Sentencia Penal 501/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 86/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Debe decirse, por un lado, que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.

Concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, tratándose de un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública. En concreto, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras; y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si bien, junto a la cantidad de droga, existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, ha quedado probado, no sólo por el reconocimiento de Gracia y de Horacio, sino también por la prueba practicada en el plenario, que en el inmueble sito en el DIRECCION001 (Almería) venía produciéndose la venta de sustancia estupefaciente (heroína y cocaína). Inmueble que, a su vez, estaba relacionado con el ubicado en el DIRECCION003 (Almería), donde se guardaba y almacenaba la droga para surtir al punto de venta. Toda la prueba practicada permite alcanzar tal conclusión. Así, los agentes de policía con TIP NUM008, NUM009 y NUM010 en el acto del juicio han declarado que, tal como consta en el atestado y actas que están unidas a los autos, pudieron advertir que la vivienda de DIRECCION001 estaba siendo utilizada como punto de venta de sustancia estupefaciente, concretamente heroína y cocaína. En el acta del dispositivo policial de vigilancia de 25 de abril de 2019 (folio 107 y ss.), centrado en la vivienda de DIRECCION001, se relacionan una serie de hechos que son indicativos de que en el inmueble reseñado se desarrollan actividades de tráfico de estupefacientes, en concreto, detallan hasta cuatro breves visitas de personas que no tienen relación con los moradores, siendo de destacar la acontecida a las 13.35 horas. En esta última visita la fuerza actuante pudo confirmar su sospecha, pues a la persona que acudió a la vivienda se le pudo incautar inmediatamente después de abandonar el punto de venta tres papelinas de cocaína (acta de intervención de sustancia -folio 114-).

Las vigilancias de 29 de abril de 2019 (folio 109 y ss.) y de 13 de mayo de 2019 (folio 112 y ss.) centran el objetivo en ambas residencias ( DIRECCION003 y DIRECCION001). De estas vigilancias igualmente se concluye la realidad del tráfico que es objeto de enjuiciamiento, probándose que los compradores acuden a DIRECCION001 para adquirir las sustancias estupefacientes (lo que pudo confirmarse con la incautación de sustancias a alguno de los adquirentes -folio 115 y ss.-). Los inmuebles tienen como nexo de unión a su propietaria: Gracia.

La presencia de droga en ambos inmuebles se confirma con las entradas y registros de 20 de mayo de 2019 a las 11.15 horas ( DIRECCION001) y a las 12.50 horas ( DIRECCION003).

En la vivienda de la DIRECCION001, en la que se encontraba Horacio y el hijo menor de Gracia, fueron intervenidos 5,68 gramos de cocaína distribuidos en 93 unidades, 10,8 gramos de heroína en 70 unidades y 9,06 gramos de heroína + cocaína en 79 unidades. Todo ello valorado en el mercado ilícito en 2.856 euros. Además, fue hallado dinero en metálico y numerosos efectos e instrumentos propios del tráfico de drogas.

En la vivienda de la DIRECCION003, en la que se encontraba Zulima, fueron intervenidos 242 gramos cocaína, divididos en más de 300 unidades; 45,3 gramos de heroína + cocaína, distribuidos en 299 unidades; y 161,3 gramos de heroína. Todo ello valorado en 66.268 euros en el mercado ilícito.

Por todo lo anterior, no cabe duda de que nos encontramos ante conductas de tráfico, consistentes en la venta y en la posesión de sustancias (cocaína y heroína) predeterminadas para la venta a terceros. Las concretas sustancias intervenidas son de las que causan grave daño a la salud, como señala el Tribunal Supremo en diversas sentencias como la de 30 de julio y 12 de julio de 1997, o la de 30 de enero de 2004. Respecto al elemento subjetivo y tendencial de dedicarlas al tráfico, ha quedado patente con las vigilancias policiales expuestas y con el propio reconocimiento de la principal encausada.

Ahora bien, aun compartiendo la Sala la postura mantenida por el Ministerio Fiscal de atribuir a Gracia y a Horacio la comisión del delito contra la salud pública, que encuentra además el reconocimiento de los propios acusados y el respaldo de la prueba practicada, distinta convicción alcanza respecto a la Sra. Zulima y al Sr. Primitivo.

Respecto a la Sra. Zulima, sostiene el Ministerio Público que realizaba la actividad de venta de sustancias estupefacientes en la vivienda ubicada en DIRECCION003, siendo ella la persona interpuesta por los principales investigados para el desarrollo de dicho cometido. A la vista de la prueba practicada, debe comenzar resaltándose que la fuerza policial, en su atestado -ratificado en juicio-, ya dejó nítido el diferente cometido que se perseguía con cada una de las dos viviendas (conclusión TERCERA -folio 23-): el inmueble de DIRECCION003 sería el lugar de almacenaje y guarda de la droga y el sito en DIRECCION001 el punto de venta. Cometido que quedó contrastado con las vigilancias policiales de 29 de abril de 2019 y 13 de mayo de 2019 (folios 109 y ss.), en las que se puede apreciar que todos los compradores vigilados adquirían la sustancia en DIRECCION001, y no DIRECCION003. Como consecuencia de ello, no queda acreditado que Zulima ejerciera actividad de venta alguna en la vivienda sita en DIRECCION003; y es que, precisamente, la principal investigada Gracia, según ha explicado la fuerza policial, trató de desvincularse del punto de venta ( DIRECCION001) residiendo en DIRECCION003 para evitar ser descubierta en su actividad delictiva.

En ninguna de las vigilancias policiales (25 de abril, 29 de abril, 13 de mayo y 20 de mayo de 2019) se advierte por la fuerza actuante que Zulima acuda a DIRECCION001. En el acto del juicio, el agente con TIP NUM008 afirmó, como así también se recoge en el atestado, que vieron como Zulima se dirigía de la casa familiar - DIRECCION003- al punto de venta - DIRECCION001-. Sin embargo, en ninguna de las vigilancias que constan en las actuaciones puede corroborarse dicha aseveración. La presencia de Zulima en DIRECCION003 solamente queda probada el día del registro.

Especialmente reseñable es lo acontecido el día 20 de mayo de 2019 en la vivienda de DIRECCION003. Dicho día, antes de la realización de la entrada y registro, sobre las 9.50 horas, cuando Zulima se encontraba en el inmueble sin la presencia de la principal investigada Gracia, la cual abandonó el domicilio a las 9.30 horas, no abrió la puerta de la vivienda a pesar de que estaba llamando a ella una persona de unos 40 años. Esta persona que llamaba, previamente había intentado ser atendido en DIRECCION001, donde no le abrieron la puerta tampoco. Esta situación de rechazo por parte de la acusada de atender a un posible comprador genera dudas sobre su vinculación con la actividad delictiva. Tampoco consta que tuviese trato con ningún comprador, la única conversación que han podido apreciar los agentes es la que tiene lugar a las 9.10 horas del día 20 de mayo, en la que Zulima abre la puerta de DIRECCION003 a una persona de unos 40 años con la que habla en la calle. Seguidamente, la acusada entra en el domicilio mientras el hombre espera fuera. Tras ello, vuelve a salir a la calle, continúa la conversación y finalmente el sujeto abandona el lugar. No existen elementos suficientes para colegir que ese contacto esté relacionado con la actividad delictiva, máxime cuando todas las compras de las sustancias advertidas en las vigilancias se han producido en el interior de la vivienda y no en la vía pública.

En la diligencia de entrada y registro del inmueble ubicado en DIRECCION003 se encontró a la acusada Zulima en la cama del dormitorio de la entrada junto a sus dos hijos de pocos años. Este es uno de los motivos por el que los agentes declarantes en juicio sostienen que el domicilio de Zulima se encuentra en DIRECCION003, lo que les permite enlazarla con el tráfico de sustancias. Sin embargo, el hallazgo de la acusada un día puntual en la vivienda no permite inferir que ese sea su domicilio si no se ve acompañado por otros elementos periféricos que apunten a tal convencimiento. En efecto, la fuerza policial no especifica si fueron hallados enseres, ni cuales, de la acusada dentro del inmueble. Tampoco se concreta si fue hallada documentación que le relacione con la vivienda. Lo único que se precisa es la existencia de dos facturas de reparación de móviles a su nombre, las cuales se encuentran en un bolso beige dentro de la estantería superior de un armario. Este bolso contenía sustancia estupefaciente. Las dos facturas de reparación, por sí solas, teniendo en cuenta que no se tratan de documentos identificativos que deben acompañar a su titular y que no se ven conectadas a otros elementos concomitantes que permitan deducir que el domicilio de la Sra. Zulima está ubicado en tal vivienda, impide a esta Sala alcanzar esa certeza.

No acreditada la presencia de Zulima en el punto de venta de DIRECCION001, no acreditado ningún contacto entre Zulima con los compradores, no acreditada que la sustancia estupefaciente hallada en los inmuebles pertenezca a Zulima y no hallándose debidamente justificado que el domicilio de Zulima radique en DIRECCION003, esta Sala tiene serias dudas para relacionar a la acusada con la actividad delictiva. Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo debe absolverse a la Sra. Zulima del ilícito por el que se le acusaba.

En relación al Sr. Primitivo , el Ministerio Fiscal le atribuye la comisión del delito contra la salud pública, considerándolo uno de los organizadores junto con Gracia de la actividad de tráfico de estupefacientes llevada a cabo en las viviendas ubicadas en DIRECCION001 y DIRECCION003. En el acto del juicio, los agentes con TIP NUM008 y NUM009 sostuvieron que Primitivo residía en el DIRECCION003 junto con Gracia. No obstante, no pudieron precisar el número de veces que pudieron verlo entrar o salir del domicilio, limitándose únicamente a afirmar que residía en DIRECCION003. Igualmente se interesó por el abogado de la defensa al agente que especificase los enseres que fueron encontrados en DIRECCION003 y que estaban relacionados con su defendido, lo que no pudo ser detallado por el testigo. Lo cierto es que en la única vigilancia en la que se observa a Primitivo es la de fecha 20 de mayo de 2019, poco antes de la práctica de la entrada y registro. Describen los agentes que, sobre las 9.30 horas, Gracia junto con Primitivo salen de la vivienda con su hijo menor de edad Primitivo. A criterio de la Sala, faltan elementos probatorios para poder concluir que el acusado Primitivo reside en DIRECCION003. La existencia de un hijo común con la principal acusada Gracia no implica necesariamente que deban compartir domicilio, ni que mantengan una relación sentimental a fecha de los hechos.

Con independencia de lo anterior, no ha quedado acreditada la presencia de Primitivo en el punto de venta DIRECCION001, no ha quedado acreditado ningún contacto entre Primitivo con los compradores, no ha quedado acreditado que la sustancia estupefaciente hallada en los inmuebles propiedad de Gracia pertenezcan a Primitivo y no hallándose debidamente justificado que el domicilio de Primitivo radique en DIRECCION003, esta Sala tiene serias dudas para relacionar al acusado con la actividad delictiva. Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo debe absolverse al Sr. Primitivo del ilícito por el que se le acusaba.

SEGUNDO.- Respecto a la tenencia ilícita de armas, debe decirse que los hechos que se han declarado probados en la presente resolución NO son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, definido y penado en el artículo 564.1.2.º del Código Penal, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal frente a D. Primitivo.

Nos encontramos ante un delito de pura actividad, una infracción de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescinde de tal control. La apreciación del tipo delictivo requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1.º La posesión o tenencia de un arma de fuego.

2.º Que el arma de fuego esté en condiciones aptas para disparar.

3.º Que quien la posea carezca de la correspondiente guía de pertenencia y licencia de uso.

4.º La conciencia y voluntariedad de dicha posesión sin esa necesaria autorización administrativa.

En el presente caso, en la entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION003, fue hallada e intervenida una escopeta marca Beretta de calibre 12, AL391 URIKA, que se encontraba dentro del canapé del sofá. Queda probado por el informe pericial de 26 de febrero de 2020 (folio 242) que la escopeta se encuentra en condiciones aptas para disparar, así como que ninguno de los acusados posee licencia ni permiso de armas.

El Ministerio Fiscal únicamente ha dirigido su acusación frente a Primitivo , atribuyéndole la posesión del arma. Con respecto a este acusado, como ya indicamos en el Fundamento Jurídico Primero, no ha quedado probada su residencia en el DIRECCION003, vivienda de la que tampoco es propietario. Por esta razón, al encontrarse el arma en el canapé del sofá de una vivienda en la que no se ha probado que resida, ni existir ninguna prueba que le atribuya su pertenencia ni uso, debe absolverse al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- De los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud son responsables en concepto de autores Gracia y Horacio, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del reconocimiento de hechos verificado en el acto de la vista por los propios acusados.

Tales declaraciones son, por sí mismas, suficiente prueba de cargo, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en sentencias de 15 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007. Sobre la validez de dicho medio probatorio para enervar el derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo ha manifestado que la propia confesión del acusado efectuada en el juicio oral constituye suficiente prueba de cargo en su contra ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007). Dicha prueba se ve además reforzada por las declaraciones testificales prestadas en el plenario y por la documental reproducida no impugnada: vigilancias, registros domiciliarios y análisis de las sustancias intervenidas.

CUARTO.- La defensa de Gracia interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal por haber transcurrido casi cinco años desde la incoación de la causa. Al respecto, debe destacarse el Fundamento Jurídico QUINTO.-5.2 de la Sentencia del Tribunal Supremo 794/2023, de 25 de octubre:

" Como hemos dicho en la reciente sentencia 767/2022 de 15 de septiembre , respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

Esta Sala en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre , con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ".

El plazo razonable en las dilaciones indebidas. Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP . Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial: 1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 .

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 )".".

En el presente caso, no puede decirse que se hayan producido unas dilaciones indebidas. En efecto, la causa se incoó el 27 de mayo de 2019. Días antes, el 20 de mayo de 2019, se practicó la entrada y registro en el domicilio de Gracia, la cual no fue hallada en el mismo.

En octubre de 2019 es recepcionado el informe de valoración de la droga incautada (folio 177). En enero de 2020 es elaborado el informe forense sobre la adicción de D. Horacio. En febrero de 2020 se recepciona el informe sobre la escopeta y munición (folio 242).

Consta en las actuaciones oficios de 21 de abril de 2020 y 7 de octubre de 2020 instando a la Policía Nacional para que localizara a la Sra. Gracia, recibiendo contestación de la fuerza policial en octubre de 2020 en la que se ponía en conocimiento que las gestiones tendentes a la personación o detención de Gracia resultaron negativas.

El 18 de enero de 2021 fue comunicada al Juzgado la detención de Gracia. Tras ello, y tratando de localizarla para la toma de declaración en sede judicial, por oficio de Policía Nacional de 23 de abril de 2021 se vuelve a comunicar al Juzgado que nuevamente desconocen el paradero de Gracia.

El 22 de junio de 2021 se acuerda por Auto la búsqueda y detención de Gracia.

Tras finalmente tomarle declaración, se dicta Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado el día 29 de septiembre de 2021. El 29 de diciembre de 2021 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral (folio 425). Seguidamente, se sucedieron los escritos de defensa con ciertas dificultades en las notificaciones y emplazamientos, hasta que por Diligencia de Ordenación de 11 de octubre de 2022 termina remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Conforme a la agenda de señalamientos, se fijó el juicio para el 21 de noviembre de 2023, dejando un margen necesario para la citación de los intervinientes.

Esta Sala no aprecia que se haya producido dilación indebida, ya que el tiempo empleado en la tramitación ha sido el necesario, encontrándolo justificado a la vista de los impedimentos procesales que se iban sucediendo. Uno de los principales elementos obstructivos en el avance de la instrucción resultó ser precisamente la falta de localización de Gracia, cuyo hallazgo se produjo más de un año y medio después de la entrada y registro de su domicilio.

En segundo lugar, la defensa de la Sra. Gracia y la defensa del Sr. Horacio solicitan la aplicación de la atenuante de confesión tardía. Sobre ésta, la Sentencia del Tribunal Supremo 1063/2009, del 29 de octubre, en su Fundamento Jurídico Primero vino a establecer:

" No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP ) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Es también cierto que, el examen de la jurisprudencia citada pone de manifiesto que la veracidad de la confesión representa un presupuesto material asociado a la aplicación, aun analógica, de la atenuante de confesión que reivindica la defensa.".

Con respecto a Gracia no concurren los presupuestos fijados por el Alto Tribunal para considerar aplicable la llamada confesión tardía. Esto es así debido a que, en instrucción, se acogió a su derecho a no declarar y el reconocimiento de los hechos se ha producido en el acto del juicio, sin que esta confesión haya facilitado de ninguna manera el desenlace de la investigación, hasta el punto de que se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, por lo que su colaboración no fue plena. Constan en la causa suficientes pruebas de cargo para su condena, aun cuando no hubiese confesado, sin que su reconocimiento haya supuesto el descubrimiento de nuevos hechos

Tampoco concurren los presupuestos de la atenuante de confesión tardía en el Sr. Horacio. En instrucción negó que se dedicase al tráfico de estupefacientes, afirmando haber comprado la droga para consumo propio y por ser su cumpleaños. El reconocimiento de los hechos ha tenido lugar en el acto del juicio, y sin que su colaboración hay asido completa, pues se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. Su reconocimiento de ningún modo ha facilitado el desenlace de la investigación. Constan en la causa suficientes pruebas de cargo para su condena, aun cuando no hubiese confesado, sin que su reconocimiento haya supuesto el descubrimiento de nuevos hechos.

Por último, la defensa del Sr. Horacio solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción. Ciertamente, el Tribunal Supremo ( STS de 6 de noviembre de 2014) ha declarado que " las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.". Sin embargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2000, que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

En cualquier caso, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99, y en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. ( STS 922/2010).

En el supuesto enjuiciado, aun cuando la defensa sostenga que " Horacio, al momento de los hechos, era consumidor habitual de heroína, teniendo levemente afectadas sus capacidades mentales ", lo cierto es que consta informe médico forense sobre la adicción del acusado (folio 234) de 22 de enero de 2020 en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:

" -D. Horacio, en el momento de la exploración, no presenta alteración psicopatológica que oriente hacia una enfermedad mental que altere o anule su capacidad intelectiva y/o volitiva en relación a los hechos por los que está siendo investigado.

-El cuadro de ansiedad que presentó el día de los hechos es reactiva a la detención.

-En enero de 2018 fue dado de alta de la comunidad terapéutica DIRECCION004. No existen recaídas posteriores acreditadas. "

No ha quedado acreditada la atenuante que se invoca, el informe forense no concluye que actuase por su adicción a determinadas sustancias. Es más, concluye que no existen recaídas posteriores a enero de 2018 que hayan resultado acreditadas. Tampoco contradice al informe forense el informe de Cruz Roja aportado en el acto del juicio, que lo último que recoge es que abandonó el programa el 8 de febrero de 2019, sin que sea suficiente para probar lo que la parte pretende. Por ello, no procede la aplicación de la atenuante invocada.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal castiga los hechos con una pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Sobre la base de lo anterior, respecto de la acusada Gracia, el Ministerio fiscal interesó la pena de cinco años de prisión. Pues bien, teniendo en cuenta que la cantidad de droga incautada es próxima a los 200 gramos de heroína (encontrándose la notoria importancia en los 300 gramos) y próxima a los 275 gramos de cocaína (encontrándose la notoria importancia en los 750 gramos) y que la actividad delictiva desarrollada alcanzaba ciertamente a un elevado número de personas (como se advierte en la frecuencia de los compradores los días de las vigilancias), con el consiguiente perjuicio para la salud pública, considera la Sala ajustada la imposición de una pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión. En cuanto a la multa, considera ajustada la Sala la imposición de una MULTA DE 100.000 EUROS, teniendo en consideración el valor de la droga incautada y las circunstancias anteriores, con 20 días de arresto en caso de impago. Además, se le impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto del acusado Horacio, el Ministerio fiscal interesó la pena de cinco años de prisión. Pues bien, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada y su proximidad a la notoria importancia, unido al incesante número de compradores (como se ha advertido en las vigilancias) y a que la actividad del acusado -responsable de la venta directa con los compradores- tiene tanta relevancia como la de gestión realizada por la Sra. Gracia, considera la Sala ajustada la imposición de una pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión. En cuanto a la multa, considera ajustada la Sala la imposición de una MULTA DE 100.000 EUROS, teniendo en consideración el valor de la droga incautada y las circunstancias anteriores, con 20 días de arresto en caso de impago. Además, se le impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede, de igual modo, acordar por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP el decomiso de la droga y los demás efectos relacionados con el tráfico que fueron intervenidos por la Policía, destinándose al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el caso enjuiciado nos encontramos con cuatro acusados, a los que se les atribuían los siguientes delitos:

Zulima, un delito contra la salud pública.

Horacio, un delito contra la salud pública.

Primitivo, un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas.

Gracia, un delito contra la salud pública.

Sobre la base de la totalidad de los delitos por los que se acusaba (5) y teniendo en cuenta las condenas impuestas, deben declararse de oficio las costas procesales atinentes a Zulima y a Primitivo. En cambio, deben imponerse las costas procesales en un porcentaje de 1/5 por cada uno de ellos a Gracia y a Horacio.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.