Sentencia Penal 696/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1357/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO- Los recursos que se examinan pretenden, en el caso del condenado, ser absuelto del único delito por el que su condena se ha producido. Y, en el caso de la denunciante, que la condena se produzca en esta segunda instancia por la totalidad de los delitos objeto de acusación. Procedemos a examinar en primer lugar si la condena efectuada es correcta, para pasar a determinar después si la misma debe ser o no ampliada.

SEGUNDO- I. La representación procesal de Don Jesús Luis, con la finalidad de que se deje sin efecto la condena efectuada, realiza las siguientes alegaciones:

"/.../ TERCERO. La denunciante indica que mi defendido la insultó llamándola perra y puta.

Durante el acto del juicio ella misma manifestó que la llamó "lo peor que se le puede llamar a una persona" sin determinar específicamente los insultos. Las declaraciones de la denunciante, están llenas de contradicciones durante la fase de instrucción en el juzgado de guardia de San Lorenzo del Escorial, en el propio atestado y durante la declaración a lo largo del juicio penal.

CUARTO.- Mi defendido expresa y declara desde el primer momento que todos los hechos narrados por la denunciante no ocurrieron de esa forma, admitiendo que hubo una discusión donde la denunciante le insultó y él mencionó que con su comportamiento por los insultos hacia él y su madre fallecida, le recordaban a la época pasada de la denunciante, lo cual, no constituye ningún ilícito penal.

QUINTO.- En ningún momento mi defendido indica haber referido que su mujer ejercía la prostitución, sí pudo interpretarse de su declaración durante el acto del juicio penal que se pudieran conocer cuando ella trabaja en ese ámbito, pero es una mera interpretación subjetiva sin existencia de ánimo vejatorio y aunque de sus comentarios pueda deducirse tal hecho, la realidad es que con independencia de la profesión que ejerciera o a la que se dedicara la denunciante, han mantenido una relación matrimonial durante 18 años con un hijo en común.

En ningún momento mi defendido refiere haberla llamado puta o perra y la propia denunciante reiteramos que durante el acto del juicio penal a parte de la existencia de numerosas contradicciones, ella especifica que "la llamó lo peor que se le puede llamar a una persona", sin detallar y probar tales posibles insultos, entrando con ello en una valoración subjetiva de forma individual que de manera autoreferencial cada individuo puede interpretar frases o comentarios libremente sin estar especificados y por tanto no constituir ningún tipo delictivo

SEXTO.- Que la denunciante pueda haberse sentido dolida, agredida verbalmente por esa frase, es un hecho subjetivo dentro de la autoreferencialidad e interpretación de las palabras de cada persona y su forma de asimilar los comentarios, sobre todo dentro del ámbito de una discusión matrimonial deteriorada después de 18 años de convivencia.

SEPTIMO.- En ningún momento mi defendido se refiere a la que entonces era su mujer durante 18 años como puta y perra, ni que la hubiera sacado de ningún sitio, con independencia de cómo se conocieran y de la actividad laboral que llevara a cabo la denunciante en el momento de conocerse, llegando a desembocar dicha relación sentimental en un matrimonio de 18 años de duración.

Por lo que no puede considerarse que existiera por parte de mi defendido, dolo, ánimo o intención de menoscabar la integridad moral de la denunciante. La frase manifestada y reconocida por mi defendido no constituye tipo delictivo alguno, ni ningún tipo de vejación dando lugar a los hechos que criminalmente se le atribuyen como autor, al no reunirse los requisitos necesarios para la comisión de tal delito y no existir ningún medio de prueba, por lo que en virtud del Principio de Presunción de Inocencia del articulo 24 de la C.E sin existir verdadera prueba de cargo con arreglo al principio de libre valoración de la prueba enervando de nuevo y primando el principio de presunción de inocencia.

SEPTIMO.-La frase reconocida por mi cliente no reúne los siguientes requisitos necesarios para incorporarlo como autor de un delito leve de vejaciones:

a) Los indicios no se basan en hechos plenamente probados siendo meras sospechas de autoreferencialidad dentro del ámbito subjetivo de interpretación de una frase que textualmente indica que le recuerda a su pasado, constituyendo, meras sospechas , rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La frase en cuestión no constituye un proceso mental razonado, si no que es un acto involuntario sin ánimo de menoscabar la integridad dentro de la discusión matrimonial que entre ambos mantenían.

Los actos ocurridos no son motivo de ningún hecho delictivo e infracción penal, si no más bien de una discusión de un matrimonio. Por lo tanto no cabe hablar ni de comisión del delito, ni de autoría ni de responsabilidad criminal de mi defendido ya que los hechos no son constitutivos de infracción penal ya que falta la perpetración de tales hechos.

OCTAVO.- El delito leve de vejaciones se da cuando una persona que tiene algún tipo de relación de afectividad o parentesco con el agresor, es sometida a un acto de maltrato vejatorio o humillación psicológica por parte de este, hecho que en el presente caso no se da, ya que en ningún momento mi representado reconoce proferir frases como puta perra, y la propia denunciante indica que la llamó lo peor que se le puede llamar a una persona, interpretación subjetiva dentro de la autoreferencialidad de cada individuo en un momento de discusión en el que obviamente hay daño por el simple hecho de tener una discusión matrimonial y más cuando después de 18 años de relación matrimonial se encuentra deteriorada.

Aunque la casuística es extensa, proferir frases o expresiones tales como "no te cruces en mi camino", "gorda", "asquerosa", "hija de la gran puta", "ten mucho cuidado", etc, estas son consideradas ejemplos de vejaciones por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) en sentencia de 24 marzo de 2014, como expresiones vejatorias de carácter leve, que actualmente no podrían constituir un delito de vejaciones leves, en el caso ante el que nos encontramos ya que lo manifestado por mi defendido y la propia denunciante no refiere tales ejemplos y palabras vejatorias".

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Desde la anterior perspectiva, los argumentos del recurso deben compararse con los de la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el derecho a la Presunción de Inocencia.

A este respecto, declara la SAP de Madrid, Sección 27ª, en resolución de 24 de marzo de 2014 que "la Presunción de Inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un Derecho Fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Asimismo como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, la Presunción de Inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado sustentándose la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En el presente caso, los hechos declarados probados, en lo referente a la concurrencia de unos presuntos Delitos de Maltrato y de Amenazas, carecen de relevancia penal y los imputados por las acusaciones no han quedado suficientemente acreditados.

En el acto del juicio oral, y en el mismo sentido que en Instrucción (folios 89 a 91) el acusado Jesús Luis manifestó que los hechos no fueron como ha referido la denunciante, sino que el día de los hechos lo único que ocurrió fue una discusión, pero que no le agarró por el pecho ni le empujó, y no sabía de qué podía presentar un hematoma en la región lumbar, a no ser que fuera consecuencia del trabajo que ella tiene, dado que atiende a personas ancianas. Que no le levantó la mano. Que tienen una relación deteriorada que intenta arreglar e incluso el día 18 de febrero le había preparado su mujer una fiesta sorpresa. Que el día 26 de febrero fueron a un local a ver un partido de fútbol y ella les dio besos a sus amigos y a él, que tomaron unos vinos, y al terminar el partido la notó alterada, fueron a casa y tuvieron una discusión en la que él le dijo que recordara de dónde él le había sacado, aludiendo a su supuesto trabajo en un prostíbulo antes de casarse con ella, y ella le dijo "te vas a enterar", y tras esa discusión él se marchó de casa para no seguir discutiendo volviendo sobre las 12, produciéndose una nueva discusión, tras de lo cual se marchó nuevamente de casa.

La denunciante, Petra, manifestó en el acto del juicio que la discusión fue de madrugada pues cuando él llegó ella estaba acostada, y entró gritando y la despertó entrando en su cuarto, dado que duermen en habitaciones separadas, y se produjo la discusión en la que él le insultó, diciéndole "hija de puta", "eres lo peor", y le dijo lo "peor que se le puede decir a una mujer", y posteriormente se produjo un empujón en el que se golpeó con un embellecedor del radiador que está a la entrada de la cocina y cayó de rodillas. Sin embargo, al responder a la pregunta de si el investigado la empujó para salir o por empujarla, ella contestó que no lo sabía, que él no se dio ni cuenta, y a preguntas de su Letrado dijo que él volvió de madrugada y ella estaba durmiendo y entró en su cuarto a insultarle, que llegó borracho, y a preguntas de su Letrada manifestó que él se fue sobre las 12 y volvió de madrugada y entró a insultarla, y en la cocina ella quería salir y él no la dejaba.

Los testigos Agentes de la Guardia Civil núms. NUM005 y NUM006, que se ratificaron en el atestado instruido, manifestaron, con bastante coincidencia en sus declaraciones, que llegaron al domicilio, y les recibió la perjudicada, les dijo que él había llegado ebrio al domicilio y le había insultado, increpado y le había empujado contra la pared, y tenía enrojecida la zona del pecho, y se encontraba nerviosa y llorosa, pero sólo le vieron el enrojecimiento del pecho, no otras lesiones, ni tampoco vieron que hubiera nada roto o caído en el suelo. La única discrepancia en la declaración de los Agentes de la Guardia Civil, radicaba en que uno de ellos había visto enrojecimiento y el otro enrojecimiento y arañazos, éstos no posteriormente detectados ni en el Parte de Lesiones (folio 41) ni en el Informe Forense (folio 71), y como se ha dicho anteriormente, ninguno de ellos recordaba que hubiera nada roto o caído en el suelo de la vivienda, ni lesiones en la espalda de la perjudicada, lo cual no viene a corroborar la versión de ésta

A la vista de la prueba practicada existen dudas de lo ocurrido entre el acusado y la denunciante en la madrugada del día 26 de febrero del presente año, y surgen dudas sobre la presunta agresión del acusado y si éste llegó a amenazar y agredir a su pareja.

El acusado niega en todo momento los hechos imputados, salvo las vejaciones referidas a lo que presuntamente se dedicaba la denunciante antes de su matrimonio, y el relato de la denunciante tampoco permite determinar con exactitud lo ocurrido, pues refiere discusión con insultos y que ella fue empujada, pero cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si él le empujó para salir o por empujarle, dijo que no sabía y que él no se dio ni cuenta, lo que siembra dudas muy fundadas sobre la existencia de un ánimo de agredir a la perjudicada.

Tampoco ha ayudado al esclarecimiento de los hechos, la testifical de los Agentes de la Guardia Civil, por la no apreciación de lesiones en la espalda de ella, salvo en la zona del escote, pero con discrepancias entre ellos por los supuestos arañazos apreciados, que tampoco fueron confirmados por el Servicio médico al que se trasladó a la perjudicada, ni por el Informe Médico Forense. Tampoco corroboraron los Agentes, la existencia de algún objeto roto o tirado en el suelo (el supuesto embellecedor del radiador que dijo ella que se había caído cuando él le había empujado).

En cuanto a la Documental, obran en las actuaciones parte médico e informe médico forense (folios 41 y 71), donde se objetivaron lesiones en la denunciante consistentes en "Hematoma de 3 cm en región lumbar derecha", que tardó en sanar cuatro días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa. Dichas lesiones, por su levedad y múltiples de causas que pudieron originarlas, y sin un relato claro, persistente y concluyente de la denunciante o de testigos presenciales, impide afirmar con rotundidad y sin género de dudas que procediesen de una agresión del acusado.

En base a lo expuesto, y en aplicación del Principio "In dubio pro reo" debe dictarse, una Sentencia Absolutoria respecto a los dos delitos menos graves por los que se acusaba a Jesús Luis.

SEGUNDO.- Ahora bien los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO LEVE DE VEJACIONES INJUSTAS (insultos), cometido respecto de la denunciante Petra, previsto y penado en el Art. 173.4 del Código Penal, y ello al concurrir en el supuesto enjuiciado todos los elementos que integran dicho tipo penal, al proferirse contra la denunciante unas expresiones que menoscaban su integridad como persona y como mujer, con ánimo vejatorio a la misma, respecto de la cual el acusado, ha mostrado una total falta de respeto, ya que las expresiones empleadas, recordándole "de dónde le había sacado", aludiendo a su pasado al parecer, dedicado a la prostitución, dirigidas a la que todavía es su mujer, deben ser objeto de reproche penal y social, puesto que se ha producido en unas circunstancias que han motivado que la ofensa haya surtido su efecto, causando un efecto lesivo, a la dignidad personal e integridad moral de la denunciante, y ello al concurrir en el supuesto enjuiciado todos los elementos que integran dicho tipo penal, al haberse producido, como consecuencia de una conducta voluntariamente realizada por el denunciado, elementos del tipo que, como se aprecia del relato fáctico, acreditado probado, se dan perfectamente en el presente caso.

En efecto, las circunstancias en las que se produce la ofensa, que le han sido efectuadas a la denunciante, por quien todavía es su esposo, y si bien es verdad que se le han proferido esos insultos en un contexto de unas discusiones en el seno de una relación matrimonial que está en crisis abierta, sin embargo se aprecia que vejar a la denunciante con tales expresiones, sin venir a cuento, ofendiendo a la denunciante, con unas palabras que, en el contexto en que se producen, constituyen una ofensa innecesaria que no debió haberse efectuado, pues no es lógico que, entre personas, supuestamente educadas, se produzcan estas discusiones, aunque sea por motivos derivados de la crisis matrimonial que atraviesan, de forma que, el denunciado sea capaz de pronunciarse de forma tan brusca y falta de respeto, y por ello, al menos levemente, debe sancionarse tal ofensa, con la finalidad buscada por la norma penal, de restablecimiento de un cierto orden y paz social, imponiéndosele a dicho denunciado, en virtud del reconocimiento de los hechos que efectuó en el acto del Juicio /.../".

IV. Resolviendo ya al respecto, debe decirse que de la lectura de la sentencia se desprende una clara incongruencia en cuanto al delito leve por el que se condena. Las expresiones por las que se condena son haber llamado a la denunciante "perra" y "puta", así como recordarle su pasado, poniéndole de manifiesto que se acordara de dónde "le había sacado", ya que, al parecer, ella podría haber trabajado en un prostíbulo. Sin embargo, en la posterior fundamentación jurídica se indica, literalmente, " El acusado niega en todo momento los hechos imputados, salvo las vejaciones referidas a lo que presuntamente se dedicaba la denunciante antes de su matrimonio". Y, si atendemos al resto de elementos de la valoración probatoria, sería incongruente sin ese reconocimiento del acusado dar por probado que la denunciante fuera llamada "perra" y "puta" cuando su sola declaración no ha sido tenida por bastante para fundamentar el resto de los hechos objeto de acusación.

En esta situación debe acudirse a la grabación del Juicio Oral para comprobar que es exactamente lo que el acusado reconoció haber dicho. En ella consta que al minuto 2:51, la Sra. Fiscal le pregunta al acusado por estas y otras expresiones, contestando que no a la pregunta de si reconoce haberlas proferido, para luego añadir, en otro momento, que ella le había recordado cómo murió su madre y la anorexia de hija, lo que le llevó a recordarle él como la conoció, siendo esto lo único que motivó que ella llamara a la Guardia Civil, insistiendo en ello en las respuestas a las preguntas de la acusación particular. En ningún momento reconoce nada más; de hecho expresamente señala a su defensa que no dice los insultos que se declaran probados y que solo dice la frase de recordarla como la conoció.

En consecuencia debe modificarse el relato de hechos probados, no teniendo por tales que el acusado llamase a la denunciante puta y perra.

Y la única frase admitida no puede tenerse por vejatoria. Recordar a alguien donde ha sido conocido, sin calificativos adicionales, no es más que recordar un hecho del pasado que si produce sentimientos vergonzantes es simplemente porque ese recuerdo los provoque, pero no porque la expresión en esos términos dichos en si misma los conlleve.

En consecuencia, se estimará el recurso del condenado.

TERCERO- I. La representación procesal de Doña Petra pretende que se amplíe la condena efectuada en base a los siguientes motivos:

"/.../ PRIMERA.- Vulneración del Derecho a una Tutela Judicial Efectiva. Error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida.

El discurso absolutorio respecto a los delitos de lesiones leves y amenazas leves en el ámbito familiar, con todo el respeto debido y en términos de estricta defensa, parte de una valoración de la prueba absolutamente incoherente y arbitraria por parte del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, que no ha valorado todos los elementos de prueba practicados en el acto del juicio oral. La sentencia ahora recurrida llega a una conclusión errónea al entender probado que D. Jesús Luis no es autor responsable del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 y de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar previsto en el art. 171.4 del Código Penal que se le imputa por la acusación particular y el Ministerio Fiscal. Incurre en un craso error y omisión en la apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, pues de la misma no puede en absoluto inferirse la mínima declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida, al tiempo que se omiten hechos, ciertamente probados, que son de gran relevancia.

En este caso acudimos al art. 790.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"

/.../

Y ello está en contradicción con las siguientes pruebas:

1. En primer lugar respecto a la prueba testifical:

A) La declaración de la víctima.

/.../

Con respecto a la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo ha señalado que tiene el carácter de prueba de cargo suficiente siempre que se realice con arreglo a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y siempre que cumpla una serie de requisitos exigidos jurisprudencialmente; señalando además la jurisprudencia que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en el intimidad, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad (entre otras, SSTS nº 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/04, de 24 de marzo, nº 104/02, de 29 de enero, y nº 2035/02, de 4 de diciembre), tal como ocurre en el presente caso al hallarse solos el acusado y la denunciante en el momento de los hechos. Establece al respecto la STS de 20 de diciembre de 2012 que "por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

En relación a los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, estos serían:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

En el presente caso, el testimonio de Doña Petra cumple con todos estos presupuestos. Tanto en fase de instrucción como en el plenario Doña Petra ha ofrecido la misma versión de los hechos acaecidos, declarando tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral que su marido llegó borracho de madrugada, entró en su habitación dando golpes, gritando e insultándola, ella se levantó de la cama y se dirigió a la cocina pensando que era más tarde y tenía que ir a trabajar para prepararse un café y el acusado que seguía insultándola la empujó golpeándola contra un radiador cayéndose el embellecedor de este. En concreto, el acusado la insultó en los siguientes términos: eres una puta, eres una guarra, entre otros, y las amenazas consistieron en: me voy a quitar la vida por tu culpa, no quiero vivir por tu culpa, me voy a quedar con mi hijo Florentino, tú vas a comer mucha mierda, voy a ir a por ti, voy a acabar contigo. A pesar de que el Juzgador hace una valoración interpretativa del empujón estimando hipotéticamente que pudiera ser no buscado y que pudiera no existir ánimo de agredir a la perjudicada, valoración argumentativa y carente de razonamiento ya que hay un parte médico de lesiones que corrobora este hecho y no considera acreditadas las amenazas. No existen contradicciones en su testimonio ni se alcanza a determinar tampoco ningún móvil de naturaleza espuria que pudiera haber motivado la denuncia. Ha declarado firme, persistente, claramente y sin contradicción alguna cómo se produjo la discusión con el acusado y cómo éste tras proferirle insultos y amenazas la empujó golpeándose con un radiador y haciéndose daño en la zona trasera de la espalada.

El testimonio de Doña Petra ha tenido entidad suficiente para considerar probados los hechos relatados en los escritos de acusación, en definitiva y para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del que gozaba el acusado, lo que exige que sea dictada una sentencia condenatoria.

Tiene declarado la propia Audiencia Provincial a la que me dirijo en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Como bien sabe la Ilma. Sala a la que tengo el honor de dirigirme, en el presente recurso de apelación cabe una revisión plena de los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal a quo en lo relativo a las pruebas practicadas, de modo que puede realizarse una nueva valoración de éstas que evidencie el error sufrido, sin limitación alguna al efecto, como pudiera ser la establecida para otra clase de recursos (significativamente, el de casación). Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Elementos que pueden apreciarse en la sentencia recurrida en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima como prueba de cargo apta y suficiente por cumplir con todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo.

Aunque no deja de ser cierto que, en los supuestos en que la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando, como en este caso, el testimonio de la víctima es la única prueba, no sólo de la autoría del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre "verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación" ( SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).

Pero en el caso que nos ocupa aparte de que la declaración de la víctima cumple con todos los requisitos para su credibilidad y validez como prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, existen otros elementos de prueba periféricos que corroboran su declaración y refuerzan su veracidad: las declaraciones de los agentes de los agentes de la Guardia Civil y los informes médicos que obran en actuaciones.

B) Declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que se ratificaron en el atestado instruido declarando que acudieron al domicilio de la víctima y la encontraron nerviosa y con los ojos llorosos, manifestando uno de ellos que vio que la víctima presentaba enrojecimiento en el pecho y el otro agente que la víctima presentaba enrojecimiento en el pecho y arañazos. Testimonios de los agentes que vienen a corroborar que la víctima presentaba más lesiones que las denunciadas por la Sra. Petra que sólo indicó que le dolía la parte trasera de la espalda, a la altura superior de glúteo. Lesión que por su localización no pudieron ver los agentes de la Guardia Civil, porque no estaba visible y que solo hubieran podido ver si la víctima se hubiese levantado la camisa y bajado el pantalón: lesión que si se refleja en el parte médico tras la exploración de la víctima.

Respecto a las manifestaciones de los agentes de que no vieron roto o caído, aparte de que desconocemos si los agentes realizaron una inspección ocular de la zona donde se encontraba el radiador, nadie ha declarado que se rompiese el embellecedor del radiador, ni que este se hubiese vuelto a colocar en su sitio, por lo que resulta irrelevante ya que pudo colocarse en su lugar en cualquier momento.

C) Declaración de acusado, que presenta múltiples contradicciones con la declaración prestada en instrucción y la depuesta en el juicio oral, si bien lo niega todo pero reconoce que la relación no va bien, que duermen en habitaciones separadas, que tienen frecuentes discusiones, que no le ve sentido a la vida y que sin ella no tiene sentido la vida, declarando en instrucción que tiene pensamientos de suicidio y que necesita tratamiento. Reconoce también que había bebido, no recuerda a qué hora se produjeron los hechos denunciados.

En cuanto al empujón y las lesiones causadas, sostiene el Juzgador que cómo el acusado ha declarado que no lo recuerda, esta manifestación es suficiente para considerar que siembra dudas "muy fundadas" sobre la existencia de un ánimo de agredir a la perjudicada. No podemos compartir esta apreciación por parte del juzgador ya que el hecho de que el acusado no recuerde si ha empujado o no a su mujer, no significa que esto no haya ocurrido tal como declara la víctima, que ha declarado persistentemente que la empujó, no que fuese un encontronazo, ni incide sobre si hubo intención o no, ya que la defensa del acusado no alegó en ningún momento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sobre el comportamiento de su defendido. Tampoco se precisa por el juzgador que entiende por dudas muy fundadas ya que no se detiene a explicar o argumentar tal consideración. Analizando pormenorizadamente las declaraciones del acusado, su estado anímico y el contexto en que se producen los hechos objeto de denuncia, no puede quedar duda de que los hechos se produjeron tal como los relata la víctima a la que en el acusado en el acto del juicio y no en la fase de instrucción, vejó nuevamente manifestando que su mujer había trabajado en un prostíbulo sin que esto tuviese alguna relación con el caso y con el único propósito de menospreciar a su mujer ante el propio Tribunal, utilizando su pasado y demostrando así el desprecio que tiene hacía su esposa.

2. En segundo lugar respecto a la prueba documental:

A) El parte de lesiones y el informe del médico forense que examinó a la víctima en sede judicial que obran en las actuaciones, informes médicos que objetivan y constatan la lesión que presenta Doña Petra en la región lumbar derecha que tardó en sanar cuatro días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa. Informes que refuerzan la veracidad y credibilidad del testimonio de la víctima.

B) El informe emitido en fecha 28 de febrero de 2023 por el Punto Municipal del Observatorio regional de la Violencia de Género de la Mancomunidad de Servicios Sociales Sierra Oeste aportado por la acusación particular en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, donde se hace constar que Doña Petra tiene un expediente en estos servicios sociales desde el 25 de abril de 2022 donde es atendida por el programa de protección de Víctimas de Violencia de Género de la Mancomunidad recibiendo apoyo psicológico y asesoramiento jurídico.

Informes de los facultativos que el Juzgador considera insuficientes para acreditar las lesiones sufridas por la víctima a pesar que constatan y objetivan sin lugar a duda la existencia de las mismas y establecen un nexo causal con los hechos objeto de denuncia. Considera insólitamente el Juzgador que: "En cuanto a la Documental, obran en las actuaciones parte médico e informe médico forense (folios 41 y 71), donde se objetivaron lesiones en la denunciante consistentes en "Hematoma de 3 cm en región lumbar derecha", que tardó en sanar cuatro días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa. Dichas lesiones, por su levedad y múltiples de causas que pudieron originarlas, y sin un relato claro, persistente y concluyente de la denunciante o de testigos presenciales, impide afirmar con rotundidad y sin género de dudas que procediesen de una agresión del acusado".

No puede estar más desacertado el Juzgado de instancia en sus consideraciones respecto a los partes de los facultativos que asistieron a la víctima que constatan fehacientemente las lesiones sufridas por la víctima y establecen un nexo causal directo entre la lesión y la agresión denunciada. El hecho de que los meritados informes no recojan las lesiones que apreciaron los agentes de la Guardia Civil en el cuello y pecho de la víctima, no es óbice para considerar acreditada la lesión lumbar de la víctima, más concretamente el hematoma ya que la víctima solo refirió a los facultativos que la asistieron la lesión lumbar. Constatada la existencia de lesiones, deben ser jurídicamente calificados como un delito de lesiones en el ámbito familiar.

Respecto al informe emitido en fecha 28 de febrero de 2023 por el Punto Municipal del Observatorio regional de la Violencia de Género de la Mancomunidad de Servicios Sociales Sierra Oeste, este no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador y omite pronunciamiento alguno sobre el mismo, a pesar de su importante valor probatorio ya que indica que la víctima ya había sufrido malos tratos por parte de su marido y solicitó ayuda a los Servicios Sociales. Informe que pone de manifiesto una situación de violencia de género anterior a los hechos denunciados por la víctima, que también viene a corroborar la declaración de Doña Petra y acreditar que recibe tratamiento psicológico por ser víctima de violencia de género por parte de su marido desde hace meses.

Error en la valoración de las declaraciones de víctima, testigos y prueba documental que obra en las actuaciones que le conduce erróneamente a dictar una sentencia absolutoria, sin más motivación, dicho sea con el respeto debido y en términos de estricta defesa, que su arbitrario juicio y sin basarse en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que tras su práctica, el Derecho a la presunción de inocencia queda del todo enervado. Ante estos hechos objetivamente probados, esta parte no puede llegar a entender como el Juzgador puede emitir un fallo absolutorio. Se han practicado en juicio pruebas de cargo suficientes que en su legítima consideración deberían haber permitido al Tribunal destruir la presunción de inocencia y condenar a Don Jesús Luis sin infracción alguna de sus derechos fundamentales al que si condena por un delito de vejaciones injustas, hecho que viene a corroborar que se produjo un delito de lesiones y un delito de amenazas en el ámbito familiar fruto de la discusión que se produjo de madrugada.

La falta de toda lógica y error patente cometido por el Tribunal en su proceso valorativo, lleva a esta parte a interponer el presente recurso de apelación contra una sentencia que, en términos de estricta defensa y con todo el respeto debido, consideramos contraria a Derecho, al no haber valorado todos los elementos de prueba practicados en el juicio oral, vulnerando el Derecho a una Tutela Judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. El presente recurso de apelación no pretende que dicha valoración sea sustituida por la versión interesada que se tiene de los hechos, sino que, se valore por el Tribunal toda la prueba que ha sido practicada y que no se ha tenido en cuenta, y más concretamente, la declaración de la víctima y la propia declaración de acusado.

SEGUNDA.- FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia adolece de una motivación errónea e insuficiente, invocando jurisprudencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Constitucional, sin detenerse a analizar los elementos del tipo del delito de lesiones y amenazas en el ámbito familiar. No siendo acertadas las manifestaciones recogidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que concluye: "En el presente caso, los hechos declarados probados, en lo referente a la concurrencia de unos presuntos Delitos de Maltrato y de Amenazas, carecen de relevancia penal y los imputados por las acusaciones no han quedado suficientemente acreditados". En los que respecta a las lesiones, se limita en un único párrafo a declarar que: "Dichas lesiones, por su levedad y múltiples de causas que pudieron originarlas, y sin un relato claro, persistente y concluyente de la denunciante o de testigos presenciales, impide afirmar con rotundidad y sin género de dudas que procediesen de una agresión del acusado", sin más motivación y argumento que esta propia declaración, haciendo hincapié en la levedad de las lesiones cuando esta no se cuestiona y por ello se acusa por la Acusación Particular de la comisión de un delito de lesiones leves tipificado en el art. 171.4 del Código Penal, todo ello en contraposición a los informes médicos que constatan la existencia de la lesión y su nexo causal con la agresión denunciada que corroboran la declaración de la víctima y constituyen prueba de cargo suficiente para un fallo condenatorio.

El juzgador no ha tenido en cuenta que hay abundante doctrina sobre la declaración de la víctima no invocada por el Juzgador que se aplica en el presente caso. En la declaración de la víctima concurren todos los elementos para considerarse como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de conformidad con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que estamos en un caso de violencia de género, por lo que según nuestro Alto Tribunal la declaración de Doña Petra no es la de una simple testigo, es sujeto pasivo del delito, y su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, por lo que "la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado" [ SSTS núm. 247/2018, de 24 de mayo (Tol 6630740) y núm. 282/2018, de 13 de junio (Tol 6639816)]. De este modo, en aplicación de esta doctrina, la declaración testifical privilegiada de Doña Petra y los informes médicos, serviría para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto, en primer lugar, no hubo contradicciones en su declaración plenaria respecto de todo lo depuesto en la fase de instrucción, manteniendo un discurso absolutamente coherente y ha mantenido una persistencia en la incriminación de los ilícitos penales denunciados. En relación con la declaración de una víctima de violencia de género, la STS 119/19, de 6 marzo, también incluye otros factores que hay que tener en cuenta como el temor al acusado, a su familia, deseo de terminar cuanto antes la declaración, deseo al olvido de los hechos, entre otros.

Hay que tener presente que las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas y nuestro sistema judicial debe proceder a su protección. De este modo, los poderes públicos, entre los que se encuentran las autoridades judiciales, deben tratar de dar respuestas a las agresiones sufridas por las mujeres en sus relaciones sentimentales de pareja, pues "no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad" [cfr. entre otras STC núm. 59/2008, de 14 de mayo (Tol 1315315)]. Precisamente, la no adopción de las herramientas jurídicas disponibles a su alcance por parte de las autoridades de un país, incluidas las judiciales, con el objetivo de proteger la vida, la integridad física, la salud, la libertad o la seguridad de las mujeres en el ámbito de sus relaciones de pareja, se ha considerado por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una infracción del art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que regula la prohibición de la tortura y de cualquier otro trato inhumano o degradante [cfr. por todas Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Opuz vs. Turquía, de 9 de junio de 2009 (Tol 2638203) o Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso E.M. contra Rumania, de 30 octubre 2012].

Y en atención a todo lo expuesto la Sentencia de instancia desampara a la víctima de violencia de género, infringiendo la normativa y doctrina referenciadas.

TERCERA.- (CON CARÁCTER SUBSIDIARIO A LOS ANTERIORES MOTIVOS) POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS SUSTANTIVOS: Por infracción de la Ley e indebida aplicación del artículo 153.1 y 3 y 171.4 del Código Penal y los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

A) La Sentencia contra la que ahora nos alzamos incurre en infracción de ley por la indebida aplicación del art. 153.1 y 3 del Código Penal, que penaliza las lesiones de menor gravedad y el maltrato de obra en el seno de la violencia de género y la violencia doméstica cuyo bien protegido es la integridad corporal y la salud física o mental:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La Sentencia recurrida ha incurrido en un error iuris, por cuanto, los hechos probados en el acto del juicio, permiten la subsunción en el tipo penal enjuiciado. El Tribunal comete el error de no subsumir los hechos probados en el tipo penal que sí es aplicable al caso, hechos que han quedado probados en el acto del juicio tanto por la declaración de la víctima y la prueba documental consistente en los informes de los facultativos que el Juzgador ignora en su fallo. Prueba practicada que constata que se dan todos los elementos del tipo penal del delito de lesiones leves en el ámbito familiar, en el domicilio y en presencia de menores. El bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes ( art. 15 CE) y en el derecho a la seguridad ( art. 17 CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 CE. Se pretende proteger la paz familiar sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un feudo regido por el miedo y la dominación en el que se vulnera la dignidad de la persona e integridad moral.

Este delito se compone de los siguientes elementos: una acción, un menoscabo psíquico o lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 1-l 7, la relación de causalidad entre la acción y el resultado, como elementos objetivos; y la intención de menoscabar la integridad física o psíquica de la víctima como elemento subjetivo. Asimismo, se requiere que la víctima sea o haya sido esposa o esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad. En el presente caso se dan todos estos requisitos ya que el acusado empujó a la perjudicada y la lesión ha sido objetivada. Además, ambos estaban en el domicilio común. El ánimo de menoscabar la integridad física de la perjudicada se deduce del contexto en el que se produce la acción, es decir, en el seno de una discusión y en que el acusado con intención de causar daño a su mujer, la empuja contra un radiador causando lesiones a la víctima. Sin embargo el Juzgador considera que la lesión producida y constatada por los facultativos carece de relevancia penal, a pesar de que la acción de empujar a alguien no puede considerarse como fortuito o como un encontronazo como sostiene el Juzgador.

B) La Sentencia contra la que ahora nos alzamos incurre en infracción de ley por la indebida aplicación del art. 171.4 del Código Penal: "4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

En el presente caso el acusado amenaza a la víctima con las siguientes expresiones: me voy a quitar la vida por tu culpa, no quiero vivir por tu culpa, me voy a quedar con mi hijo Florentino, tú vas a comer mucha mierda, voy a ir a por ti, voy a acabar contigo. Amenazas que no son consideradas como tales por el Juzgador a pesar de que en sí mismas constituyen un propósito de causar un mal a la víctima y referido al futuro.

En el delito leve de amenazas el autor o sujeto activo debe manifestar de forma externa su propósito de causar un mal, de modo que haga creer al sujeto pasivo, la víctima, que la amenaza es real, no siendo necesario que el sujeto activo desee realizar realmente el mal anunciado, sino que a efectos penales y de sanción, basta con que el sujeto pasivo llegue a considerar como verdadera la amenaza de recibir el mal en algún momento posterior. El acusado intimida a la víctima diciéndole que se va a quitar la vida y que no quiere vivir por su culpa, expresiones del acusado que concuerdan con su declaración en fase de instrucción, donde con llanto y lágrimas en los ojos manifestó que tenía pensamientos de acabar con su vida y que iba a solicitar ayuda y tratamiento.

El acusado amenaza a la víctima con quitarle a su hijo, que va a comer mucha mierda, que va a ir a por ella y a que va a cavar con ella, expresiones que constituyen un delito de amenazas leves en el ámbito familiar pero que el Juzgador considera carentes de relevancia penal a pesar del contexto en que se producen y que son subsumibles en el tipo penal previsto en el art. 171.4 del código Penal que castiga este tipo de conductas susceptibles de reproche penal.

Cumpliéndose en el presente caso todos los elementos del tipo penal del delito de amenazas leves donde se penaliza la expresión o acción con la que se anticipa el propósito de causar un daño, un mal o poner en riesgo a otra persona.

Por lo que solicitamos a la Sala que, partiendo de los hechos probados en el acto del juicio, realice la subsunción jurídica que sea correcta, procediendo a la revisión de los posibles errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, declarando si se ha infringido la ley penal, y en el caso de considerar que se ha infringido la Ley penal, obre en consecuencia, revocando la sentencia absolutoria por una sentencia condenatoria".

II. Ya hemos señalado los condicionantes con que puede revisarse una sentencia condenatoria dictada en primera instancia, condicionantes que se reflejan en el propio recurso que se examina. Lo que no hace el recurso es tomar en consideración que, por su parte, no se está recurriendo una condena, sino una absolución, y que las sentencias absolutorias tienen un régimen de impugnación distinto.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

III. Debe remarcarse que es evidente que no puede establecerse ninguna condena sin que se varie el relato de hechos probados y este no puede variarse sin que se aprecie algún tipo de error en la apreciación de la prueba. Y no habiéndose solicitado la nulidad con argumentos dirigidos a determinar cuál de los supuestos determinantes de la misma concurren, la Sala no puede "acomodar" los argumentos para resolver al respecto, teniendo por hecha una petición que no ha sido formulada. En cualquier caso la comparación de los argumentos del recurso y los de la valoración probatoria de la resolución recurrida permiten constatar que existe un supuesto de valoración distinta de la prueba practicada y como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Por ello este recurso deberá ser desestimado.

CUARTO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: