando cualquier automatismo en la elección de la sanción", de manera que "ha de explicarse en cada caso concreto los motivos por los que se impone una sanción y no otra, no bastando a estos efectos con una motivación genérica, estandarizada, hecha en función exclusivamente del carácter doloso del tipo disciplinario, pues, de procederse así, se incurriría en un claro automatismo contrario a los principios individualizadores que inspiran la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas en esta materia, conculcándose, por otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones sancionadoras y de las sentencias".

El primer criterio individualizador a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles es, como indica la aludida Sentencia de esta Sala de 24.03.2009 , "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional", añadiendo que "a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad", principio que "se formuló como regla de Derecho Penal en los orígenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789 ]-penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE . El principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal " son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado" ( STC nº 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18 -). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. El principio ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo hemos calificado de "principio propio del Estado de Derecho" y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo ordenamiento sancionador. La Doctrina de la proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que " no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales", sino en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: " es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad" ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094 -). " Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza" (SSTC nº 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente -)".

El segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, "está constituido por "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes ... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo..." (STC Nº 136/99 ). Asimismo, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, enumera como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme".

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina, como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción de separación del servicio impuesta al recurrente es o no proporcionada. El recurrente entiende que no lo es, manifestándose en sentido contrario el Letrado del Estado.

Pues bien, teniendo en cuenta que la droga detectada fue cannabis, es decir, de las que no causan grave daño a la salud; que, con posterioridad al último control de drogas positivo, el hoy recurrente no volvió a dar positivo en los tres análisis a que fue sometido, lo que obliga a concluir que ya no consume aquél tipo de sustancias, extremo éste capital a los efectos de graduar la sanción; y, finalmente, que durante el tiempo en que el hoy recurrente ha permanecido en las Fuerzas Armadas ha observado un comportamiento más que bueno, dados los informes a que se ha hecho acreedor y el hecho, no desdeñable en absoluto, de haber merecido que se le concediera un compromiso de larga duración hasta 2021, esta Sala no puede sino concluir que la sanción disciplinaria extraordinaria que le fue aplicada al hoy recurrente de separación del servicio, al ser la más grave y aflictiva de las posibles, resulta desproporcionada a la entidad de los hechos y a las circunstancias concurrentes en aquél.

Llegados a este punto, y siguiendo nuestra tan nombrada Sentencia de 24.03.2009, hemos de puntualizar que a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer a la luz del valor justicia y, en particular, del principio de proporcionalidad que proclama el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ; se trata, en definitiva, "de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política criminal, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que estas fueran", por lo que consideramos que, vistas las señaladas circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, resulta más ajustada a Derecho la sanción de un año de suspensión de empleo que la de separación del servicio, absolutamente desproporcionada a la entidad de los hechos y, sobre todo, a las circunstancias concurrentes en el autor.

En conclusión de lo expuesto, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso, ha de estimarse que, en aplicación del principio de proporcionalidad y en términos de individualización de la sanción, de conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resulta procedente sustituir la sanción de separación del servicio impuesta al demandante por la Autoridad disciplinaria por la de suspensión de empleo por un período de un año, con los efectos previstos en el artículo 20 de la citada Ley Orgánica que correspondan.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204/58/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Darío , con la asistencia del Letrado Don José V. Moreno Sánchez, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26 de febrero de 2008, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 12 de junio de 2007, dictada en el Expediente Gubernativo núm. FLa cotización a la seguridad social/2006, en la que se acordó imponer a Don Darío la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , confirmando las expresadas resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.