Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 65/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil doce.

Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/65/2011 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Letrado Don Sergio Escobedo Depra, en nombre y representación del Soldado MPTM del Ejército de Tierra DON Benjamín , contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 14 de abril de 2011, confirmatoria en vía de reposición de la de dicha Autoridad de 2 de noviembre de 2010. Ha sido parte recurrida el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 14 de abril de 2011, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de un año de suspensión de empleo como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 2 de noviembre de 2010, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, son los siguientes:

"El Soldado MPTM del Ejército de Tierra Benjamín , destinado en el momento de los hechos en el RALCA 62 (Astorga, León) ha dado resultado positivo al consumo de drogas, concretamente al cannabis, en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas de 23 de marzo de 2006, 10 de septiembre de 2007 y 12 de noviembre del mismo año.

Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al soldado encartado, según resulta acreditado a los folios 18 a 23 de las actuaciones, sin que opusiera tacha o reparo alguno a dichos resultados ni solicitara la realización de un contraanálisis de ellos.

En la declaración prestada en el expediente (folios 36 y 37), reconoce el expedientado la realidad de las pruebas analíticas efectuadas pero niega el consumo detectado en la última prueba, si bien expone que no solicitó la realización de un contraanálisis de la misma por encontrarse de baja a consecuencia de un accidente. Señala que dado el escaso tiempo transcurrido entre las dos últimas pruebas el resultado positivo dado en ambas podrían deberse a un mismo acto de consumo.

Posteriormente, en dos pruebas analíticas de orina realizadas en fechas 18 de febrero y 26 de marzo de 2008 dio el encartado resultado negativos al consumo de drogas (folios 46 y 63)".

TERCERO.- Contra la citada resolución de fecha 14 de abril de 2011, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2011, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Providencia de fecha 23 de mayo de 2011 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

CUARTO.- Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida, no solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte la siguiente alegación:

Única.- Vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución , en razón a no haberse observado lo prescrito en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, al no constar en el Expediente los documentos a que se refieren los Anexos I a III de dicha Instrucción que acrediten la validez de la toma de muestras así como la cadena de custodia.

QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando tampoco la práctica de prueba.

SEXTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes ni la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.- Por Providencia de fecha 30 de noviembre de 2011 se señaló el día 20 de diciembre siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, si bien por Providencia de dicha fecha 20 de diciembre de 2011, y a la vista de la indisposición por causa de enfermedad del Magistrado Excmo. Sr. Don Benito Galvez Acosta, se dejó sin efecto el anterior señalamiento y se fijó el día 22 de diciembre siguiente como nueva fecha para que, a la misma hora, tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, formando Sala, en sustitución del Excmo. Sr. Benito Galvez Acosta, la Magistrada, Excma. Sra. Doña Clara Martinez de Careaga y Garcia

OCTAVO.- Mediante Providencia de fecha 22 de diciembre de 2011, a la vista del interés de la materia del presente Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario se deja sin efecto el anterior señalamiento y se convoca para el conocimiento del mismo al Pleno de la Sala según lo previsto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento cuando proceda.

Por Providencia de fecha 23 de enero de 2012 se señaló el día 8 de febrero siguiente, a las 12,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de la única alegación que se formula por la parte recurrente debe examinarse la cuestión relativa a la eventual prescripción de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria por la que dicha parte ha venido sancionada, pues, de apreciarse, ello supondría la vulneración de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , con arreglo a la cual se instruyó el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, lo que llevaría consigo la estimación, sin más, del recurso por concurrencia de dicha causa de extinción de la responsabilidad disciplinaria.

Aunque por ninguna de las partes personadas -ni en sede del recurso de reposición en el procedimiento disciplinario y menos aún en el contencioso-disciplinario militar ordinario formulado ante nosotros- se ha efectuado alegación o manifestación alguna en relación a esta concreta cuestión, ello no obsta a que esta Sala deba, de oficio, examinarla, y ello por cuanto que la de la prescripción de las infracciones, tanto penales como disciplinarias, es una institución de derecho material o sustantivo que debe ser estimada, concurrentes los presupuestos materiales sobre los que la misma se asienta -en el caso que nos ocupa, el transcurso del plazo o lapso temporal correspondiente previsto en el apartado 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1998 -, y ello, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2009 , "aunque la solicitud de apreciación de la misma no se inserte en el cauce procesal adecuado o, incluso, aun cuando, como en el caso de autos, no llegue a invocarse en modo alguno su concurrencia por las partes en el proceso, proclamándola de oficio en cualquier estado del procedimiento -hasta en casación e incluso hasta el momento de la firmeza de la Sentencia-, pues se trata de una cuestión de orden público que debe declararse en todo caso en aras a evitar que resulte sancionado quien, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la eventual responsabilidad disciplinaria que hubiere podido contraer".

A este respecto, como dicen nuestras Sentencias de 23 de junio de 2008 y 15 de octubre de 2009 , "la prescripción ha de declararse de oficio", habiendo señalado esta Sala en su Sentencia de 26 de junio de 1991 , seguida por las de 14 de febrero de 1997 , 15 de octubre de 2009 y 4 de octubre de 2010 , que "en el Derecho Administrativo y más concretamente en el campo disciplinario, es evidente que la prescripción ha de tener la misma consideración y alcance que en el Derecho Penal, de ahí que como bien dice la Sentencia recurrida, es materia de orden público, pudiendo apreciarse por el órgano jurisdiccional sin necesidad de previa petición de parte", si bien añade, a continuación, y respecto a su apreciación en la instancia, que la posibilidad de apreciación de oficio de la prescripción "no está reñida con la obligación del Tribunal de acudir a la prevención que la Ley Procesal Militar establece en su art. 470.2 y también en el art. 490.2 , para oír a las partes sobre aquellos otros motivos, no aportados por las mismas, susceptibles de fundar el recurso o la oposición", pues "de no hacerlo así, el Tribunal quebranta una norma esencial del procedimiento, al impedir a las partes pronunciarse sobre aquel concreto motivo que el juzgador estima aplicable, originando con ello indefensión, al propio tiempo que vulneración del principio de contradicción", de manera que en el trance en que nos hallamos, y por tratarse este de un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única y de plena cognición -aun cuando referida, únicamente, al objeto del proceso-, no es preciso oír a las partes sobre dicha cuestión.

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1997 , seguida por la de 15 de octubre de 2009 , señala que "por imperio de la seguridad jurídica tanto la prescripción como su interrupción son hechos objetivos, despliegan todos sus efectos con independencia o no obstante la ignorancia de su concurrencia por los interesados, entendiendo por tales los beneficiarios y los perjudicados por una y otra", añadiendo, en línea con lo afirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 1989 -según la cual "la prescripción actúa ope legis y así es imperativo el aplicarla"-, que "la prescripción es una institución de derecho material, sustantivo, actuando ope legis". Mas aún, nuestra Sentencia de 3 de noviembre de 1999 , seguida por las de 7 de julio de 2003 y 15 de octubre de 2009, afirma, en línea con la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, que "la legalidad que debe ser inherente a toda actividad administrativa según el art. 103 C.E ., y que es controlable por los tribunales conforme al art. 106.1 de la misma Constitución , exige que, como cuestión de orden público, pueda declararse de oficio [la prescripción] y que no entenderlo así sería, como dice la S.T.S. Sala 3ª de 16 de Mayo de 1989 , consagrar una situación atentatoria a la seguridad jurídica".

La Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2001 , seguida por las de 28 de junio de 2002 , 7 de octubre de 2005 y 15 de octubre de 2009, afirma que "según una constante jurisprudencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de Marzo de 1991 , 28 de Septiembre de 1992 , 24 de Abril de 1996 y 14 de Febrero de 1997) y de la Sala Tercera del mismo Tribunal (sentencias de 16 de Mayo de 1989 , 13 de Junio de 1989 y 25 de Mayo de 1990 ) la prescripción, debe declararse de oficio y no puede quedar a la disposición de las partes".

En este mismo sentido, nuestras Sentencias de 20 de diciembre de 2002 y 15 de octubre de 2009 , siguiendo la de 26 de febrero de 2001 , señalan que "la prescripción debe examinarse y, en su caso, declararse de oficio sin que vinculen al Tribunal ni los argumentos esgrimidos al respecto por las partes, ni siquiera la falta de alegación de la misma, dada su naturaleza de orden público. Así lo ha declarado esta Sala recientemente en su Sentencia de 26.02.2001, en la que se recoge la doctrina jurisprudencial que venimos manteniendo de manera invariable, al igual que la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, con cita de la jurisprudencia de esta última Sala que recoge la Sentencia a que nos remitimos".

Y, finalmente, esta Sala indica, en su Sentencia de 17 de mayo de 2004 , seguida por la de 15 de octubre de 2009 , que "el instituto de la prescripción, en cuanto que causa extintiva de la responsabilidad disciplinaria, tiene naturaleza material y contenido sustantivo, sobre cuya posible apreciación de oficio en cualquier estado del proceso, incluido el trance casacional, se ha pronunciado con reiterada virtualidad el Tribunal Supremo, tanto su Sala 3ª, Sentencias 26.05.1989 y 21.05.1990 , entre otras muchas, como esta Sala 5ª 20.03.1991 ; 28.09.1992 ; 24.04.1996 ; 14.02.1997 ; 28.06.2002 , entre otras, por tratarse de una cuestión de orden público vinculada al principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 CE . Ningún inconveniente debe existir respecto del planteamiento que hace ahora la Sala al tratar de oficio la concurrencia de la prescripción".

SEGUNDO.- En el caso de autos, del examen del procedimiento administrativo se desprende, en primer lugar, que la orden de incoación del Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, por la que el procedimiento disciplinario se dirigió contra el hoy recurrente, obrante al folio 4, se emitió el 16 de enero de 2008 por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre; tal resolución por la que se acordaba la incoación del procedimiento disciplinario se notificó al hoy recurrente el 4 de febrero de 2008 -folio 33-. Con fecha 6 de noviembre de 2008 el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, una vez formulada propuesta de resolución por el Instructor -que propone la imposición de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por seis meses-, acuerda remitir el Expediente a su Instructor a fin de que comunique al interesado que se propone como sanción más adecuada la de separación del servicio, concediéndole nuevo trámite de alegaciones, tras lo que se remitirán de nuevo las actuaciones a dicha autoridad para su curso al Consejo Superior del Ejército de Tierra.

Siguiendo con dicho examen de los autos, del mismo se desprende, en segundo término, que, por acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre de 14 de enero de 2009, obrante a los folios 96 y 97 -consecuente a la Resolución 562/15711/08, de 19 de septiembre de 2008, del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal, publicada en el BOD núm. 191, obrante al folio 85, por la que se resuelve el compromiso del Soldado Benjamín , que pierde la condición de militar-, se resuelve el archivo provisional del Expediente Gubernativo núm. NUM000 en razón de haber causado el expedientado baja en las Fuerzas Armadas por resolución de su compromiso, habiendo perdido la condición de militar conforme al artículo 118 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y habiendo dejado de estar sujeto al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, ello "sin perjuicio de su posterior reapertura si en el futuro volviese el interesado a estar sometido a dicho Régimen Disciplinario de las FAS".

En tercer lugar, se observa que, por acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre de 19 de marzo de 2010, obrante a los folios 108 y 109, y en razón de haber reingresado el expedientado en las Fuerzas Armadas -volviendo así a quedar sometido al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y, consecuentemente, a las leyes penales y disciplinarias militares-, se resuelve, "a la vista de que no ha concluido el plazo de prescripción de la infracción presuntamente cometida por el encartado", la reapertura de las actuaciones del tan nombrado Expediente Gubernativo núm. NUM000 .

Con fecha 22 de abril de 2010 -folio 117- se notifica al encartado el acuerdo de 6 de noviembre de 2008, del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, por el que se propone como sanción más adecuada la de separación del servicio, concediéndole nuevo trámite de alegaciones.

El meritado escrito de alegaciones se formuló y aportó al procedimiento por el Letrado del expedientado con fecha 6 de mayo de 2010, siendo este requerido por el Instructor para ratificar dicho escrito el 17 de agosto de 2010, ratificación que el encartado llevó a cabo el mismo día. No obstante la falta de dicha ratificación, en sesión celebrada el 24 de junio de 2010 el Consejo Superior del Ejército de Tierra acordó proponer la finalización del Expediente Gubernativo núm. NUM000 declarando al hoy recurrente merecedor de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio.

Y, finalmente, resulta que la resolución sancionadora de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, que no se dictó sino hasta el 2 de noviembre de 2010, fue notificada al hoy recurrente, Soldado MPTM del Ejército de Tierra Benjamín , el 29 de noviembre siguiente, es decir, transcurridos dos años, diez meses y trece días desde el 16 de enero de 2008, fecha en que se adoptó la resolución por la que se acordaba la incoación del procedimiento disciplinario.

A la vista de lo expuesto, no cabe sino concluir que al notificarse al hoy recurrente, el 29 de noviembre de 2010, la resolución sancionadora de 2 de noviembre anterior, había transcurrido con exceso, desde el 16 de julio de 2008, el plazo legal de prescripción de dos años que, para las causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, se prevé en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas.

TERCERO.- En el caso de autos los hechos que dieron origen al Expediente Gubernativo se consumaron el 12 de noviembre de 2007, fecha de la tercera prueba analítica de orina que le fue practicada con resultado positivo al hoy recurrente, si bien la orden de incoación -"dies a quo"- del Expediente Gubernativo núm. NUM000 es de 16 de enero de 2008 -folio 4-, siendo notificada al encartado el 4 de febrero siguiente -folio 33, aunque, sin duda por error material o "lapsus calami", el hoy recurrente hizo constar, al datarla, el año 2007-, notificación formal y tempestiva que, conforme a la doctrina de esta Sala sobre el cómputo del plazo de prescripción, produjo la interrupción del plazo prescriptivo de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1998 , a cuyo tenor "la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo, volviendo a correr el tiempo, de no haberse concluido en el plazo de instrucción señalado en esta Ley", tiempo, este último que, para los Expedientes Gubernativos por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria de esta clase, no podrá exceder de seis meses, según estipula el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Señala al efecto nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 , seguida por las de 12 de diciembre de 2008 y 15 de octubre de 2009 , que "el día en que ha de iniciarse el cómputo del tiempo máximo para la instrucción del expediente es aquél en que se dio la orden de proceder, sin perjuicio de que el momento interruptivo de la prescripción inicial debe, en principio fijarse en el día de la notificación al interesado de la orden de incoación del expediente". En el caso que nos ocupa la fecha en que se adoptó la resolución por la que se acordaba la incoación del procedimiento disciplinario fue, como se ha dicho, el 16 de enero de 2008.

Reiteradamente hemos afirmado, desde la Sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de febrero de 2001 , que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo máximo previsto para la tramitación y conclusión del procedimiento disciplinario -sean seis meses en el caso de los Expedientes Gubernativos o tres meses en el de los Expedientes Disciplinarios- "es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción. Las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por la irregularidad en la tramitación. Esta es la doctrina legal establecida por la Sala 3ª a propósito del art. 63.3 de la Ley 30/1992 ( Sentencia 24.04.1999 , BOE. 05.07.1999), que se trae a colación sin perjuicio de la especificidad afirmada del régimen disciplinario en el ámbito castrense", habiendo confirmado ininterrumpidamente desde entonces esta Sala dicha línea jurisprudencial -así, Sentencias, por citar solo las más recientes, de 26.01 y 27.12.2007 , 17.01 , 03.09 y 12.12.2008 y 30.06 , 10.07 y 15.10.2009 -, insistiendo en que "la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de la caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga", afirmación que, dados los términos en que, acerca de la caducidad, se pronuncia la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, debe restringirse hoy al ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Más concretamente ha afirmado el Pleno de esta Sala en su Sentencia de 26 de febrero de 2001 , respecto al momento en que se inicia -"dies a quo"- el cómputo del plazo máximo de tramitación del Expediente sancionador -de tres meses en el Disciplinario y de seis meses en el Gubernativo-, que "el día en que ha de iniciarse el cómputo del tiempo máximo para la instrucción del Expediente es aquel en que se dio la orden de proceder" - nuestras Sentencias de 28 de junio de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 12 de diciembre de 2008 , 15 de octubre de 2009 y 20 de diciembre de 2010 -, interpretación que "no conlleva incongruencia ni contradicción alguna con nuestra doctrina de que el momento interruptivo de la prescripción inicial se fija en el día de la notificación al interesado de la orden de incoación del Expediente" - Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 2009 y 20 de diciembre de 2010 -, puesto que "así como para fijar el momento interruptivo de la prescripción, que empieza a correr cuando se cometió la falta o se recibió el testimonio, aparece como una garantía la exigencia del conocimiento del interesado para que se produzca efectivamente esa interrupción, pues solo así puede controlar eficazmente sus expectativas en orden a la prescripción de la falta, cuando se trata del cómputo del plazo para la instrucción del Expediente, diferir su inicio al momento de la notificación de la orden de proceder, no solo no representa garantía alguna para el expedientado -que, desde luego, debe ser notificado lo más pronto posible de dicha orden, conforme establece el punto 3 del art. 40 de la L.R.D.G.C. y el punto 2 del art. 54 de la L.R.D.F.A.- sino que daría lugar a una indebida ampliación de la instrucción, que redundaría en perjuicio del encartado, por cuanto desde la orden de incoación puede el Instructor designado realizar válidamente actuaciones -sin perjuicio de su anulación si, por su naturaleza, puedan considerarse vulneradoras del derecho de defensa del expedientado, aun no notificado del inicio del Expediente-, y produciría una injustificada disociación entre el tiempo real de la instrucción y su cómputo a los efectos del mandato del art. 43.1 L.R.D.G.C. de que esa instrucción no pueda exceder de tres meses. No existe, por tanto, fundamento para llevar el momento inicial de ese cómputo al del conocimiento del interesado de la orden de proceder como, en reforzamiento de sus garantías, ha hecho, la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (arts 22 y 25 ) en cuanto al momento interruptivo de la prescripción inicial de la falta, garantía que hemos extendido, conforme a lo expuesto, al Régimen Disciplinario de la Guardia Civil" - nuestras Sentencias de 15 de octubre de 2009 y 20 de diciembre de 2010 -.

Tras ello, añade la aludida Sentencia del Pleno de 26.02.2001 , con argumentación extensible, "mutatis mutandis", a los Expedientes Gubernativos instruidos por aplicación de la Ley Orgánica 8/1998, que "hay que señalar que la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, ofrece un ejemplo de convivencia, sin dificultades, de los dos sistemas de cómputo. En efecto, su art. 42.3 a ) al señalar los plazos máximos de duración de los Expedientes y establecer que, cuando las normas reguladoras de los procedimientos no lo fijen, será de tres meses, dispone que este plazo se contará en los procedimientos iniciados de oficio desde la fecha del acuerdo de iniciación. Y, por su parte, el art. 132 de la misma ley , al referirse a la interrupción de la prescripción de las infracciones, preceptúa en el párrafo segundo del nº 2 del indicado artículo que interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. No se da incongruencia alguna entre ambos preceptos, ni tampoco existe entre la interpretación que acabamos de hacer respecto al cómputo del plazo previsto en el art. 43.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y la que efectuamos en relación al punto tercero del art. 68 de la misma ley , debiendo aquí recordarse que, aunque la Disposición Adicional octava de la referida Ley 30/92 dispone que "los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual se regirán por su regulación específica, no siéndoles de aplicación la presente ley" -lo que se reitera, en relación a las normas sobre la potestad sancionadora, en el punto 3 del art. 127 de la misma- no habría inconveniente para aplicar supletoriamente a los procedimientos disciplinarios militares la disposición del antes citado apartado a) del art. 42.3, de no haberse llegado a idéntica conclusión a través de la interpretación sistemática, que hemos efectuado, de los preceptos de la propia ley disciplinaria, puesto que no existe precepto expreso en las normas disciplinarias militares que regule el cómputo que ahora nos ocupa, y la Disposición Final primera de la Ley 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas dispone la aplicación subsidiaria de la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común en todas las cuestiones de procedimiento y recurso no previstas en ella, cuya Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas es supletoria de la de la Guardia Civil, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional primera de esta última. En definitiva, el Expediente válidamente instruido tiene un plazo máximo de duración de tres meses -si se trata de Expediente Disciplinario por falta grave- contados desde la fecha de su inicio real con la orden de proceder, pero solo interrumpe la prescripción desde que tiene conocimiento el interesado de esa iniciación, volviendo a correr el plazo nuevamente transcurridos aquellos tres meses. Y como en el Expediente Disciplinario militar no se produce la caducidad en la forma en que se regula en el art. 44.2 de la ley de Procedimiento Administrativo Común , el momento de arranque de ese nuevo cómputo es el día en que se cumplen aquellos tres meses de la iniciación" - Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 2009 y 20 de diciembre de 2010 -.

Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que, como se acordó por esta Sala en el Pleno de 14 de febrero de 2001, la notificación de la resolución sancionadora debe efectuarse dentro del plazo de prescripción, habiendo declarado, a raíz de sus aludidas Sentencias de 14 y 26 de febrero de 2001 , que el cómputo del plazo prescriptivo debe realizarse tomando como "dies ad quem" no la fecha en que se hubiera dictado la resolución sancionadora sino cuando tuvo lugar la debida notificación de la misma, sin que la práctica de dicho requisito, necesario para la eficacia de la resolución administrativa, pueda dejar de tomarse en consideración a efectos interruptivos de la prescripción mas que en los casos en que la notificación tardía se hubiera producido, en el marco de la actuación diligente de la Administración, por la resistencia, obstrucción o trabas puestas por el destinatario de aquella. Como dicen nuestras tan citadas Sentencias del Pleno de 14 y 26 de febrero de 2001 -y, en el mismo sentido, las Sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2003 , 15 de octubre de 2009 y 20 de diciembre de 2010 -, "la notificación extemporánea -es decir, la realizada fuera del plazo para la prescripción- aunque no afecta a la validez del acto consistente en la resolución del Expediente, imposibilita que éste alcance los efectos consiguientes y, por tanto, el de interrumpir la prescripción".

CUARTO.- En consecuencia, dado que el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, se inició -"dies a quo"- al dictarse la orden de proceder el 16 de enero de 2008, debió ser terminado el 16 de julio de 2008 -puesto que el plazo de instrucción del Expediente Gubernativo por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, cual es el caso, resulta ser, según establece el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998 , de seis meses a contar desde la orden de incoación-; la resolución del Expediente se dictó el día 2 de noviembre de 2010 y se notificó al encartado el siguiente día 29 de noviembre, es decir, mucho después del 16 de julio de 2010, fecha en que se había producido el vencimiento del legal plazo -de dos años- de prescripción de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, cuyo cómputo íntegro se había reiniciado el 16 de julio de 2008, fecha en que, transcurridos seis meses desde su iniciación, el 16 de enero anterior, finalizó el plazo para la instrucción del procedimiento. En definitiva, el plazo legal para que se produjera la prescripción, de dos años al tratarse de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, había más que transcurrido al momento de notificarse al hoy recurrente, el 29 de noviembre de 2010, la resolución sancionadora de 2 de noviembre anterior, puesto que dicho plazo prescriptivo se consumó el 16 de julio de 2010.

Llegados a este punto, y para disipar cualquier duda que pudiera surgir con respecto a la cuestión de si el tiempo permanecido de baja por el hoy recurrente en las Fuerzas Armadas transcurrido entre la resolución del compromiso -a petición del interesado en el presente caso-, con la consecuente pérdida de la condición de militar, y el posterior reingreso de aquel en las Fuerzas Armadas -tiempo durante el que se acordó el archivo provisional del Expediente Gubernativo núm. NUM000 sin perjuicio de su posterior reapertura si en el futuro volviera el interesado a estar sometido al régimen disciplinario castrense- resulta computable como tiempo para la prescripción, ha de tenerse presente que en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tan solo se prevé una posibilidad de interrupción de la prescripción de las causas de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria -dejando a un lado, por su especificidad, lo que, para la prescripción de la causa de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria dimanante de condena penal que se configura en el apartado 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, se estipula en el segundo inciso del apartado 1 del artículo 25 de esta-, a saber, la configurada en el apartado 2 del artículo 25 de dicho texto legal , a cuyo tenor "la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo, volviendo a correr el tiempo, de no haberse concluido en el plazo de instrucción señalado en esta Ley", tiempo, este último que, como ya hemos dicho, para los Expedientes Gubernativos por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria no podrá exceder de seis meses, según estipula el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , por lo que resulta obvio que durante el tiempo que el procedimiento disciplinario de que se trata -que se dirigió contra el hoy recurrente por mor de la orden de incoación de 16 de enero de 2008, del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, obrante al folio 4- se mantuvo provisionalmente archivado, permaneciendo el hoy recurrente de baja en las Fuerzas Armadas, corrió el plazo de prescripción.

Una solución distinta, a tenor de la cual el archivo provisional de un procedimiento disciplinario por razón de haber perdido la condición de militar el en el mismo encartado -habiendo, por ende, dejado de estar sujeto al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas-, determina la interrupción del cómputo del plazo prescriptivo -que dejaría así de correr- comporta la consecuencia, indeseable por atentatoria a la seguridad jurídica, de que la eventual responsabilidad disciplinaria que aquel hubiere podido contraer no quedaría extinguida por el transcurso del tiempo legalmente determinado, permaneciendo indefinidamente vigente la acción disciplinaria en tanto no se reabriera el procedimiento o se extinguiera la responsabilidad disciplinaria por cualquier otra causa -por la muerte del encartado, por ejemplo-, con lo que dejaría de tener sentido el instituto de la prescripción de las infracciones disciplinarias que aquí contemplamos, instituto que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 de julio de 2003 , "representa una autolimitación del Estado en la persecución de las faltas disciplinarias en virtud de la cual el transcurso del tiempo desapodera a las autoridades con potestad sancionadora para ejercerla imponiendo el correspondiente correctivo", ya que la autoridad con competencia sancionadora en el ámbito militar vendría facultada cuasi permanentemente, por no decir indefinidamente, para imponer castigos disciplinarios abstracción hecha del tiempo transcurrido desde el momento en que se hubiesen perpetrado los hechos que integren la respectiva infracción.

Así viene a reconocerlo en el caso de autos la propia Administración sancionadora cuando, en el precitado acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre de 19 de marzo de 2010 -folios 108 y 109-, se resuelve la reapertura del tan nombrado Expediente Gubernativo núm. NUM000 "a la vista de que no ha concluido el plazo de prescripción de la infracción presuntamente cometida por el encartado (en virtud de los artículos 25, apartados 1 y 2, y 64, apartado 1, de la referida Ley Disciplinaria Militar )", dando así a entender que, de haberse consumado dicho término prescriptivo, no hubiera procedido la reapertura del procedimiento por haber prescrito la infracción y decaído, consecuentemente, la acción disciplinaria.

Y, aun cuando bastaría aquella razón que se acaba de exponer para entender que el tiempo permanecido por el hoy recurrente de baja en las Fuerzas Armadas entre la resolución de su compromiso y su posterior reingreso en estas -tiempo durante el que se acordó el archivo provisional del procedimiento disciplinario sin perjuicio de su posterior reapertura si en el futuro volviera el interesado a estar sometido al régimen disciplinario castrense- resulta computable como tiempo para la prescripción, hay que tener presente, en segundo término, que durante el aludido lapso temporal comprendido entre la resolución del compromiso y el posterior reingreso del hoy recurrente en las Fuerzas Armadas, durante el que el Expediente Gubernativo núm. NUM000 permaneció provisionalmente archivado, continuó corriendo el tiempo de prescripción por cuanto que, en todo caso, la Administración militar pudo, y debió, enervar los efectos que, sobre el ejercicio de la acción disciplinaria, vino a provocar el hecho de que el hoy recurrente, a quien, por Resolución 562/16077/07, de 8 de octubre de 2007, del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal -BOD. núm. 204, de 18 de octubre de 2007-, le fue renovado su compromiso por el tiempo comprendido entre el 13 de diciembre de 2007 y el 12 de diciembre de 2010, causara baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso, con pérdida de la condición de militar de carrera, lo que se llevó a efecto por Resolución 562/15711/08, de 19 de septiembre de 2008, también del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal -BOD núm. 191, de 29 de septiembre de 2008-, obrante al folio 105 del procedimiento.

En efecto, el artículo 118.1 a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , dispone que el compromiso de los militares con una relación de servicios profesionales de carácter temporal se resolverá "a petición expresa del interesado por circunstancias extraordinarias y en las condiciones que reglamentariamente se determinen", condiciones reglamentarias que, para el militar de empleo, fija el artículo 14.2 del Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 1.385/1990, de 8 de noviembre -BOE núm. 273, de 14 de noviembre de 1990-, a cuyo tenor "también se resolverá el compromiso a petición del interesado cuando se den las condiciones siguientes: ... no estar sometido a procedimiento judicial o expediente disciplinario ni cumpliendo sanciones impuestas a resultas de los mismos".

Pues bien, dado que, al momento de dictarse la tan aludida Resolución 562/15711/08, de 19 de septiembre de 2008, del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal, por la que le fue resuelto el compromiso al hoy recurrente, este se hallaba ya - desde el 16 de enero de 2008, en que por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre se dictó el acuerdo de incoación del Expediente Gubernativo núm. NUM000 - "sometido a ... expediente disciplinario", expresión esta última de naturaleza omnicomprensiva en la que ha de entenderse incluido, por razones que no parece necesario explicitar dada la obvia finalidad del precepto reglamentario -evitar que, como ha ocurrido en el presente caso, se llegue a eludir el cumplimiento de las sanciones disciplinarias que pudieran recaer a resultas de cualquier clase de procedimiento de dicha índole a través de la mera solicitud de resolución del compromiso-, resulta incuestionable que la Administración militar actuó con conocimiento -o, de lo contrario, con injustificable, por desidioso, desconocimiento- de la situación en que el Soldado Benjamín se hallaba en relación con el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , por lo que tuvo en sus manos enervar, no accediendo a la resolución del compromiso como, "a contrario sensu", le exigía el artículo 14.2 del Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 1.385/1990, de 8 de noviembre, los efectos que, cual ahora ocurre, el transcurso del tiempo ocasionado por el obligado archivo provisional del citado procedimiento disciplinario ha producido en la acción disciplinaria.

QUINTO.- Las razones expuestas abocan a esta Sala a declarar de oficio extinguida por prescripción la responsabilidad disciplinaria en que pudiera haber incurrido el hoy recurrente puesto que, dado que hemos establecido que la resolución válida no tiene el efecto de interrumpir la prescripción hasta su notificación, y en el caso de autos la resolución sancionadora ha sido notificada a aquél una vez transcurrido el plazo establecido legalmente para la prescripción de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria apreciada en dicha resolución extemporáneamente notificada, ha de considerarse dicha causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prescrita, con la consiguiente nulidad de la sanción disciplinaria extraordinaria por ella impuesta, y, en consecuencia, debe estimarse el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante nosotros formalizado, sin que, en razón de dicha declaración de oficio de la prescripción de la infracción y consiguiente extinción de la responsabilidad disciplinaria, haya lugar, por tanto, a entrar en el examen de la alegación articulada por la parte en su recurso.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la pretensión que, de manera subsidiaria, formula la parte que recurre en el suplico de su escrito de impugnación consistente en que, en caso de mantenerse la sanción de suspensión de empleo impuesta en sede administrativa, se acuerde la nulidad de la Resolución núm. 562/0175/11, de 27 de diciembre -BOD núm. 3, de 5 de enero de 2011-, por la que, en ejecución de la sanción referida, se resolvió el compromiso temporal del actor con las Fuerzas Armadas, tan solo recordar a quien acciona que, como hemos sentado, de manera asaz repetida, a partir de nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2009 , seguida por las de 17 y 23 de noviembre de 2010 y 1 de marzo y 8 de julio de 2011 , la competencia para conocer de la impugnación de la citada Resolución núm. 562/0175/11, de 27 de diciembre, aunque pueda esta traer causa de la resolución sancionadora dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, no corresponde, por razón de la materia, al afectar al régimen de personal de las Fuerzas Armadas, a esta Sala, "tan sólo competente en materia disciplinaria militar y, específicamente en este recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias ( Artículo 23.5 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la Jurisdicción militar), así como de las cuestiones prejudiciales e incidentales directamente relacionadas con las mismas ( artículo 450 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ), sin que alcance por tanto a la resolución por la que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, como consecuencia de la aplicación del artículo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , correspondiendo su revisión jurisdiccional, si ésta se pretende, al órgano competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que debe llevar a la inadmisión de dicha pretensión".

Y en el Auto de esta Sala de 11 de octubre de 2011 , seguido por el de 18 de noviembre de dicho año, se afirma que "del Auto de 4 de noviembre de 2010, Sala Quinta, cabe deducir que la resolución del compromiso, o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un Militar de Tropa y Marinería, es cuestión cuyo conocimiento y decisión queda exclusivamente reservada por Ley a la Autoridad Administrativa Militar; y, en su caso, en vía de recurso, al orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo. Sin que quepa decidir nada, en relación con dicha materia, a la Jurisdicción Militar por cuanto que sería actuar fuera de los límites de su competencia que vienen fijados por la citada L.O. 4/87 de 15 de julio y LPM de 13 de abril de 1989. A mayor abundamiento, sobre la cuestión planteada, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 13 de noviembre de 2010, acordó: "La Sala no tiene competencia para conocer de las peticiones de nulidad que se deduzcan con carácter principal, o subsidiario, contra las resoluciones del Ministerio de Defensa en las que se acuerde la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso de los militares profesionales no permanentes, en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y del artículo 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar "".

En definitiva, que carece esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de competencia para conocer de la impugnación de las resoluciones administrativas que afecten exclusivamente al régimen de personal de las Fuerzas Armadas, por lo que un eventual pronunciamiento en relación con dicha materia comportaría actuar fuera de los límites de tal competencia legalmente fijados.

SÉPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/65/2011, interpuesto por el Letrado Don Sergio Escobedo Depra, en nombre y representación del Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Benjamín , contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 14 de abril de 2011, confirmatoria en vía de reposición de la de dicha Autoridad de 2 de noviembre de 2010, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro de la Fuerza Terrestre, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de un año de suspensión de empleo como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resoluciones ministeriales que anulamos en todos sus términos por no resultar ajustadas a Derecho, y en su lugar declaramos que al serle notificada al hoy recurrente, el 29 de noviembre de 2010, la nombrada resolución de 2 de noviembre anterior, la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria se hallaba prescrita.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.