Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 72/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación núm. 101-72 /2012 , interpuesto por Don Estanislao , representado por la procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se le condenó como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar ; habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, es del siguiente tenor literal:

«Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Ex Soldado D. Estanislao , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir».

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Doña Marta Arrondo Pazos, en la representación que ostentaba de Don Estanislao , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 27 de septiembre de 2012.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Cristina Gramage López, en nombre y representación de Don Estanislao , formalizó el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

QUINTO.-Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO.-Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día veintitrés de abril del año en curso; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2012, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia condenando al ex-soldado, Don Estanislao , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias correspondientes.

- Como hechos probados citada sentencia consigna los siguientes:

«El inculpado, soldado profesional Don Estanislao , destinado en el Grupo de Regulares de Ceuta nº 54, y que se encontraba en situación de Baja médica domiciliaria hasta el 21 de diciembre de 2009; no se presentó en su unidad tal día, permaneciendo en situación de ignorado paradero y fuera de todo control militar, sin la correspondiente autorización, hasta el 16 de febrero de 2010; fecha en la que ingresó en el establecimiento penitenciario de Alcalá de Henares, al objeto de extinguir la condena, que le había sido impuesta en las diligencias preparatorias nº 24-28/08.

Con anterioridad al inicio de la relatada ausencia, concretamente el 19 de noviembre, el citado soldado fue reconocido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Ceuta, el cual desaconsejó su permanencia en la Unidad, 'salvo para los actos administrativos reglamentados'.»

- Como elementos de convicción, meritada sentencia anota los siguientes: Declaración del inculpado; declaración del capitán don Olegario ; prueba pericial practicada por el coronel Médico Don Jose Miguel .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por el condenado se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos:

- Primero: Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 119 Código Penal Militar , que tipifica el delito de abandono de destino, e inaplicación del artículo 14 del Código Penal común.

- Segundopor infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, al considerar no concurren las vulneraciones que el recurrente postula.

CUARTO.- Versando en primer lugar, y en aras a la adecuada técnica casacional, sobre el segundo motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, hemos de recordar, entre otras, con la sentencia de 20 de septiembre de 2012 y las que en ella se citan, que el control casacional consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano 'a quo', sobre la veracidad de los términos de la acusación, al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios, tal y como fueron valorados, autorizan a considerar la convicción del Tribunal como objetivamente aceptable; y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como de razonables.

En el supuesto de autos, los aludidos elementos de convicción, que el Tribunal refiere en cuanto a la determinación de los hechos probados, resultan ciertamente contundentes y no desvirtuados por prueba en contrario. Existiendo, antes bien, actividad probatoria concreta y suficiente respecto al total periodo de ausencia, que es apreciada razonada y razonablemente por el Tribunal. Añádase la configuración dolosa, dolo genérico, propia del delito de abandono de destino, sin adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige.

Efectivamente, como bien argumenta el Tribunal de instancia, el hoy recurrente tiene reconocido no haberse presentado en su Unidad el día 21 de diciembre de 2009, cuando finalizó la baja que tenía concedida; dejando sin regularizar su situación administrativa. El Capitán Don Olegario , tiene declarado que el soldado Estanislao no se puso en contacto con la Unidad, ni remitió informe médico alguno a la misma; y que la Unidad intentó contactar con él a través de los números de teléfono que él mismo había facilitado, sin éxito. Añadiendo, citado capitán, que en anterior baja médica el soldado Estanislao cumplió con el procedimiento establecido al efecto; y, por demás, que en la Unidad se instruye a los soldados, correctamente, sobre el trámite de las bajas médicas. En la pericial médica, el coronel médico Don Jose Miguel , hace constar que la enfermedad que padece el citado soldado, trastorno disocial de la personalidad, no le afectó, en el momento de los hechos, a sus capacidades volitivas e intelectivas.

En consecuencia, como acertadamente ilustra el Ministerio Fiscal, atendidas precedentes consideraciones, la conclusión a obtener es que, si bien el hoy recurrente presentaba cierto padecimiento, el mismo, en modo alguno, constituía enfermedad inhabilitante para desatender los deberes militares, de presencia y disponibilidad al mando, que el artículo 119 CPM tutela como bien jurídico. Circunstancia no enervada por el informe emitido, en 19 de noviembre 2009, por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Ceuta, que expresamente indicaba que el interesado debía concurrir a su Unidad para los actos administrativos reglamentados.

En definitiva, el hoy recurrente incumplió las formalidades correspondientes en la tramitación y obtención, en su caso, de la correspondiente baja por enfermedad; no constando acreditado que contara con autorización para ello. Y lo que es de absoluta trascendencia, a efectos penales, la enfermedad que padecía, en modo alguno le impedía cumplir con el deber militar de presencia y disponibilidad que el art. 119 del CPM tutela como bien jurídico.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

QUINTO.- Analizando el primero de los motivos, éste no ha de merecer favorable acogida, en sintonía con la oposición que el Ministerio Fiscal formuló. Y ello, atendido el intangible factum sentencial que, expresamente, en el escrito de recurso se dice respetar.

En su relación, y precisado dicho extremo, con la referida sentencia de 20 de septiembre de 2012 , interesa recordar que, tras los acuerdos adoptados por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2010, en relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar ; y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino, esta Sala viene reiterando que la figura penal de abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, -Instrucción núm. 169/2001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional-, pues si bien es cierto que su observancia constituye el marco normativo a que, ordinariamente, deben ajustarse las situaciones de enfermedad, para que la ausencia se considere justificada; es lo cierto que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación, de tal ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia. Igualmente, y en consecuencia, que la ilicitud penal no surge, ni se perfecciona, por el mero incumplimiento de los preceptos contenidos en la citada instrucción 169/2001; por más que este represente el marco normativo a que de ordinario debe atemperarse la ausencia de los militares de la Unidad de su destino, en los supuestos de enfermedad, para que la misma se tenga por justificada y, por consiguiente, resulte atípica la conducta. En definitiva, que el seguimiento de dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad, en los términos posteriormente anotados, durante todo el periodo de la misma. Resultando decisivo, para que aflore el delito, no tanto la infracción de la subyacente norma reglamentaria, con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectación del bien jurídico que la norma penal protege. Bien jurídico que, en la norma penal del artículo 119 CPM , está representado por la observancia, a cargo de los militares, de deberes esenciales, presencia y disponibilidad, que forman parte de su estatuto jurídico. Afectación del interés jurídico, así concretado, que representa la antijuridicidad material del injusto. Antijuridicidad real, y no meramente formal, que proporciona el criterio definitivo para la interpretación del tipo penal. Interpretación que ha de pasar por la expresa referencia a que la ausencia esté justificada, y que el reiterado artículo 119 contempla como excluyente de responsabilidad penal. Justificación que, en los supuestos de enfermedad, ha de venir determinada no por cualquier situación de padecimiento, sino solo por aquél que, por su regular tramitación, o por la evidencia de las limitaciones que conlleve impida, racionalmente, el cumplimiento de los aludidos deberes.

En el presente caso, como consta en la incuestionada resultancia fáctica, que la sentencia recurrida establece, el inculpado, permaneció en situación de ignorado paradero y fuera de todo control militar, desde el día 21-12-2009 hasta el 10-2-2010, sin causa justificativa alguna que enervara la responsabilidad penal, dimanante del tipo penal contemplado en el artículo 119 del CPM .

Precedente conclusión no queda afectada por la pretendida concurrencia del error de prohibición que el recurrente postula. En su relación, hemos de recordar con las sentencias de 18 de junio de 2009, Sala Quinta y 26 de junio de 2006, Sala Segunda que 'el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado; empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ). De forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. Entendiéndose, que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que el interesado sabe que están prohibidas; y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno'.

Atendidas precedentes consideraciones, que se han de proyectar en el supuesto de autos, el error de prohibición pretende el recurrente sustentarlo en el informe de 19 de noviembre de 2009; obviando, sin embargo, parte esencial de su contenido; precisamente aquél en el que se le indica que 'deberá permanecer en la Unidad para los actos administrativos reglamentados'. Ello sin perjuicio, y en todo caso, de que el interesado era pleno conocedor del 'procedimiento' determinante de una baja médica; procedimiento que no atendió y, en el que, en todo caso no se inscribe el reiterado informe.

El motivo ha de ser desestimado y con ello el recurso.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 101-72 /2012, interpuesto por Don Estanislao , representado por la procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se le condenó como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le sería de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir.

Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.