Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 85/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

Visto en presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 201/85/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Martínez Martínez en nombre y representación del Guardia Civil DON Alfredo , bajo la dirección letrada de Don Rafael Romero Díaz, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2008 por el Tribunal Militar Territorial Segundo por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 5/06, interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que, agotando la vía administrativa, confirmó la del Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Sevilla de 27 de enero anterior que, apreciando la comisión de una falta leve consistente en "las riñas o altercados entre compañeros, cuando no constituyan infracción más grave" del apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le impuso la sanción de pérdida de dos días de haberes. Habiendo sido partes la citada Procuradora, como recurrente, en ejercicio de la representación que ostenta y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, como partes recurridas; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente citados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. FERNANDO PIGNATELLI MECA quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2008, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó, en el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 5/06, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"El pasado día 9 de diciembre de 2005, sobre las 13.20 horas, el Guardia Civil D. Alfredo , destinado en el Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Huelva, conducía, vestido de paisano, el turismo marca Mercedes Benz, modelo 250 D, matricula D-....-D , acompañado en el interior por su esposa y otros familiares, cuando se disponía a pasar por el control de la Aduana de la Línea de la Concepción (Cádiz) procedente de Gibraltar, y con el coche detenido, fue preguntado por el Guardia Civil Alumno en Practicas D. Vicente , que estaba de Servicio de Aduana si tenía algo que declarar, a lo que contesto que no, siendo invitado acto seguido por ese Guardia a que abriera el maletero. El Guardia Civil Alfredo abrió el maletero y salio del vehículo, identificándose con su Tarjeta de Identidad Militar (T.I.M), manifestando entonces que era compañero y que llevaba nueve cartones de tabaco, siendo preguntado por el Guardia Vicente si llevaba algo más, contestado el recurrente que no, procediendo acto seguido el Guardia Civil Vicente a inspeccionar el maletero donde además de los nueve cartones de tabaco, observó que al lado de la rueda de repuesto se reflejaba el papel celofán de otro cartón más. A consecuencia de ello, solicito el D.N.I. al Guardia Civil Alfredo , diciéndole que se apartara del vehículo, a la vez que pedia apoyo por radio, apareciendo en el lugar al poco rato, el Guardia Civil D. Jesús Manuel . Una vez llegó allí el Guardia de Apoyo, el Guardia Civil Vicente pidió al recurrente que sacara los efectos que portaba en el maletero y los dejara en el suelo, procediendo a hacerlo, momento en el que el Guardia Vicente localizo debajo de la tapadera de la rueda de repuesto diez cartones de tabaco más. Acto seguido el compañero de apoyo quedo junto al vehículo y el Guardia Civil Vicente se dirigió a comunicar la novedad al Sargento 1º de servicio, quien le indico al Guardia Vicente que se lo comunicara al Gestor de la Aduana. Una vez localizado el Gestor, el Guardia Civil Vicente se dirigió con él hasta el vehículo. Estando su compañero de apoyo aún presente, pidió a los ocupantes del vehículo que descendieran de éste y que le acompañaran a una sala de la Aduana donde permanecieron durante el registro.

En el transcurso de la inspección realizada por el Guardia Civil Alumno en Practicas Vicente , el Guardia Civil Alfredo , le recriminó, tanto a él como a su compañero el Guardia Civil Jesús Manuel con frases tales como: "hay que ver lo que estas haciendo, no eres un buen compañero, que llevo muchos años de servicio", "con esto lo que vais a conseguir es que estoy destinado en la especialidad de trafico, y cuando vea a algún Guardia me lo voy a fundir al máximo", "soy capaz de pedir destino a Algeciras y quitaros todos los coches y fundiros a denuncias", comportándose cada vez de forma más incorrecta y desagradable ante la actuación de la Fuerza actuante".

SEGUNDO.- El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 5/06 instado por el Guardia Civil D. Alfredo contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de fecha 24 febrero de 2006, que agota la vía administrativa, que confirmo el acuerdo del Sr. Teniente Coronel Jefe del Sector de Sevilla de fecha 27 de enero de 2006, que le impuso al recurrente la sanción de PERDIDA DE DOS DIAS DE HABERES, como autor de una falta leve de "Las riñas o altercados entre compañeros, cuando no constituyan infracción más grave", del apartado 19 del artículo 7 de la ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , porque mantuvo una actitud airada y amenazante con la Fuerza de Servicio en la Aduana de Algeciras".

TERCERO.- Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Guardia Civil Don Alfredo , en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 26 de mayo de 2008, solicitó que se tuviera por preparado recurso de casación contra aquella Sentencia, lo que se acordó por el aludido Tribunal en virtud de Auto de 5 de junio siguiente, ordenándose al propio tiempo remitir las actuaciones originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO.- Dentro del plazo legal del emplazamiento, por la representación procesal del Guardia Civil Don Alfredo se presentó, en fecha 11 de septiembre de 2008, escrito formalizando el preanunciado recurso de casación, en base a un único motivo, a saber, haberse infringido el artículo 25.1 de la Constitución, en cuanto contiene el principio de tipicidad, por razón de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007 .

QUINTO.- Por escrito de fecha 15 de octubre de 2008 el legal representante de la Administración se opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación del motivo casacional y con ello de la totalidad del recurso interpuesto.

SEXTO.- El Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito de fecha 11 de diciembre de 2008, formula oposición al recurso, interesando igualmente que se acuerde la desestimación del motivo alegado por la demandante y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida.

SÉPTIMO.- No habiéndo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 13 de enero de 2009 el día 10 de febrero siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo por el Pleno de la Sala - integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado por indisposición momentánea del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo y por permiso del Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Juanes Peces- en las indicadas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo casacional que articula, denuncia la parte recurrente, por la via que autoriza el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución en cuanto contiene el principio de tipicidad, puesto en relación con la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que permite el recurso ordinario contra las sanciones por infracciones leves y en relación asimismo con el principio de retroactividad de las normas sancionadoras favorables expresamente recogido en la Disposición transitoria primera de la nombrada Ley Orgánica 12/2007 , todo ello a la vista de la inadecuada incardinación de los hechos en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 .

Como cuestión previa, conviene dejar sentado que no es posible compartir la pretensión de la recurrente de que el texto de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007 permita que un recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario pueda continuar tramitándose, una vez producida la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, como procedimiento contencioso-disciplinario militar ordinario, pues el inciso primero del apartado 3 de dicha Disposición transitoria estipula que "los procedimientos que a la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación continuarán rigiéndose hasta su conclusión por las normas vigentes en el momento de su iniciación", lo que significa que la eventual aplicabilidad de la norma sancionadora posterior más favorable de acuerdo con los términos del apartado 4 de dicha Disposición transitoria no comporta la aplicación de las normas procedimentales previstas en tal Ley posterior a los procedimientos que, al inicio de la vigencia de ésta, estuvieren tramitándose, procedimientos que se continuarán, "hasta su conclusión" -es decir, hasta que hubiere recaído en ellos resolución jurisdiccional firme, en su caso-, con arreglo a las normas procedimentales vigentes al momento de la incoación de los mismos, y siendo así que al momento de iniciarse, el 25 de enero de 2006, contra el hoy recurrente, el procedimiento sancionador previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , era éste texto legal el que regulaba la materia, la pretensión de la parte deviene improsperable.

Despejada esta cuestión, y entrando en el examen del fondo de la impugnación formulada, hay que señalar, en primer lugar, respecto a la legalidad sancionadora, que la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/2002, de 28 de octubre , una posición claramente favorable a la inclusión, en el recurso jurisdiccional contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las sanciones por falta leve, de cuestiones de legalidad ordinaria, dentro o fuera del denominado "bloque de constitucionalidad", en orden a preservar la incolumidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

En su Sentencia núm. 202/2002 (Sala Segunda), de 28 de octubre, el Tribunal Constitucional afirma, en relación con la imposibilidad -salvo por lo que se refiere a los derechos fundamentales y libertades públicas-, ex artículos 468, apartado b) y 453, párrafo segundo , en su primer inciso -correspondiente a la frase "falta grave militar"-, de la Ley Procesal Militar, de que el sancionado por falta leve someta al juicio de los Tribunales, mediante la interposición de recurso contencioso-disciplinario ordinario, la adecuación a Derecho (impuesta en el artículo 103.1 de la Constitución) de la actuación administrativa que le sanciona por una infracción leve, que la misma "choca frontalmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el art. 24.1 CE , así como, eventualmente, con el contenido del art. 106.1 CE , que atribuye a los Tribunales el control de legalidad de la actuación administrativa", añadiendo que "la disciplina militar, consustancial a la organización de los ejércitos para el cumplimiento de las misiones que les encomienda el art. 8.1 CE , podría justificar determinadas restricciones al derecho fundamental invocado, pero ello no implica que tal ordenación pueda escapar a los principios constitucionales, tal como viene expresa y terminantemente impuesto por el art. 8.2 CE ", y, en concreto, a las exigencias del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, significando que "las razones que avalaron en su día la declaración de inconstitucionalidad del párrafo c) del art. 468 LOPM son igualmente predicables del supuesto que ahora se estudia, pues, si bien se mira, hay aquí también una exclusión total del control judicial de las sanciones impuestas por faltas leves, si bien en el aspecto más reducido de la legalidad ordinaria", tras lo que concluye que "el mantenimiento de la disciplina, si es que padece por la interposición de un recurso Contencioso-Administrativo ordinario contra una sanción leve, no puede erigirse en motivo constitucionalmente admisible para cerrar toda posibilidad de impugnación, por motivos de legalidad ordinaria, de una sanción impuesta por falta leve", otorgando al demandante el amparo solicitado declarando que había sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución, restableciendo a aquél en su derecho y retrotrayendo las actuaciones para que se resuelva sobre la admisibilidad del recurso contencioso-disciplinario ordinario deducido por el demandante en términos respetuosos con el derecho fundamental vulnerado.

Como dicen nuestras Sentencias de 24 de septiembre de 2004 y 25 de febrero de 2005 , el Tribunal Constitucional entiende que los artículos 468 b) y 453 de la Ley Procesal Militar "en cuanto restringen en términos absolutamente latos el juicio de adecuación a Derecho de las resoluciones que imponen sanciones por falta leve, chocan frontalmente "con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocida en el artículo 24.1 CE , así como eventualmente con el contenido del artículo 106.1 CE , que atribuye a los Tribunales el control de legalidad de la actuación administrativa". Como consecuencia de esta resolución del Juez de la Constitución, esta Sala viene sosteniendo desde entonces, con reiterada virtualidad, que, a fin de preservar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "en su base misma de acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión" (Sentencia de 6 de febrero de 2008 ), la impugnación jurisdiccional de las faltas disciplinarias de carácter leve, como dice nuestra Sentencia de 17 de julio de 2006 , "no excluye la invocación de cuestiones de ordinaria legalidad, y ello con la finalidad de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión que promete el art. 24.1 CE , situación de indefensión a que se daría lugar cuando el sistema procesal no prevea cauce alguno para que se impetre la actuación de los Tribunales, en defensa de los derechos e intereses legítimos que conformen las pretensiones de las partes (nuestras Sentencias 27.06.2003; 17.05.2004; 11.10.2004 y 16.01.2006 , entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 20.12.2005, 01.03.2006 y 06.02.2008 , afirmando ésta última que "para preservar este derecho fundamental en su base misma de acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión, venimos sosteniendo con reiterada virtualidad que tratándose de faltas leves la impugnación por la vía del Recurso Preferente y Sumario no excluye la invocación de cuestiones de ordinaria legalidad dentro o fuera del denominado "bloque de constitucionalidad"".

Y en nuestra Sentencia de 19 de enero de 2009, siguiendo las de 17 y 28 de mayo de 2004 , se concluye que "el otorgamiento de la tutela judicial sin indefensión cuando se trata de faltas disciplinarias leves autoriza, en aplicación de la doctrina contenida precisamente en la invocada sentencia nº 202/02 del Tribunal Constitucional , a pronunciarse sobre cuestiones de legalidad ordinaria en el procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, por ser el único que en el momento actual tiene el sancionado para hacer valer sus derechos".

En definitiva, señalan las Sentencias de esta Sala de 17 de mayo y 15 de julio de 2004, de acuerdo con la STC 202/2002, de 28 de octubre -en la que el Tribunal Constitucional hace uso de lo dispuesto en el artículo 55.2 de su Ley Orgánica sobre planteamiento ante el Pleno de la llamada "cuestión interna de constitucionalidad" referida a los artículos 468 b) y 453, párrafo segundo, de la Ley Procesal Militar , por posible contradicción con los artículos 24.1, 106 y 117.5 de la Constitución-, que el objeto del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario "queda abierto también al planteamiento de infracciones de ordinaria legalidad, cuando la defensa de los derechos del recurrente o de sus intereses legítimos dependan de la invocación de una norma de esta clase, pues lo contrario afectaría a la esencia misma del derecho a obtener la tutela judicial efectiva con la secuela de padecer indefensión constitucionalmente proscrita", significando nuestra citada Sentencia de 16 de enero de 2006 que la lesión de derechos fundamentales "constituye el objeto específico, aunque no exclusivo, del Recurso jurisdiccional frente a las sanciones por faltas leves" que es el contencioso-militar preferente y sumario.

SEGUNDO.- Y, en segundo término, partiendo de esta acrisolada doctrina, la Sentencia impugnada debió examinar la cuestión de legalidad que el recurrente planteó en su demanda, a la vista, como la propia Sentencia de instancia reconoce, de que la tipificación que de la conducta de aquél se lleva a cabo en la resolución objeto de impugnación "no era la más adecuada", comprobando si era la misma susceptible de ser subsumida en otro tipo distinto, con los condicionamientos que para ello prevé la doctrina de esta Sala, y teniendo en cuenta, en todo caso, la vigencia, ya al momento de dictarse la Sentencia por el Tribunal Militar Territorial Segundo, el 25 de abril de 2008 , de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en vigor desde el 23 de enero de 2008 .

Entrando así en el fondo de la cuestión, ha de reconocerse que la incardinación de los hechos que fueron objeto de sanción en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 no es conforme a derecho. Tales hechos fueron calificados en sede administrativa como legalmente constitutivos de la falta leve consistente en "las riñas o altercados entre compañeros, cuando no constituyan infracción más grave", calificación confirmada, en definitiva, por la Sentencia de instancia, aun reconociendo que "no es la más adecuada" y fijando el contenido en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 como el tipo disciplinario en el que la conducta del hoy recurrente debió ser subsumida.

El tipo disciplinario configurado en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 -que, como acertadamente indica el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, se reproduce en el apartado 19 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , bajo el concepto de "la promoción, el aliento o la participación en cualquier riña o altercado entre compañeros", ampliando, por cierto, las eventuales modalidades comisivas de la acción típica, y estando prevista en el catálogo de las sanciones disciplinarias que, según el artículo 11.3 de dicha Ley Orgánica actualmente vigente, pueden imponerse por faltas leves, la de pérdida de uno a cuatro días de haberes con suspensión de funciones-, contiene, como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2008 , "dos subtipos, que pueden conjugarse con carácter alternativo, pues hace aquél referencia tanto a "las riñas" como a los "altercados", en uno y otro caso "entre compañeros"", indicando dicha Sentencia que "el significado del término "riña" no es otro que el de pendencia, cuestión o quimera, mientras que el vocablo "altercado", en cuanto participio pasivo del verbo altercar significa acción de disputar o porfiar".

Alegan tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal que los hechos no pueden ser constitutivos de un altercado, pues como el Ministerio Público afirma en su escrito de oposición al recurso el tipo disciplinario de mérito "exige y así lo previene la proposición "entre", la intervención activa de dos contendientes, y si además el propio concepto de riña exige siempre e inexcusablemente la intervención de dos personas, es obvio que no puede existir la tal disputa o porfía si habla uno sólo de los "contendientes" utilizando para ello las expresiones que se recogen en el relato de hechos, razón por la que, de acuerdo con la representación letrada del recurrente, tales hechos constitutivos del núcleo de la tipicidad de dicho ilícito disciplinario, no serían susceptibles de subsunción en el mismo".

No puede la Sala compartir plenamente el sentido de este razonamiento, aunque sí en parte y, desde luego, su conclusión. Como afirma nuestra aludida Sentencia de 7 de julio de 2008 con relación al ilícito disciplinario cuya comisión se amenaza en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 -e, igualmente, en el mismo ordinal del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 -, "no se exige para la consumación del ilícito disciplinario de mérito, en ninguna de sus dos posibles modalidades comisivas, la intervención activa como contendientes en la riña o altercado de dos o más partes, pues si la posible provocación de la pendencia o cuestión o la disputa o porfía en que consistan las expresiones o palabras provocadoras se producen unilateralmente, la iniciación de la acción tipificada que conduce a la riña o altercado, entendidos de la manera que ha quedado expresada, ya ha de darse por existente".

En definitiva, para la integración del ilícito disciplinario de que se trata resulta indiferente que se produzca la intervención "activa" de dos o más "contendientes", pues basta la provocación singular o unilateral de la pendencia, disputa o porfía, dando lugar a estas mediante actitudes, expresiones o palabras que resulten objetivamente aptas para abocar o conducir a la riña o al altercado.

Es, precisamente, la falta de este requisito material de la aptitud de la actuación de, al menos, uno de los participantes, es decir, del recurrente -los otros "participantes", a saber, el Guardia Civil Alumno en Prácticas Vicente y el Guardia Civil Jesús Manuel , no contestaron a las frases que les dirigió el hoy recurrente, es más, no pronunciaron palabra, según se desprende del relato de hechos probados-, para propiciar u ocasionar la pendencia, disputa o porfía, lo que determina la imposibilidad de subsumir el supuesto de hecho de autos en el referido tipo disciplinario. Como dice la Sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2006 en relación con los presupuestos objetivos y subjetivos de la falta prevista y sancionada en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , para la existencia de dicha falta "se necesita la concurrencia de un doble elemento: a) Objetivo, consistente en provocar o dar lugar a una discusión o disputa, contraviniendo cuanto al respecto señalan las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. b) Un elemento culpabilístico centrado en la intención dolosa o intencional no imprudente del sujeto a deducir de los hechos probados".

A la luz de esta doctrina es obvio que el tenor de las frases que, según el factum sentencial, dirigió el hoy recurrente -"hay que ver lo que estás haciendo, no eres un buen compañero, que llevo muchos años de servicio", "con esto lo que vais a conseguir es que estoy destinado en la especialidad de tráfico, y cuando vea a algún Guardia me lo voy a fundir al máximo" y "soy capaz de pedir destino a Algeciras y quitaros todos los coches y fundiros a denuncias"- al Guardia Civil Alumno en Prácticas Don Vicente y al Guardia Civil Don Jesús Manuel no deja lugar a dudas en cuanto a su intrínseca naturaleza hosca, desconsiderada, de mal gusto y desagradable, e, incluso, si se quiere, fanfarrona, pero asimismo resulta evidente que las mismas no presentan un carácter provocador, retador y con determinación concreta a la incitación a la pendencia o violencia por enfrentamiento o acometimiento, es decir, una aptitud suficiente para dar lugar o provocar una pendencia o porfía con el Guardia Alumno y el Guardia Civil, lo que impide, por consecuencia, apreciar en la actuación del recurrente la concurrencia del necesario elemento culpabilístico o intencional imprescindible para la integración del ilícito disciplinario por el que vino el mismo sancionado.

Como señala nuestra antecitada Sentencia de 25 de septiembre de 2006, en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 "se castiga cualquier actitud provocadora o retadora de los miembros de la Guardia Civil, no importa que la discusión no se produzca, bastando a estos efectos con la mera provocación, sea o no seguida de una posterior discusión o altercado", lo que, cual se ha dicho, no ocurrió en el caso de autos; y, por otro lado, para determinar la concurrencia del elemento culpabilístico o intencional preciso para la integración del tipo ha de atenderse, siguiendo nuestras tan nombradas Sentencias de 25.09.2006 y 07.07.2008 , a determinados extremos a deducir del relato de hechos probados cuales son el propio significado inmanente -ya analizado- de la frase o frases vertidas, la condición de Guardia Civil del sancionado y del destinatario de las frases por aquél pronunciadas y el contexto en que los hechos se produjeron, considerando a tal efecto esta Sala que, no obstante ser conocedor el recurrente de la condición de Guardias Civiles de los destinatarios de las frases que profirió, así como que el lugar en que los hechos acaecieron era la Aduana de La Línea de la Concepción (Cádiz), hallándose el Guardia Civil Alumno Vicente y el Guardia Civil Jesús Manuel en el desempeño de sus cometidos oficiales, el significado objetivo o propio de tales frases no deja lugar a dudas acerca de que el hoy recurrente no buscaba con ellas provocar una reacción en los destinatarios de las mismas para convertirlos en sus antagonistas en un hipotético enfrentamiento, sino que, por el contrario, lo que pretendía era, simplemente, obtener de éstos un trato benévolo o de favor -al que creía ser acreedor por su condición de miembro de la Guardia Civil- que le evitara la infracción administrativa de contrabando en que había incurrido, con la consecuente incautación de tabaco e intervención del vehículo, y, en todo caso, exteriorizarles su contrariedad, e incluso indignación, por el trato -a su juicio desconsiderado, improcedente y fuera de lugar- de que estaba siendo objeto, en una, sin duda, errónea y desviada concepción de lo que ha de ser el debido desempeño por los miembros de la Administración -y más aún por los componentes del Cuerpo de su pertenencia- de sus funciones o cometidos oficiales, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución.

Es, pues, obvio, según queda expresado, que la calificación de los hechos llevada a cabo por la resolución sancionadora no fue conforme a derecho, por no ser los mismos, por las razones que se han señalado, susceptibles de ser subsumidos en el apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 .

TERCERO.- Afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso que los hechos son susceptibles de ser incardinados, como ya se señalaba por dicha parte en la instancia y por la propia Sentencia objeto de impugnación, en el apartado 22 del aludido artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , bajo el concepto de "realizar actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la Institución", en razón de que se cumplen los requisitos que la doctrina de esta Sala ha venido determinando para ello, a saber, que se respete la incolumidad de los hechos, que exista relación de homogeneidad entre el tipo disciplinario aplicado y el que quiere aplicarse y que en ningún caso se produzca indefensión al encartado.

Pero tal pretensión del Ministerio Público no puede prosperar, pues si bien los hechos pudieran, hipotéticamente, resultar incardinables en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , es lo cierto que dicha norma legal no se encuentra vigente en la actualidad, ni tampoco se hallaba ya en vigor al momento de dictarse, el 25 de abril de 2008, la Sentencia recurrida, por haber entrado en vigor, el 23 de enero anterior, la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , actualmente vigente. Y es lo cierto que en el artículo 9 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 12/2007 , hoy vigente no existe -a diferencia de lo que acontecía en el artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 - previsión alguna -ni siquiera equivalente- que amenace como falta leve la realización de actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la Institución, por lo que resulta incontestable que la aplicación, como pretende el Excmo. Sr. Fiscal Togado, del apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 resultaría claramente desfavorable para el recurrente.

Como ha afirmado esta Sala en relación a la Ley Orgánica 12/2007 en sus Sentencias de 19 de junio y 17 de julio de 2008 y 22 de enero de 2009 , la retroactividad de la ley más favorable "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - "que el artículo 9.3 CE , además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable") y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera" de la Ley Orgánica 12/2007 .

Siendo evidente que la Ley Orgánica 12/2007 resulta aplicable, conforme al apartado 4 de su Disposición transitoria primera , a las resoluciones que, a la entrada en vigor de la misma, no hubieren alcanzado firmeza, cual es el caso de la que es objeto de estos autos, es obvio que ya al momento de dictarse la Sentencia objeto de recurso los hechos no podían ser subsumidos en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 , sustituyendo un tipo disciplinario por otro, pues ello, en contra de lo que opina el Ministerio Fiscal, no solo ocasionaría indefensión al recurrente, sino que vulneraría el principio constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables que se proclama en el artículo 9.3 de la Constitución, porque el tipo disciplinario que se pretende de reemplazo ya no forma parte del catálogo de las faltas disciplinarias leves que se acoge en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 , cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora, que quedaría frontalmente conculcada si, por el procedimiento que se sugiere, se obviara la atipicidad sobrevenida de los hechos de que se trata; a tal efecto, en nuestra reciente Sentencia de 22 de enero de 2009 , antealudida, se afirma que "es de reseñar, a este respecto, que el tipo disciplinario leve que venía configurado en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/19991 no tiene una figura correspondiente u homóloga entre las faltas leves que se enumeran en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 ".

Con estimación del motivo y, por ende, de la totalidad del recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 201/85/2008, interpuesto por el Guardia Civil Don Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Martínez Martínez, y bajo la dirección letrada de Don Rafael Romero Díaz, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2008 por el Tribunal Militar Territorial Segundo por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 5/06 deducido ante dicho órgano judicial por el citado Guardia Civil contra resolución de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que, agotando la vía administrativa, confirmó la del Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Sevilla de 27 de enero anterior que, apreciando la comisión de una falta leve consistente en "las riñas o altercados entre compañeros, cuando no constituyan infracción más grave" del apartado 19 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le impuso la sanción de pérdida de dos días de haberes, Sentencia que anulamos y dejamos sin efecto, y, en consecuencia, se anula y deja sin efecto la resolución sancionadora de 27 de enero de 2006, así como la confirmatoria de la misma dictada en vía de alzada el 24 de febrero siguiente, dejando sin efecto tanto la falta apreciada como la sanción impuesta, con los efectos administrativos y económicos que se deriven de dicha anulación.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.