Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 83/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

Visto el Recurso de Casación nº 101/83/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por Don Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, frente a la Sentencia de fecha 8 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el procedimiento sumario número 11/26/08 , en la que fue condenado como autor de un delito consumado de Abandono de Servicio de Armas del art. 144.3 del Código Penal Militar . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, habiendo concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, es del siguiente tenor literal:

«Debemos condenar y condenamos al procesado, cabo primero D. Anibal , como autor penalmente responsable de un delito consumado de Abandono de Servicio de Armas, del art. 144.3 del Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; siéndole de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad como arrestado, detenido o preso, por estos mismos hechos, y sin responsabilidades civiles».

TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Doña María Dolores Flores González, en representación de Don Anibal , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 21 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de Don Anibal , interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

QUINTO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO.- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día veintidós de febrero del año en curso, continuándose la deliberación hasta el día veintinueve de febrero; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 19 de agosto de 2008, el alférez de Infantería de Marina, en función de Jefe del Destacamento de la Agrupación de Madrid, en vigilancia del tramo de la vía, desde el pkm. 25.800 al pkm. 146.000, y destinado en la Cia de Seguridad de la Agrupación de Madrid, dio parte al Ilmo. Sr. Coronel, Comandante Jefe de la AGRUMAD, de los hechos acaecidos el precedente día 14 de agosto. Hechos relacionados con la actuación de la patrulla de vigilancia constituida por el cabo 1º Anibal , Jefe de la misma, y los soldados Teofilo , Erasmo y Jose Ángel .

- Iniciadas actuaciones penales ante el Juzgado Togado Militar nº 11, referido cabo 1º dirigió escrito, a dicho Juzgado Togado, solicitando la nulidad del citado parte.

- Formulada oposición a la solicitud de nulidad, el Juzgado Togado dictó auto, en fecha 11 de diciembre de 2008, desestimatorio de la nulidad interesada.

- Continuado el trámite procesal prestaron declaración, ante el Juez togado, en fecha 17 de febrero de 2009, el alférez Don Genaro , quien ratificó el parte, así como los cuatro integrantes de la patrulla, precedentemente anotados.

- Con fecha 26 de marzo de 2009, el Juez Togado dictó auto en relación a las pruebas propuestas por la defensa del cabo 1º D. Anibal , en escrito de fecha 17 y 18 de marzo de 2009, admitiendo unas y denegando las relativas al visionado de determinada cinta de vídeo, y reclamación de lista de llamadas telefónicas.

- Interpuesto recurso de queja contra citado auto, en fecha 12 de junio de 2009 el Tribunal Territorial Militar Primero, estimando el mismo, acordó la práctica de la citada prueba documental denegada.

- En su efecto, con fecha de salida 13 de julio de 2009, reiterado en 23 de noviembre de 2009, fue remitido oficio reclamando las grabaciones de vídeo a ADIF quien, en fecha 4 de diciembre de 2009, emitió informe anotando no existir imágenes correspondientes a las fechas solicitadas, dado que las grabaciones, legalmente, no se conservan mas allá de 30 días; no habiéndose recibido en dicho plazo solicitud alguna.

- También, en efecto del citado auto de fecha 12 de junio de 2009, con fecha 6 de abril de 2010 Telefónica evacuando informe, en cumplimiento de despacho de 17 de marzo de 2010, que reiteraba otros anteriores desde el 10 de septiembre de 2009, informó que "el periodo de conservación de la información interesada, se limita a 12 meses desde la fecha en que se ha producido la comunicación, tal y como establece el art. 5 de la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones".

- Consta en las actuaciones declaraciones, efectuadas en fechas 14 de mayo de 2009, 26 de mayo de 2009 y 21 de julio de 2009, por distintos soldados componentes de la TERNOR, quienes el día de autos estuvieron en el entorno de los hechos denunciados en el parte; así como, del capitán Don Isidoro efectuada el 7 de mayo de 2009, quien había dado la orden para que el alférez, D. Genaro , elaborara el parte, anotando que nunca dijo a dicho alférez que no les iba a pasar nada, a los denunciados, por lo ocurrido el día 14 de agosto.

- En los días 7 y 8 de julio de 2011 tuvo lugar la vista oral, levantándose acta de juicio.

En la misma consta la no comparecencia de los ex-soldados, integrantes del grupo denunciado, Teofilo y Jose Ángel , por citación defectuosa; no obstante, se acordó, al amparo del artículo 302 de la LPM , la lectura de sus declaraciones; lo que se efectuó con la anuencia de las partes. Igualmente consta, en dicha acta, haberse llevado a efecto el interrogatorio del acusado y de los demás testigos propuestos.

- Con fecha 8 de junio de 2011 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia condenando al procesado, cabo 1º Don Anibal , como autor de un delito consumado de abandono de servicio de armas, del artículo 144.3, a la pena de 4 meses de prisión.

SEGUNDO .- Citada sentencia anota, como hechos probados:

«Que el procesado, cabo 1º D. Anibal , el día 14 de agosto de 2008 formaba parte del destacamento de la AGRUMAD con base en la E.R. Santorcaz, y tenía asignado servicio de vigilancia, como jefe de patrulla desde las 16:00 horas a las 00:00 horas, debiendo prestar el servicio encomendado con el armamento reglamentario, fusiles HK con cargadores municionados y pistola de 9mm, desde el pk 25.800 al pk 49.500 de las vías del AVE Madrid-Zaragoza. Junto al procesado prestaban servicio, como componentes de la patrulla, los soldados Teofilo , Erasmo y Jose Ángel .

Que entre las 21:00 y las 22:00 horas el procesado, y el resto de la patrulla se fueron a cenar a la localidad de Alcalá de Henares, fuera del perímetro que tenían asignado para vigilancia, en el vehículo militar, vestidos de uniforme y con el armamento reglamentario; trasladándose a la citada localidad donde, previamente, el procesado había quedado para cenar con los componentes del destacamento de Infantería de Marina, TERNOR con base en Alcalá de Henares; destacamento que les relevaría en fecha posterior.

Entre las 21:30 horas y las 22:30 horas el procesado, y los tres soldados que formaban la patrulla de vigilancia, llegaron al bar donde aquél había quedado para cenar; y, mientras que Teofilo , Erasmo y Jose Ángel permanecían en el interior del automóvil, tomándose unas pizzas que habían comprado, el cabo 1º Anibal se sentó en la terraza del bar con sus compañeros del Tercio Norte, a alguno de los cuales conocía de su anterior destino.

Aproximadamente a las 23:30, hora de cierre del bar en que estaban, el cabo 1º, hizo aparcar el vehículo en una calle paralela, dejando a los tres componentes de la patrulla en su interior, y se fue a cambiar de ropa, quitándose el uniforme que había llevado hasta ese momento; y ya de paisano se dirigió a un bar de copas donde permaneció, con alguno de los compañeros del TERNOR, y con los compañeros de patrulla que entraban de uniforme y de manera turnada en el local, hasta las 3:00 horas en que regresaron a la E.R. Santorcaz, entregando el armamento, cargadores y el resto del material.

El alférez Jefe del Destacamento, Sr. Genaro , al ver que no regresaban del servicio, intentó contactar varias veces con el jefe de patrulla, a las 00:15 horas este le dijo a través del móvil corporativo, que estaban cenando en una estación de servicio y que ya iban para allá».

- Como elementos de convicción, la sentencia refiere:

* La declaración del procesado y de los tres soldados integrantes de la patrulla.

* Declaración de los soldados componentes del TERNOR.

* Declaración del alférez, Jefe del Destacamento Don Genaro

* Declaración del comandante Isidoro .

- Por el condenado, tras anunciar recurso de casación, con extenso relato de documentos a los efectos del artículo 849.2 de la LECrm., se interpuso recurso de casación ante esta Sala, articulado en ocho motivos que posteriormente se enuncian; recurso que ha sido opuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Como bien indica el Ministerio Fiscal, es cuestión previa anotar que los cuatro primeros motivos de recurso, resultan insoslayablemente interrelacionados, por versar todos ellos sobre la presunta infracción del derecho a la presunción de inocencia, con indefensión. De otro lado, que, conforme a la técnica casacional, procede examinar los aludidos motivos con el siguiente orden:

* Motivo Quinto :

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la LECrim . por no expresar, clara y terminantemente, dice el recurrente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

Es lo cierto, que el recurrente no clarifica, suficientemente, qué aspecto del relato probado no ha sido expresado de forma clara y terminante; dato que ya impone su desestimación. No obstante, entrando en su análisis, es lo cierto que el relato fáctico evidencia, con suficiente concreción, los hechos imputados y el periodo temporal de su comisión; sin que la rigurosa concreción de la hora constituya el déficit que se pretende. La sentencia declara probada la ausencia, sin autorización, del área de vigilancia por los integrantes del grupo, durante un tiempo determinado en el horario de servicio.

En tal sentido, baste recordar S. 6-7-05 que establece: "sólo cuando lo incompleto de la narración histórica origine la imposibilidad de comprender lo que sucedió, y se describe oscuramente, puede apreciarse el vicio. Porque el defecto no consiste en la omisión de particulares o extremos que interesaron a la parte que constasen para apoyar su tesis, sino en esa oscuridad del relato que impide su comprensión".

Es obvio que el relato de la sentencia es categórico, sin vacilaciones, ni ambigüedades, y sin omitir elementos o datos trascendentes a los efectos de la calificación jurídica subsiguiente; pues las imprecisiones, o la forma confusa de la expresión, han de hallarse en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal.

El motivo ha de ser desestimado.

* Motivo Sexto :

Con invocación del artículo 850.4 de la LECrim .; ante la desestimación, se aduce, de preguntas por ser capciosas, sugestivas o impertinentes, no siéndolo en realidad, siempre que tuviesen verdadera importancia para el resultado del juicio.

Referido el motivo al testimonio del alférez Genaro en el juicio oral constan, en el acta correspondiente, las circunstancias en las que se produjo su interrogatorio. En su relación, se evidencia que carecen de relevancia las preguntas atinentes a dichas circunstancias; pues no se refieren ni a la realidad ni a la certeza de los hechos imputados consistentes, exclusivamente, en la ausencia del servicio; ni, por demás, a la actuación de los acusados, sino al modo de comprobar tales hechos al tiempo de elaborar el "parte". Esta cuestión, en cuanto se reproduce en el motivo primero, ha de ser tratada al tiempo de su análisis y resolución.

* Motivo primero :

Por violación del derecho de defensa, artículo 24.1 de la CE , en relación con los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ . El argumentario del recurrente se sustenta en la pretensión de que se ha incurrido en la práctica de una prueba ilícita; prueba que identifica con la información obtenida y contenida en el "parte" inicial. Información-contenido que, dice el recurrente, se obtuvo a través de un interrogatorio coactivo, intimidatorio y ausente de toda garantía procesal. Su ilicitud, postula, por mor de la teoría de los "frutos del árbol envenenado", determina la violación del derecho de defensa.

Pivotando, por tanto, la cuestión planteada sobre el carácter y trascendencia del "parte", hemos de recordar que, intentada su nulidad en la instrucción, por auto del Juez Togado, de 11 de diciembre de 2008, fue desestimada dicha nulidad. En su relación hemos de anotar, en primer lugar, que el "parte" cumple solo la función de dar cuenta de unos hechos presuntamente reprochables. En el presente caso, la voluntad del alférez Genaro de ofrecer una información, a sus superiores, lo más amplia y completa posible. No puede por tanto, como bien refiere dicho auto, acogiendo el informe del Ministerio Fiscal, ser considerado como un acto "procesal"; toda vez que los interesados, una vez notificados e informados de los motivos y circunstancias que hubieren dado origen, tanto a la incoación del procedimiento, como de su presunta participación en los hechos que se investigaban, les asistía la facultad de confirmar, desdecirse, o incluso no declarar en sede judicial, con presencia de sus letrados y rodeados de todas las garantías legales. La pretendida vulneración que entonces se denunciaba y ahora se reitera, se inscribe, simplemente, en el transcurso de una conversación instada por la "persona" con facultad para dar cuenta de los hechos con el fin de concretarlos ante la superioridad. En segundo lugar, y aún con mayor transcendencia resolutoria, hemos de recordar, ser doctrina de la Sala, que el parte militar no tiene otro valor que el de la denuncia; y se erige en objeto de prueba y no en medio. De ahí que la pretendida indefensión derivada del parte deviene inexistente por cuanto que, como se acaba de anotar, el contenido del parte debe ser probado.

En definitiva, lo que por esta vía postula el recurrente es, antes que denunciar una infracción del derecho a la presunción de inocencia, sustentado en la existencia de prueba ilícita, simplemente mostrar su discrepancia con la apreciación del acervo probatorio que el Tribunal "a quo" efectúa. Contenido este del recurso que es objeto de examen en otro motivo.

Sin perjuicio de ello, este primer motivo, por las razones expuestas en orden al carácter y transcendencia del parte, ha de ser desestimado.

* Motivo segundo :

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , invocando vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Este motivo viene referido a las grabaciones en vídeo de las vías férreas, y a los listados telefónicos de las llamadas, entrantes y salientes, correspondientes al teléfono corporativo del cabo 1º Anibal , durante los días 14 y 15 de agosto. Grabaciones y cintas interesadas, por el recurrente, como prueba en la instrucción.

En su relación, consta que tal práctica probatoria se llevó a efecto a virtud de auto de 12 de junio de 2009, dictado en resolución de recurso de queja por el Tribunal Militar Territorial Primero. Su fallido resultado, sin embargo, deviene intranscendente a los efectos postulados ya que, ni eran necesariamente única posible prueba de descargo; ni su contenido, de otro lado, constituye la única prueba de los hechos imputados.

Anótese, por demás, que la prueba de vídeo fue solicitada, por la parte, en escritos de fecha 17 y 18 de marzo de 2009; y estas grabaciones solo se conservan treinta días, como comunicó ADIF en su oficio de 4 de diciembre de 2009.

El motivo ha de ser desestimado.

* Motivos tercero y cuarto :

En ambos, denuncia el recurrente violación al derecho de la presunción de inocencia, artículo 24. CE , formulado al amparo de los artículos 854 LECrim . y 5.4 LOPJ .

Con carácter previo se ha de anotar la incompatibilidad que existe entre este invocado motivo, y el que enuncia en el apartado 7, en cuanto que, en éste, aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.

No obstante, su análisis determina, precisamente, su desestimación; bien ante el inexistente vacío probatorio, cual acredita los testimonios de los soldados integrantes del grupo, que queda corroborado por los testimonios de los integrantes de la TERNOR, bien ante la no acreditada irracionalidad en la valoración de la prueba, en su caso imputable al Tribunal de instancia.

Efectivamente, ante una pretensión semejante esta Sala, en su reciente sentencia de 17 de febrero de 2012 , refiriendo otras, viene afirmando, que la presunción de inocencia opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio; por inexistencia de verdadera prueba de cargo; porque esta se obtuviera ilegalmente; se practicara irregularmente, o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda; alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. También la Sala viene afirmando, que la valoración de testimonios depende, sobre todo, de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador; razón por la que su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este recurso extraordinario. En definitiva, la Sala tiene declarado que, en vía casacional, y en materia de valoración de prueba, le corresponde una supervisión, un control externo; lo que, en doctrina del Tribunal Constitucional, implica que el enjuiciamiento de la Sala de casación debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Ello establecido, en el presente caso, el análisis de lo actuado evidencia no concurrir elemento alguno determinante de la estimación de lo que el recurrente postula. El motivo, como se anunció, debe ser desestimado.

* Motivo séptimo :

Se aduce "error facti", al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

Al efecto resolutorio correspondiente, una primera cuestión es que, de los 43 particulares designados por el recurrente, quedan automáticamente excluidos los referidos a testificales o actos procesales con origen en la causa misma. De otro lado no deviene designado, en definitiva, documento alguno cuyo contenido contradiga la resultancia fáctica. Ninguna relación guarda, por tanto, el planteamiento del motivo con la disciplina procesal del recurso extraordinario interpuesto por el cauce del artículo 849.2º LE. Criminal, ya que el pretendido error en la valoración de la prueba solo podría apreciarlo, esta Sala, a través de documentos dotados de eficacia casacional, respecto de los cuales este órgano, "ad quem", estaría asistido de la misma inmediación de que gozó el Tribunal de instancia.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.

* Motivo octavo :

Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., se aduce "error iuris".

Postula el recurrente que no existe delito, por cuanto que no ha quedado probado se abandonara el servicio. Sin embargo, la simple lectura del ya inalterado contenido de la resultancia fáctica determina su desestimación. Resulta evidente existe el elemento esencial referido a la ausencia del lugar donde debía prestarse el servicio, así como el incumplimiento de las obligaciones correspondientes. Como bien anota el Tribunal de instancia, concurre la condición de militar, su designación para el servicio, la incuestionable consideración de servicio de armas, y la dejación de sus obligaciones; ausentándose, el recurrente, sin autorización alguna fuera del perímetro propio de la prestación del servicio. Todo ello integra el tipo penal del artículo 144.3 del C.P.M . por el que viene condenado.

El motivo ha de ser desestimado y, por ende la totalidad del recurso.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/83/11, interpuesto por Don Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez contra la sentencia dictada, por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 8 de junio de 2011 , en la que fue condenado, como autor penalmente responsable de un delito consumado de "Abandono de Servicio de Armas", del art. 144.3 del Código Penal Militar , en el que no concurrían circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; siéndole de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad como arrestado, detenido o preso, por estos mismos hechos, y sin responsabilidades civiles.

Sentencia que, confirmamos y declaramos firme.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.