Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 90/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

Vistos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/90/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Don Bartolomé , asistida de la Letrada Doña Margarita Durán González, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 31 de octubre de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 1/06, acordó imponer al Cabo Primero de la Armada Don Bartolomé la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17, número 6, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , consistente en "cometer un delito con dolo que lleve aparejada la pena de prisión", que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 4 de mayo de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo Primero.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como acreditados en la resolución sancionadora, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

"El Cabo 1º (MNM) de la Armada Don Bartolomé ha resultado condenado, por sentencia firme de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 17 de marzo de 2003 , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 68/2002, a las penas de un año y nueve meses de prisión y un año y tres meses de prisión, como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, de un delito de lesiones y otro de amenazas, y a la pena de un año de prisión, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de malos tratos habituales."

Asimismo, en la referida sentencia expresamente se declaran como hechos probados los siguientes: "El acusado Bartolomé , mayor de edad, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Sofía , fallecida el 20 de noviembre de 2001, fruto del cual nació una niña, llamada Elisa , el 11 de octubre de 1989. Durante los primeros años de vida de la menor, el padre a penas tuvo contactos con su hija, dado que, debido a su profesión de militar profesional de la armada, se hallaba habitualmente embarcado, viviendo madre e hija con los abuelos maternos. La situación descrita varió cuando Elisa cumplió los 6 o 7 años, debido a que las obligaciones profesionales del acusado le posibilitaban una relación personal con su hija más intensa y habitual, fijando entonces el matrimonio su residencia en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Ferrol.

El acusado, que tiene una personalidad con rasgos ligeramente psicopáticos con tendencia a la explosión agresiva verbal o física esporádica, sin alcanzar la condición de trastorno de la personalidad, comenzó a manifestarse entonces excesivamente rígido con su hija, sin que nunca llegara a comprender que la misma sufría un síndrome disléxico grave con retraso madurativo e intelectivo, con un nivel de inteligencia inferior a la media poblacional, que requería un trato mas protector y considerado por razón de su minusvalía, la cual fue fijada en un 45% por el equipo técnico de valoración de la Consellería de Asuntos Sociales de la Xunta de Galicia.

Fruto de una particular y subjetiva consideración de su papel de educar como padre corrector comenzó a imponer a su hija severos castigos, y dado su personalidad de rasgos explosivos la hizo también objeto de agresiones físicas. Así consta que, cuando la menor tenía siete años de edad, le tiró de una oreja por detrás y se la desgajó, en otra ocasión le dio una bofetada dejándole la cara marcada. En fecha que no se ha logrado determinar con exactitud, y debido a que la niña vomitaba con frecuencia, le obligó a comer sus propios vómitos, siendo también frecuentes los insultos.

El día 5 o 6 de mayo de 1998, el acusado golpeó a su hija con un cepillo en la boca, produciéndole un hematoma con hinchazón en el labio y la fractura de tercio coronario del inciso superior derecho, que requería tratamiento odontológico para la colocación de una funda que reconstruya el diente, pese a ello los padres no llevaron a la menor al especialista hasta el día 13 de mayo siguiente, manifestándole que la lesión que sufría era consecuencia de una caída de la menor.

El 17 de mayo de 1999, el acusado como quiera que, a consecuencia de una discusión, tenía a su mujer agarrada del cuello, Elisa intentó evitar la agresión de su padre, recibiendo por ello, para apartarla, un codazo del acusado en el ojo y pómulo, que le causó una contusión en ojo derecho con hematoma orbicular, cuya curación requirió una primera asistencia. Llevada la menor al Hospital de la Marina, los médicos, sospechando que la niña fuera objeto de malos tratos, dieron cuenta al Juzgado, comenzando la instrucción de las presentes diligencias.

En agosto de 1999, hallándose el matrimonio, con Elisa , en Zaragoza, población a donde se habían trasladado, invitados por unos amigos, tras una violenta discusión con su esposa, el acusado cogió a la niña y la llevó a la cama, poniéndole la pistola marca Astra, calibre 357 Magnum, nº NUM002 , cuya posesión ostentaba, dada su condición de militar profesional, en la sien, al tiempo que decía: "tu te callas sino te mato", causando un sentimiento de gran temor y angustia a la menor.

En octubre de 1999, el acuso echó a su hija de su domicilio, mandándola a casa de sus abuelos, sita en una calle próxima, diciéndole que no era hija suya, siendo recogida por una vecina, que la vio llorando a la menor, siendo su madre quien la condujo a casa de los abuelos. Desde entonces Elisa no ha vuelto a reanudar la convivencia con su padre.

Por Auto de 19 de octubre de 1999 el Juzgado de Instrucción atribuyó la guardia y custodia de la niña a sus abuelos maternos Matías y Maite , con los que actualmente vive la niña, acordándose igualmente el alejamiento del padre en relación con la menor.

El acusado durante todo este tiempo hacía a su hija objeto de continuos insultos, despreciándola, con expresiones tales como zorra, que las peleas con su madre eran por su culpa, que no era su hija, entre otros improperios.

Examinada la niña por una psicóloga se le apreciaron rasgos de inadaptación personal similares a los generados con la cronicidad de una dinámica familiar de maltrato tanto físico como emocional, de manera que la convivencia de la niña con sus progenitores no supone una garantía para el desarrollo psicológico positivo de la menor."

TERCERO.- Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 3 de septiembre de 2007, recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante esta Sala, presentando copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 12 de septiembre de 2007 se admitió dicho recurso a trámite, y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO.- Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando la estimación del recurso y se declare nula y sin efecto la sanción impuesta o subsidiariamente se dicte sentencia por la que se estime parcialmente el recurso por infracción del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción y, en consecuencia, se sustituya la sanción de separación del servicio por la de pérdida de puestos en el escalafón o la de suspensión de empleo por el tiempo de duración de la condena, con los demás pronunciamientos que haya lugar en derecho, incluida la producción de los efectos administrativos de recuperación de la condición de militar de carrera, con las consecuencias económicas correspondientes; solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, éste evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

SEXTO.- Con fecha 20 de enero de 2009 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba solicitada por el recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

SEPTIMO.- Por providencia de fecha 28 de abril de 2009, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 23 de junio de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca en primer término el demandante la nulidad de las actuaciones que vendría determinada por la vulneración del procedimiento y trámites previstos en los artículos 64 a 66 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que el recurrente concreta en diversas irregularidades habidas en el expediente. Así se refiere a la cita equivocada del apartado 3 artículo 17 de la referida Ley Orgánica como fundamento de la incoación del expediente gubernativo, cuando resulta evidente que se trata de un error material, pues en el informe que sirve de base al acuerdo de inicio se recoge en su literalidad la causa del apartado 6 de dicho precepto, referida a la condena por delito. Tampoco los restantes defectos denunciados pueden acarrear la pretendida nulidad, pues, como él mismo demandante reconoce, los posibles defectos fueron subsanados y ninguno de ellos puede ser considerado relevante, pues en todo caso se trataría de irregularidades no invalidantes que no podrían llegar acarrear la nulidad de lo actuado.

SEGUNDO.- Denuncia especialmente el recurrente el incumplimiento del artículo 64 de la referida ley disciplinaria al haber transcurrido en exceso el plazo establecido por dicho precepto para la tramitación y resolución del expediente, aludiendo también a continuación a la prescripción de la sanción, que parece fundar en que la sentencia condenatoria fue dictada en marzo de 2003 , no iniciándose el expediente gubernativo hasta tres años después.

Pues bien, la jurisprudencia invariable de esta Sala, desde nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2001, dictada por el Pleno, de la Sala ha venido manteniendo que el único efecto que se sigue del agotamiento del plazo establecido para concluir el expediente es el de volver a correr el plazo prescriptivo previsto para la falta cometida, en el sentido de volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo de prescripción correspondiente y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del mismo: "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción" y que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación". Esta doctrina ha sido recientemente ratificada en sentencias de 27 de diciembre de 2007 y 17 de enero de 2008 , en la que se reitera que "la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".

Por ello, remitida al Centro Militar Penitenciario de Alcalá de Henares por la Audiencia Provincial de la Coruña con fecha 18 de febrero de 2005 y a efectos de cumplimiento de la condena, testimonio de la sentencia -ya firme- dictada contra el demandante en la Causa 21/2004 , y recibida por dicho Centro el 28 de febrero siguiente, con fecha 21 de marzo de 2006 la Autoridad Disciplinaria acordó el inicio del expediente gubernativo, cuando no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años establecido por el artículo 25 de la Ley Disciplinaria para la imposición de las sanciones de carácter disciplinario muy graves, interrumpiendo de esta forma la prescripción conforme se establece en el apartado 2 de dicho precepto, sin que, sobrepasado a su vez el 21 de octubre de 2006 el plazo de seis meses establecido para la tramitación del expediente, e iniciado nuevamente el computo del plazo legal de prescripción, éste se hubiera excedido cuando fue notificada la resolución sancionadora al expedientado el 31 de octubre de 2006. por lo que las alegaciones del demandante sobre caducidad del expediente y prescripción de la infracción sancionada deben ser desestimadas.

TERCERO.- Alega además el demandante que no se ha tenido en cuenta en la graduación de la sanción los criterios de proporcionalidad e individualización de la misma, optando por la imposición de la mas grave sin señalar ni tan si quiera de modo indiciario las razones que hayan avalado dicha decisión y no teniendo en cuenta los méritos y las calificaciones militares del demandante, el cumplimiento de sus obligaciones respecto de la Armada y hechos tales como la concesión de la Cruz de Bronce en la constancia en el servicio, de fecha posterior a la sentencia de la Audiencia Provincial en virtud de la cual se inició el expediente gubernativo.

Sin embargo, la Autoridad Disciplinaria al considerar la sanción de separación del servicio, propuesta por el Instructor y favorablemente informada por el Consejo General de la Armada, como la más adecuada, proporcional a la infracción cometida, sí manifiesta las razones que sostienen tal criterio en la elección, significando "la gravísima afección al buen régimen y al crédito de las Fuerzas Armadas, que supone la condena de uno de sus miembros por la comisión de los delitos de lesiones, amenazas y malos tratos habituales con su hija menor como víctima de los mismos, de todo punto incompatible con las exigencias de probidad, rectitud y moralidad que como norma de vida impone al militar los artículos 15, 24, 42 y 44 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas ", significando que la grave naturaleza de los delitos por los que ha sido condenado el demandante, la propia sentencia y la entidad de las penas de prisión impuestas, exigen que el reproche disciplinario para tal conducta infractora no puede ser otro que la separación del encartado del servicio a las Fuerzas Armadas, y sin que puedan tener virtualidad, a los efectos de la pretendida dulcificación de la sanción las alegaciones del encartado referidas a su buen comportamiento y trayectoria profesional, que sólo tiene encaje en el momento propiamente dicho de la individualización de la sanción.

En la conducta disciplinaria aquí reprochada, tipificada en el artículo 17.6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la Autoridad disciplinaria puede sancionar la infracción apreciada con la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año, y la separación del servicio, teniendo en cuenta a la hora de elegir entre ellas que el artículo 6 de la referida Ley Orgánica establece que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio". Aunque hemos matizado repetidamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio de proporcionalidad impera fundamentalmente en el momento creativo del derecho, al encontrarse más relacionado con la tarea legislativa, en cuanto que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios deben estar proporcionadas a la gravedad y a la naturaleza de los tipos descritos, hemos señalado (Sentencia de 24 de abril de 2007 ), que dicho principio tiene también plena vigencia en el de la aplicación de la norma al caso concreto por las Autoridades con potestad sancionadora, siendo particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas "porque la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable".

Pues bien, cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad exigibles a todos los miembros de las Fuerzas Armadas en razón de su pertenencia a ellas, resulta evidente que la intensidad de tal reproche habrá de ser mayor o menor atendida la naturaleza o gravedad de los hechos que dieron lugar a la condena que es causa de la sanción, y en el caso presente, esta Sala no puede sino compartir en lo esencial los argumentos expresados por la Autoridad sancionadora al imponer la más grave de las sanciones al expedientado.

El recurrente, según consta en la sentencia y se refleja en los antecedentes, fue condenado por un delito de lesiones y otro de amenazas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de un año y nueve meses de prisión por el primer delito y tres meses de prisión por el segundo, y por un delito de malos tratos habituales a la pena de un año de prisión, que en el momento de dictarse la sentencia condenatoria que es origen de la sanción recurrida se encontraba tipificado en el artículo 153 del Código Penal vigente, entre los delitos de lesiones, y hoy está previsto en el artículo 173.2 de dicho Código , entre los delitos de torturas y otros delitos contra la integridad moral y la condena por dichos delitos se basa en un relato fáctico que describe un comportamiento execrable, pues se inscribe en una situación de violencia reiterada en el ámbito familiar contra la propia hija, que, como queda reflejado en dicho relato, debido a su retraso madurativo e intelectivo, con un nivel de inteligencia inferior a la media poblacional, requería un trato más protector y considerado por razón de su minusvalía, siendo por el contrario objeto de repetidos malos tratos por su progenitor, que era sin duda la persona más obligada a su guarda, afecto y cuidado.

Resulta evidente el juicio de indignidad que tal conducta merece y que, desde la integridad ética que exige la honorabilidad de la Institución a la que pertenece, es claramente contraria a las exigencias de rectitud, moralidad y respeto de las personas, y a su dignidad y derechos inviolables, que siempre han impuesto al militar las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y ahora también se contemplan en las reglas de comportamiento del militar recogidas en la reciente Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, lo que nos lleva a considerar que la sanción impuesta por la Autoridad disciplinaria, es adecuada por proporcional a la entidad y trascendencia de la conducta del demandante que fue objeto de condena penal, y que ha de desestimarse el recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación número 204/90/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Don Bartolomé , contra la resolución de 31 de octubre de 2006 del Excmo. Sr. Ministro de Defensa en el expediente gubernativo número 1/06, en la que se acordó imponer al Cabo Primero de la Armada Don Bartolomé , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17 número 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , consistente en "cometer un delito con dolo que lleve aparejada la pena de prisión", que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 4 de mayo de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Guardia Civil. Sanción que declaramos firme y conforme a derecho. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.