Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 84/2008 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve

Visto el Recurso de Casación nº 84/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la procuradora Doña María Dolores del Moral García en representación de don Edmundo , frente a la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 24 de abril de 2008, en el expediente gubernativo NUM001 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de defensa de fecha 17 de octubre de 2007 por la que se le imponía la sanción de separación del servicio, habiendo sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de abril de 2008 la Ministra de Defensa dictó resolución desestimando el recuso de reposición interpuesto por el Guardia Civil D. Edmundo , contra la resolución dictada el 17 de Octubre por el Ministro de Defensa, en la que, resolviendo el Expediente Gubernativo NUM001 , se imponía al ahora recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave del art. 9 núm. 11 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "haber sido condenado pro sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y se declaran como probados por esta Sala , son los siguientes:

«Quedan suficientemente acreditados en el expediente los hechos que, seguidamente se expresan, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

El Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 3 de noviembre de 2005 , pronunció sentencia condenatoria contra el encartado, con sostén en el relato de hechos que a continuación, sintéticamente, se transcribe: "(...) el acusado (...) con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito se personó el 19 de agosto de 2002 en el establecimiento llamado 'Farmacia' (...) y mediante la presentación de un documento que él mismo elaboró donde supuestamente el Subteniente Jefe de la Unidad a la que pertenecía le autorizaba a encargar y retirar dos sellos uno a nombre del ISFAS válido para la autorización de recetas, médicas y otro del Ministerio de Defensa, necesario para el mismo fin, y que selló haciendo uso indebido del sello de la Comandancia, documento al que acompañó de una receta médica antigua en cuyo reverso constaban los sellos que pretendía obtener, consiguió que la referida empresa fabricada dos sellos de caucho con las características dichas. Una vez los tuvo en su poder rellenó y selló diez recetas, simulando en todas ellas la firma del Delegado del ISFAS, quebrantando de esta manera la fe pública, y con ellas obtuvo (...) seis cajas del medicamento (...) teniendo cada una de ellas el valor de 249,50 y el día siguiente (...) cuatro cajas de (...) por valor cada una de ellas de 579,54 euros. Con su actuación el acusado causó pérdidas al ISFAS por importe de 3.528 euros (...)»

TERCERO .- Notificada la resolución de la reposición a la parte, el día 24 de julio de 2008 se presenta ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra dicha decisión ministerial. El recurso se siguió por sus trámites procesales ante esta Sala y el día 18 de noviembre de 2008 el recurrente dedujo su demanda en la que concretaba:

a) Insuficiente observancia de las circunstancias en las que fueron cometidos los hechos.

b) Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta pro la nula afectación en las circunstancias del servicio (art. 5 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , con las modificaciones introducidas por L. O. 8/1998 de 2 de diciembre , de régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).

c) Reconocimiento expreso en las actuaciones, de circunstancias modificativas de la responsabilidad del encartado.

TERCERO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y firma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

CUARTO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del presente recurso, se acordó la práctica de la misma, con las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Por providencia de fecha de 1 de julio de 2009, se señaló el día catorce de julio siguiente, a las 12,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto del presente recurso de casación, demanda interpuesta por la procuradora Doña María Dolores del Moral García, en representación de Don Edmundo , en postulado de nulidad de resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 24 de abril de 2008, dictada en expediente sancionador nº NUM001 , que desestimó recurso de reposición interpuesto contra otra resolución de fecha 17 de octubre de 2007 que impuso, al demandante, la sanción disciplinaria de "separación del servicio", como autor de una "falta muy grave" del art. 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "haber sido condenado, por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al C.P.M., por un delito cometido con dolo que lleve aparejada privación de libertad". Demanda que, sustentada en determinados argumentos, ha sido opuesta por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en los términos que constan, interesando se dicte sentencia desestimatoria de la pretensión actuada por ser plenamente ajustada a derecho la sanción disciplinaria recurrida.

A los efectos resolutorios, que se estima proceden, y en aras de concretar sus presupuestos determinantes, interesa anotar:

- Por acuerdo de fecha 26-9-02, y en relación a los hechos objeto del expediente disciplinario cuya sanción se recurre, se incoó el expediente disciplinario 106/6/02, en averiguación de presunta falta muy grave del art. 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

- Con fecha 3-11-05, el Juzgado de lo Penal nº 3 de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia con el siguiente fallo: "Condeno, por conformidad de las partes, al acusado Don Edmundo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante 7ª del artículo 22 del C.P . de prevalerse del carácter público del acusado, y las atenuantes que constan en el escrito de acusación, de un delito de falsificación y estafa, asimismo definido, a la pena de prisión de dos años. Abono de las costas".

- Dicha sentencia consignó como hechos probados "Por conformidad de las partes, expresa y terminantemente que el acusado Edmundo , con D.N.I. nº NUM000 , de 31 años de edad, nacido el 12 de septiembre de 1972, con antecedentes penales no computables en esta causa, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito se personó el 19 de agosto de 2002 en el establecimiento llamado "Farmacia, S.L." sito en la C/ 1º de Mayo de esta capital y, mediante la presentación de un documento que él mismo elaboró donde supuestamente el Subteniente Jefe de la Unidad a la que pertenecía le autorizaba a encargar y retirar dos sellos uno a nombre del ISFAS (Instituto Social de las Fuerzas Armadas) valido para la autorización de recetas médicas y otro del Ministerio de Defensa necesario para el mismo fin, y que selló haciendo un uso indebido del sello de la comandancia, documento al que acompañó de una receta médica antigua en cuyo reverso constaban los sellos que pretendía obtener, consiguió que la referida empresa fabricara dos sellos de caucho con las características dichas. Una vez los tuvo en su poder rellenó y selló diez recetas, simulando en todas ellas la firma del Delegado del ISFAS, quebrantando de esta manera la fe pública, y con ellas obtuvo en la farmacia nº 247 de esta Capital, que le expidieran el 21 de agosto de 2002 seis cajas del medicamento denominado Genolorum teniendo cada una de ellas el valor de 249.50 euros, y el día siguiente, esta vez en la farmacia nº 183 cuatro cajas de Humateope por valor cada una de ellas de 579,54 euros.- Con su acción el acusado causó perdidas al ISFAS por importe de 3.526 euros, reclamando la indemnización que pudiera corresponderle"

- Las aludidas atenuantes, resultan ser las recogidas en el artículo 21.5 (reparación del daño causado), y la analógica del artículo 21.1.6 en relación con el 20.1 del Código Penal (el acusado al tiempo de producirse los hechos, presentaba cuadro ansioso depresivo con base en un trastorno de la personalidad con disminución de sus facultades cognitivas y volitivas para los hechos que se le imputan).

- Por acuerdo de fecha 19-1-06, se dio por terminado el expediente nº 106/02, al haberse dictado sentencia penal condenatoria, precedentemente anotada

- Declarada firme la misma, en el acto del juicio oral, con fecha 19-9-06, por la autoridad correspondiente fue incoado expediente disciplinario NUM001 por presunta comisión de falta "muy grave del art. 9.1 del art. Ley 11/91 .

- Con fecha 2-11-04 habíase incoado, al demandante, expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que fue suspendido, en su trámite, por acuerdo del Ministro de Defensa de fecha 29-1-07, hasta la finalización del expediente disciplinario NUM001 ; al quedar acreditado, según se expresaba, que con anterioridad a su incoación se seguían, al interesado, un procedimiento penal, (que concluyó con la sentencia condenatoria referida), y un expediente gubernativo sancionador. Y ello, por cuanto que, como refiere, la sentencia de 10 de julio de 2007 , tramitar y concluir un expediente de "inutilidad", y sustraer así la aplicación de las leyes penales y disciplinarias, entrañaría un auténtico fraude de Ley, para obtener, con el posterior expediente de "inutilidad", una finalidad distinta a la prevista por la norma.

SEGUNDO .- Ello establecido, con carácter previo y aunque sólo ha sido aludido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, debe resolverse sobre la legislación disciplinaria aplicable al caso, vigente ya la L.O. 12/07, y la posibilidad de aplicar su art. 7.13 y, no el 9.11 de la L.O. 11/91 .

Es esta cuestión reiteradamente abordada y resuelta por la Sala. Así la sentencia de 7 de julio de 2009 establece: "A raíz de la entrada en vigor de la citada L. O. 12/2007, la Sala se ha ocupado de la interpretación de lo previsto en su Disposición Transitoria Primera , apartado 4, sobre régimen transitorio general, habiendo llegado a la conclusión según la cual la revisión de oficio en lo favorable se extiende a las resoluciones sancionadoras que aún no hubieran alcanzado la firmeza jurisdiccional, por hallarse pendiente algún Recurso cuya decisión conduciría a la definitiva preclusión de las posibilidades impugnativas (vid nuestras sentencias 16-6-2008, 19-6-2008, 17-7-2008, 18-12-2008 y 21-4-2009 , entre otras). Constituye presupuesto de aplicación de esta norma de derecho transitorio verificar si la nueva Ley resulta favorable al recurrente, ya sea por la mera supresión de la infracción por la modificación de sus elementos típicos o bien por la degradación en la calificación, habiendo exigido por razones vinculadas al derecho de defensa que en los casos de modificación del tipo por agresión o incorporación de nuevos elementos que deban ser valorados, que el encartado haya tenido conocimiento de los añadidos componentes de la infracción disciplinaria y con ello haber dispuesto de la oportunidad de alegar sobre los mismos, con la doble salvedad representada por los casos en que pueda afirmarse que concurre homogeneidad esencial en la descripción de las infracciones, o bien cuando en la misma conducta con relevancia disciplinaria estén presentes y afloren naturalmente de los hechos, aquellos datos o elementos ahora tomados en consideración por la nueva Ley disciplinaria (Sentencias 16-7-2008 y 10-11-2008 ).

La actual definición de la falta muy grave consistente en la condena penal por delito del art. 7.13 L.O. 12/2007 , análoga a la precedente del art. 9.11 L.O. 11/1991 , incorpora como novedad, en lo que ahora interesa, la causación de "grave daño a la Administración o a los ciudadanos" como efecto de la comisión del hecho punible.[...] Dicho elemento introducido ahora en el tipo disciplinario respecto de la descripción anterior, se encuentra reiteradamente expresado y es objeto de valoración en la Sentencia de cuyos hechos probados forma parte, por lo que el encartado lo conoció desde el inicio del Expediente y en particular desde que se le trasladó la dicha resolución judicial, con lo que su forma en consideración a la hora de incardinar la conducta en el reiterado art. 7.12 no puede considerarse sorpresivo, ni el recurrente ha dejado de tener ocasión de alegar sobre el mismo. En consecuencia, de la comparación de ambas tipologías resulta que la conducta sancionadora constituía falta muy grave según L. O. 11/1991 , y en función del resultado del hecho punible lo sigue siendo conforme a L. O. 12/2007 , por lo que la aplicación de lo previsto en esta última no resulta favorable al recurrente, al no darse el presupuesto de que se parte en la invocada Disposición Transitoria Primera, apartado 4 de la reiterada L.O. 12/2007 ."

Efectivamente, como atinadamente referencia el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el supuesto de autos, concurren circunstancias cuya evidencia aflora por sí misma. En primer lugar se trata de una actuación relacionada con el servicio (precisamente, la sentencia condenatoria aprecia la concurrencia de la agravante nº 7 del artículo 21 del C.P ..... prevalerse de su carácter público), concretamente con el Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, al que se causó grave perturbación falsificando los documentos establecidos para dispensar los medicamentos. En segundo lugar, se causó un evidente daño a la Administración, dada la cuantía económica de los perjuicios irrogados.

En conclusión, atendidas precedentes consideraciones, no resultando más favorable la L.O 12/07 , procede mantener la calificación, de la infracción, en el marco normativo de la L.O. 11/1991 .

TERCERO .- Versando sobre la concreta fundamentación impugnatoria a la resolución recurrida, insiste el demandante en su pretensión de otorgar especial trascendencia a las circunstancias personales en las que fueron cometidos los hechos, con argumentos que inciden en aducir que el trastorno mixto ansioso-depresivo con trastorno de la personalidad, que padece, no ha sido adecuadamente observado y reconocido al tiempo de la actuación sancionadora de la Administración, pese a estar contemplado, tanto en la sentencia penal condenatoria, atenuante, como en el expediente de "insuficiencia", ya referido. Afección que, ciertamente, consta acreditada al obrar, incorporados a las actuaciones, dicha sentencia, el expediente de "insuficiencia", así como el informe Médico-Forense evacuado en las diligencias penales, propias de aquella sentencia, y que fue tenido en cuenta a los efectos atenuatorios correspondientes.

La pretensión exculpatoria, así actuada, no ha de merecer favorable acogida pues, como ya se decía en sentencia de 17 de febrero de 2004 , extrapolar el reconocimiento de circunstancias modificativas de responsabilidad al ámbito disciplinario no procede ya que, como también ilustra la sentencia de 24-4-07 , su incidencia jurídica fue valorada puntualmente en la sentencia penal, con el debido reflejo en su fundamentación y penalidad; no teniendo, en consecuencia, relevancia en sede disciplinaria. Razonamiento que deviene extensivo a la valoración que corresponda en el marco del expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuanto éste, tiene una finalidad distinta al de un expediente sancionador, como el de autos, por falta muy grave, del art. 9.11 de la L.O. 11/1991 . Infracción disciplinaria, objeto ahora de análisis, cuya naturaleza se ciñe a las circunstancias que dicha norma prevé, y que hace contemplar la sentencia penal recaída, y su valoración por la Administración sancionadora para elegir, en cada caso, la sanción más adecuada a la realidad del hecho y a la culpabilidad del autor, partiendo del interés legítimo de la Administración en mantener la irreprochabilidad de los miembros del Instituto de la Guardia Civil. Cuestión que nos lleva a analizar la pretensión actuada en orden a la "proporcionalidad" de la sanción impuesta al considerar, el demandante, que debiera ser modificada, y sustituida, por cualquiera otra de las contenidas en el catálogo del art. 10 de la Ley Disciplinaria del Cuerpo L. O. 11/1991 . Esto es, suspensión de empleo de un mes a un año, o pérdida de puestos en el escalafón.

A fin de estudiar precedente alegato, conviene recordar con la sentencia de 27-2-04 , «que el principio de proporcionalidad alcanza a todas las sanciones, cualquiera que sea la falta cometida. Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2001 , "[...] el legislador no ha excluido ninguna falta ni sanción. La sanción de cualquier falta, también, pues, la sanción más grave imponible por la comisión de la falta muy grave más atentatoria contra los bienes jurídicos protegidos, ha de ser impuesta teniendo en cuenta la conducta que la motive, así como las circunstancias que concurran en el autor y las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, porque así lo dispone el citado artículo 5 [de la ley 11/91, del 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ]."

Igualmente ha de tenerse presente que las autoridades sancionadoras y los jueces no pueden imponer por la comisión de una falta cualquier sanción de las legalmente imponibles, como si con todas se respetara el principio de proporcionalidad, sino la que de ellas resulte adecuada. Y para determinar la adecuada, la norma contenida en el artículo 5 de la Ley disciplinaria 11/1991 ha establecido unas reglas, a cuyo conjunto la Sala ha denominado en varias ocasiones principio de individualización proporcionada, que deben seguirse: la sanción habrá de guardar proporción con la conducta que la motive y habrá de individualizarse atendiendo a las circunstancias del autor de la falta y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio.

Y para conocer la gravedad de la conducta, cuando se trata de la falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad", es indispensable, como esta Sala ha establecido en su sentencia de 7 de noviembre de 2003 , "valorar la condena penal, lo que a su vez significa tomar en consideración los hechos probados de la sentencia, configuradores del delito imputado, y la pena impuesta.

La apreciabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia es esencial, pues si sólo se atendiera al hecho de la condena por un delito doloso a pena privativa de libertad, que es la exigencia legal para la configuración de la falta de que se trata, no podría elegirse una de las sanciones imponibles, pues ningún dato revelaría cuál de ellas es la adecuada. De ahí que para apreciar la conducta infractora hayan de ser valorados los hechos probados de la sentencia penal, si bien contemplándolos estrictamente en su trascendencia disciplinaria. Aunque es evidente, como indicó esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 1999 "que la autoridad disciplinaria y esta Sala de lo Militar que en este concreto contencioso, carecen de jurisdicción para valorarlos desde el punto de vista jurídico penal, ello no hubo de impedir a aquella autoridad, ni impide a este Tribunal, tomarlos en consideración a los efectos de determinar si la actuación del guardia civil condenado, y ahora recurrente, choca frontalmente con aquellos deberes de honradez, lealtad y probidad que exigen su pertenencia al Instituto de la Guardia Civil." »

Precedente recordatorio alcanza, igualmente, a la sentencia de 7-7-09 que anota «Como viene diciendo esta Sala (Sentencias recientes 03-04-2009, 21-04-2009, 22-06-2009 y 29-06-2009 ), la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio, decisión motivada de que forma parte relevante los hechos que están en el origen de la condena y la "cantidad" de pena impuesta, procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable, lo que no sucede cuando la opción hubiera consistido en la Separación del Servicio; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional (art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa.».

Ello establecido, a la vista de los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, resulta que la elección de la más grave de las repuestas disciplinarias contempladas en el art. 10-3 L.O. 11/91 , se basa en consideraciones jurídicas asumibles, cuales sean que el encartado, como indican los hechos probados de la sentencia, ha sido condenado por un delito de estafa y de falsificación, siendo sujeto pasivo de estos hechos un organismo del propio Ministerio de Defensa. Hechos que chocan claramente con los deberes de honradez y lealtad que exigen la pertenencia a la Guardia Civil, atentando gravemente contra la seguridad del tráfico jurídico, dado el grave riesgo que supone que se falsifiquen sellos públicos y recetas médicas; pues esto perjudica de manera directa y clara la confianza que precisan las Administraciones Públicas en sus actuaciones. Choca, asimismo, con el decoro y prestigio de la Guardia Civil, el hecho de que uno de sus miembros sea condenado por cometer aquellos delitos que están llamados a perseguir, atentando contra la dignidad de la Institución de la Guardia Civil..

Añádase, la gravedad de la pena impuesta, dos años de prisión, y el amplio historial que consta en la hoja de servicios del sancionado, comprendiendo tres faltas graves de los arts. 8.8, 8.17 y 8.28 ; una muy grave del art. 9.10 ; y una condena por delito del art. 119 del C.P.M .

Por todo ello y en razón a lo expuesto, la Sala comparte el criterio tenido en cuenta, sobre proporcionalidad, de la sanción impuesta; considerándola ajustada al caso y adecuado a la finalidad que cumple.

Se desestima, en consecuencia, íntegramente el recurso interpuesto contra resolución sancionadora cuya confirmación, por ende, procede.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar nº 204/84/08 interpuesto por Don Edmundo , contra resolución de fecha 17 de octubre de 2007, confirmada en reposición por otra de fecha 24 de abril de 2008, mediante la que se le impuso, a dicho recurrente, la sanción disciplinaria de "Separación del Servicio", como autor de una falta muy grave prevista en el art. 9.11 de la L.O. 11/1991 , consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al C.P., por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.