Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 86/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve

Visto el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/86/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil DON Juan Enrique , asistido del Letrado D. Antonio Suárez- Valdés González, frente a la Resolución de fecha 17.10.2007 dictada por el Sr. Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , que impuso al recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, de 17 de junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". Expresada Resolución fue confirmada en Reposición con fecha 24.04.2008. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Según orden de proceder del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 31.08.2006, se incoó el Expediente Gubernativo NUM000 en averiguación de la posible comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, con motivo de haber sido condenado el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Juan Enrique , como autor responsable de un delito de Daños en el Patrimonio Histórico (del art. 323 del Código Penal Común), en concurso medial con una falta de hurto (art. 623.1 del mismo Código ), a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de dieciséis meses con cuota diaria de doce euros, por el delito, y a cuarenta y cinco días de multa con cuota diaria de doce euros por la falta, según Sentencia firme de 29.09.2005 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , resolviendo el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia con fecha 14.04.2005 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de dicha capital.

SEGUNDO.- En la Resolución sancionadora (Antecedente de Hecho Segundo) se tienen por acreditados los siguientes HECHOS:

"1.-Con fecha 14 de abril de 2005 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra dicta sentencia en el Procedimiento Abreviado 23/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lalín , seguido por delito de daños contra el patrimonio histórico contra Jon , Rogelio , Luis Andrés y Juan Enrique , cuyo fallo, literalmente trascrito en lo referente al Cabo 1º Juan Enrique , dice:

"3º.-Que debo condenar y CONDENO a Juan Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito de daños en el patrimonio histórico en concurso medial con una falta de hurto, a las siguientes penas:

a).- Por el delito de daños en el patrimonio histórico, una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dieciséis meses de multa con una cuota diaria de doce euros, en total cinco mil setecientos sesenta euros (5760.-euros), que habrá de satisfacer en dieciséis mensualidades de trescientos sesenta euros cada una (360.-euros) dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del momento en que sean requeridos, con apercibimiento de que el impago de dos de los plazos determinará el vencimiento de la cantidad que penda de satisfacer y que, en caso de no hacerlo, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y con imposición de la cuarta parte de las costas procesales correspondientes al enjuiciamiento de este delito.

b).- Por la falta de hurto, una pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de doce euros, en total quinientos cuarenta euros (540.-euros), que habrá de satisfacer en un solo pago dentro de los tres días siguientes a aquel en que sea requerido al efecto, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y con imposición de una cuarta parte de las costas procesales correspondientes al juicio de faltas.

4º.- Que debo condenar y condeno solidariamente a Jon , a Luis Andrés y a Juan Enrique a pagar a la Junta de Galicia ciento ochenta mil trescientos quince euros con sesenta y tres céntimos (180.315, 63.-euros), más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

5º.- Que debo absolver y absuelvo a Jon , a Luis Andrés y a Juan Enrique del delito de hurto de bienes de valor histórico del cual venían siendo acusados, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales correspondientes al enjuiciamiento de este delito".

2.- Esta sentencia fue recurrida en apelación, dictando la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra sentencia número 129/05, con fecha 29 de septiembre de 2005 , cuyo fallo literalmente trascrito es:

"Que é mester nós estimarnos parcialmente os recurso de apelación presentados por don Luis Andrés , don Juan Enrique e don Jon contra la sentenza de data 14 de abril de 2005, no particular relativo á responsabilidade civil derivada do delito contra o patrimonio histórico, deixando niso sen efecto a sentenza obxecto de apelación o mandando que, seguindo as premisas que deixamos exportas, se determine en execución de sentenza a indemnización que os condenados lle deberán aboar á Xunta de Galicia. No demais confirmamos a sentenza contra a que se apela sen facer imposición das custas desta instancia".

3.- La Sentencia es firme desde el día 29 de septiembre de 2005, siendo su ejecutoria la 404/05 , del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra.

4.- En definitiva, que el encartado Juan Enrique , Cabo 1º de la Guardia Civil, resultó condenado en Sentencia firme por la comisión de un delito doloso de daños en el patrimonio histórico previsto y penado en el Código Penal Ordinario, en el art. 323 , a la pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión."

TERCERO.- Con fecha 17.10.2007 el Sr. Ministro de Defensa, previos los informes y las propuestas del Sr. Director General de la Guardia Civil, del Sr. Ministro del Interior y de la Asesoría General de la Defensa, resolvió el expresado Expediente Gubernativo acordando imponer al expedientado la sanción de Separación del Servicio, por la comisión de la dicha falta disciplinaria muy grave, la cual Resolución fue confirmada en Reposición por la misma Autoridad ministerial con fecha 24.04.2008.

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 28.08.2008 el sancionado D. Juan Enrique dedujo Recurso Contencioso Disciplinario Militar contra la Resolución sancionadora confirmada en Reposición, y reclamado el Expediente de su razón una vez recibido éste se concedió al recurrente el plazo de quince días para que interpusiera la preceptiva demanda, lo que efectuó en fecha 06.02.2009. En el Suplico de dicho escrito la parte actora solicitó que se modificara la Resolución impugnada, en el sentido de considerar los hechos constitutivos de la falta disciplinaria grave tipificada en el art. 8.29 de la vigente LO. 12/2002, de 22 de octubre , reguladora actualmente del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil cuya aplicación retroactiva resulta favorable para el recurrente, imponiéndole la sanción de pérdida de cinco días de haberes en sustitución de la Separación de Servicio. Solicitando asimismo el recibimiento a prueba del Recurso, si bien que con posterioridad no se ha propuesto prueba alguna.

QUINTO.- Como fundamento de la pretensión impugnatoria, la parte actora formuló las siguientes alegaciones:

Primera.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .).

Segunda.- Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora y a la tipicidad (art. 25.1 CE .).

Tercera.- Infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones y su individualización al caso (art. 5. LO. 11/1991 ).

Cuarta.- Aplicación retroactiva, en cuanto que norma más favorable, de lo dispuesto en el art. 8.29 LO. 12/2007 según el cual los hechos deberían calificarse como constitutivos de falta grave (Disposición Transitoria 1ª apartado 4 LO. 12/2007 ).

SEXTO.- Dado traslado de la demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte se opuso a la misma mediante escrito registrado con fecha 23.02.2009. Subsidiariamente solicitó que los hechos se calificaran como constitutivos de la falta grave tipificada en el vigente art. 8.29 LO. 12/2007 . Sin interesar el recibimiento a prueba.

SÉPTIMO.- Con fecha 30.04.2009 el Ilmo. Sr. Abogado del Estado formuló escrito de conclusiones, haciendo lo propio el recurrente con fecha 01.05.2009, reiterando cada parte sus anteriores pedimentos.

OCTAVO.- Mediante proveído de fecha 16.06.2009 se señaló el día 01.07.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

NOVENO.- La Sala tiene por probados los hechos que en tal concepto se establecen en la Resolución sancionadora.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, la parte actora formula la primera de sus alegaciones denunciando la conculcación del derecho esencial a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), por no haberse practicado en el curso del Expediente la mínima actividad probatoria de cargo exigible para acreditar la comisión de la infracción disciplinaria apreciada.

Así expuesta esta alegación debemos apresurarnos a desestimarla, por el claro desenfoque que su mero planteamiento representa acerca de las características de la falta muy grave sancionada mediante la Resolución objeto del presente Recurso, cuyo origen se encuentra precisamente en la condena penal recaída por la comisión de delito doloso ajeno a las previsiones del Código Penal Militar que lleve aparejada pena privativa de libertad. De esta afirmación, por lo demás obvia, se sigue como consecuencia que ni en el Expediente Gubernativo ni en la vía jurisdiccional, cabe practicar prueba alguna de cargo o incriminatoria distinta de la constancia de la Sentencia firme, intangible por la virtualidad propia de la cosa juzgada; lo que se manifiesta en la innecesariedad de la formulación de pliego de cargos en un procedimiento de esta clase, lo que se sustituye por el traslado al encartado del texto de la dicha Sentencia condenatoria (art. 53.4 LO. 11/1991, de 17 de junio ), en la que se recogen los elementos que integran el tipo disciplinario según LO. 11/1991 (comisión de delito doloso ajeno al CPM castigado con pena privativa de libertad), y asimismo, como luego se verá, los que actualmente se requieren por el art. 7.13 LO. 12/2007 , reguladora del nuevo Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria aguarda al alegato referido ahora la infracción del derecho esencial a la legalidad sancionadora y a su complemento de tipicidad (art. 25.1 CE .).

El punto de que parte el recurrente se sostiene en una afirmación sobre el contenido del elemento objetivo del tipo disciplinario del art. 9.11 LO. 11/1991 , que no se corresponde con la realidad, porque de su configuración no forma parte que el encartado haya debido cumplir efectivamente pena privativa de libertad, sino más bien que el delito cometido llevara aparejada como castigo una pena de esta naturaleza, quedando así perfeccionada la tipicidad con independencia de las vicisitudes de la ejecución, lo que resulta por completo ajeno a la falta muy grave en cuestión; como tenemos dicho en Sentencias 18.05.1999; 07.04.2006 y 19.06.2008 .

TERCERO.- Alterando el orden con que las alegaciones vienen efectuadas, nos ocupamos ahora de la cuarta y última de las establecidas en la demanda, referida a la pretendida aplicación retroactiva de las previsiones contenidas en LO. 12/2007, de 22 de octubre, actualmente reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; normativa según la cual la misma conducta pudiera en principio incardinarse en la falta grave del art. 8.29 de la nueva ley , con sus consecuencias en orden a la menor entidad de la sanción que correspondería imponer a una falta de esta clase.

A raíz de la entrada en vigor de la citada LO. 12/2007, la Sala se ha ocupado de la interpretación de lo previsto en su Disposición Transitoria Primera, apartado 4 , sobre régimen transitorio general, habiendo llegado a la conclusión según la cual la revisión de oficio en lo favorable se extiende a las resoluciones sancionadoras que aún no hubieran alcanzado la firmeza jurisdiccional, por hallarse pendiente algún Recurso cuya decisión conduciría a la definitiva preclusión de las posibilidades impugnativas (vid. nuestras Sentencias 16.06.2008; 19.06.2008; 17.07.2008; 18.12.2008 y 21.04.2009 ; entre otras). Constituye presupuesto de aplicación de esta norma de derecho transitorio verificar si la nueva Ley resulta favorable al recurrente, ya sea por la mera supresión de la infracción por la modificación de sus elementos típicos o bien por la degradación en la calificación, habiendo exigido por razones vinculadas al derecho de defensa que en los casos de modificación del tipo, por agregación o incorporación de nuevos elementos que deban ser valorados, que el encartado haya tenido conocimiento de los añadidos componentes de la infracción disciplinaria y con ello haber dispuesto de la oportunidad de alegar sobre los mismos, con la doble salvedad representada por los casos en que pueda afirmarse que concurre homogeneidad esencial en la descripción de las infracciones, o bien cuando en la misma conducta con relevancia disciplinaria estén presentes y afloren naturalmente de los hechos, aquellos datos o elementos ahora tomados en consideración por la nueva Ley disciplinaria (Sentencias 16.07.2008 y 10.11.2008 ).

La actual definición de la falta muy grave consistente en la condena penal por delito del art. 7.13 LO. 12/2007 , análoga a la precedente del art. 9.11 LO. 11/1991 , incorpora como novedad, en lo que ahora interesa, la causación de "grave daño a la Administración o a los ciudadanos" como efecto de la comisión del hecho punible. Y es lo cierto que este resultado dañoso concurre en el caso de que se trata, pues de una parte se afectó el interés de la Administración, que asimismo constituye obligación impuesta constitucionalmente, en garantizar la conservación del patrimonio histórico (arqueológico) y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad (art. 46 CE . y Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ), produciendo el delito cuantiosos deterioros en el yacimiento roturado que, aún pendientes de exacta determinación en ejecución de sentencia, en primera instancia se valoraron en 180.315 euros. De otro lado también se afectó el derecho de los ciudadanos concretado en el interés general en el acceso a los bienes de esta naturaleza que forman parte de la "cultura de un país" en expresión contenida en STC. 17/1991, de 31 de enero .

Dicho elemento introducido ahora en el tipo disciplinario respecto de la descripción anterior, se encuentra reiteradamente expresado y es objeto de valoración en la Sentencia de cuyos hechos probados forma parte, por lo que el encartado lo conoció desde el inicio del Expediente y en particular desde que se le trasladó la dicha resolución judicial, con lo que su toma en consideración a la hora de incardinar la conducta en el reiterado art. 7.13 no puede considerarse sorpresivo, ni el recurrente ha dejado de tener ocasión de alegar sobre el mismo. En consecuencia, de la comparación de ambas tipologías resulta que la conducta sancionada constituía falta muy grave según LO. 11/1991, y en función del resultado del hecho punible lo sigue siendo conforme a LO. 12/2007, por lo que la aplicación de lo previsto en esta última no resulta favorable al recurrente, al no darse el presupuesto de que se parte en la invocada Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la reiterada LO. 12/2007 .

CUARTO.- Se refiere el postrero argumento, tercero según el orden de la demanda, a la infracción de los principios de proporcionalidad de la sanción y de su individualización, con cita de lo dispuesto en el art. 5 LO. 11/1991 y la errónea alusión a la concurrencia de determinada eximente apreciada en Sentencia penal, de la que no existe la menor constancia.

Como viene diciendo esta Sala (Sentencias recientes 03.04.2009; 21.04.2009; 22.06.2009 y 29.06.2009 ), la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio, decisión motivada de que forma parte relevante los hechos que están en el origen de la condena y la "cantidad" de pena impuesta, procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable, lo que no sucede cuando la opción hubiera consistido en la Separación del Servicio; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional (art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa. Y a la vista de los razonamientos contenidos en la Resolución impugnada; resulta que la elección de la más grave de las respuestas disciplinarias contempladas en el art. 10.3 LO. 11/1991 , se basó en consideraciones jurídicamente asumibles cuales son: a) La gravedad de la pena de prisión impuesta, establecida en un año y seis meses de duración; b) La apreciación asimismo de una falta de hurto que pudiera haber constituido por sí sola infracción disciplinaria grave, c) Los desfavorables informes de los mandos del encartado que declararon en el Expediente; y d) Los antecedentes disciplinario que obran, anotados y sin cancelar, en la hoja de servicios del recurrente. En razón a lo cual, y sin necesidad de entrar en consideraciones genéricas sobre el incumplimiento de obligaciones que vinculan al recurrente en su doble condición de militar y de miembro de un Cuerpo de Seguridad del Estado, la Sala comparte el criterio tenido en cuenta sobre proporcionalidad de la sanción impuesta, que se considera ajustada al caso y adecuada a la finalidad que cumple de compensar el desvalor de la conducta, y la culpabilidad del autor.

Con desestimación de la totalidad del Recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/86/2008, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Juan Enrique , frente a la Resolución de fecha 17.10.2007 dictada por el Sr. Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , confirmada en Reposición con fecha 24.04.2008, mediante la que se impuso a dicho recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, de 17 de junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad"; Resoluciones que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con el Expediente Gubernativo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.