Sentencia Penal 34/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 25/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. PRELIMINAR.

Como cuestión previa se planteó al inicio de las sesiones por la defensa de la acusada la nulidad del auto de procedimiento abreviado al no contener, según su tesis, un relato de hechos sobre el que asentarse los escritos de acusación, lo que produciría indefensión a la parte al no saber, en realidad, qué hechos se le imputan, alegación que no puede prosperar por cuanto, en primer lugar, no consta que el citado auto fuese recurrido por la defensa de la acusada. En todo caso ésta ha tenido conocimiento desde el inicio del procedimiento qué hechos se le imputaban, ya cuando se le tomó declaración judicial en calidad de investigada, después cuando se dictó el auto de prosecución a procedimiento abreviado y se formularon los escritos de conclusiones provisionales, que, en lo esencial, no han cambiado la tipificación penal de los hechos en el plenario. No comprende, en suma, la Sala qué suerte de indefensión se le ha ocasionado, como no sea una pura alegación de contenido más retórico que jurídico.

En segundo lugar, y con carácter previo procede formular algunas reflexiones, siquiera de forma breve, al hilo de alguna de las cuestiones que expresa o solapadamente se han planteado, de una u otra manera, en los debates y sesiones del juicio, y en este sentido cumple decir que este tribunal, en este juicio, no juzga comportamientos morales o éticos, lo cual quedaría extramuros de su estricta y exclusiva función jurisdiccional, nada más, (y nada menos). No se hará, pues, referencia alguna a estas cuestiones, como tampoco a si la acusada llevó a cabo, o no, una magnífica labor en el desempeño de su función de directora provincial del SEPAD de Badajoz, en los tiempos difíciles de la pandemia en que tuvieron lugar estos hechos. La Sala está sometida al imperio de la ley y debe juzgar con criterios estricta y exclusivamente jurídicos, y no puede pararse a analizar otras cuestiones extramuros de su estricto cometido jurisdiccional y siempre sobre la base de exclusivos parámetros jurídicos.

En suma, se juzga, no más, si se ha falsificado/manipulado un documento oficial con un determinado designio, y quien, en su caso, ha sido el autor material o mediato de tal manipulación. Todo lo demás no procede.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas.

Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, y de un examen objetivo de los hechos.

Se practicó en el plenario prueba testifical y documental, fundamentalmente, que será objeto de examen a continuación.

En primer lugar, conviene destacar, por su relevancia, el testimonio de la que entonces era directora de Salud de la Gerencia del SES, de profesión farmacéutica, Genoveva, cuya declaración, además de elocuente y altamente creíble, resultó ser de mucha importancia para el objeto de esta litis. Era, al tiempo de los hechos enjuiciados, la responsable competente en materia de vacunaciones del SES. Afirmó que la acusada se puso en contacto con ella y le preguntó si se podía vacunar, y ella le dijo que creía que no pero que esperara unos días pues debía consultarlo con instancias superiores y competentes, y, cuando pasados unos días, y después de varias llamadas telefónicas, se puso en contacto con la acusada para decirle que no se podía vacunar, Leonor le dijo que ya se había vacunado. Este testimonio, como decimos, es muy relevante. Véase el informe de 19 de febrero de 2021 en el cual se ratificó la testigo en el plenario. En el referido informe consta que la testigo le dijo a la acusada que no se podía vacunar al no estar incluida en los grupos de personas que habían de vacunarse, pero que lo iba a consultar. Pero cuando después la llamó confirmando el NO, aquella ya se había vacunado.

Por tanto, a la vista de ello, el hecho de que la acusada fuese un "vector de contagio", eso no le concede, per se, la facultad de vacunarse, pues solo se podían vacunar las personas que, conforme a las normas y protocolos que había, podían vacunarse, no otros, por mucho que fueran vectores de contagio, cualidad que podría atribuirse, también, y en su caso, a otros profesionales diferentes que, de una u otra manera, también estaban "luchando" denodadamente contra la pandemia.

Es decir, quien tenía la facultad para decidir quién había de vacunarse era la autoridad administrativa sanitaria y la citada autoridad no incluyó a la acusada en el listado oficial de vacunación, por mucho que, según ella, (y posiblemente sea cierto), fuera un vector de contagio o fuera personal esencial pues entre sus cometidos y funciones estaba visitar las residencias a su cargo.

En definitiva, lo que se juzga en este procedimiento es si ha habido una manipulación o falsedad en un documento oficial, no más, insiste la Sala con intencionada reiteración, de manera quedan extramuros de este enjuiciamiento los siguientes datos:

1. El hecho de que la acusada fuera "personal esencial" que estaba en "primera línea", como ella afirma.

2. El hecho de que la felicitaran por su trabajo.

3. El hecho de que nadie se quedara ese día de la vacunación sin su dosis.

4. El hecho de que, por falta de personal, hubiera asumido también funciones de salud pública.

5. El hecho de que el Director del centro La Granadilla estuviera ingresado por aquellas fechas en el hospital, pues le sustituían dos personas, no la acusada.

Sobre esta última cuestión, no obstante, conviene detenerse. Efectivamente, consta acreditado que en la fecha de los hechos el director de la residencia de ancianos La Granadilla, Andrés, que ha comparecido al juicio como testigo, estaba ingresado en el hospital, concretamente el 29 de diciembre, por una grave enfermedad que, no obstante, y según ha declarado, no le impedía seguir estando "pendiente de su residencia a distancia". No obstante, le sustituían en su cometido dos trabajadores de la misma, la enfermera Paula y el trabajador Clemente. Es decir, los que estaban encargados directamente de la residencia en el tiempo de la enfermedad de su director, eran estas dos personas, y no la acusada. Este dato también es muy importante por cuanto tampoco por esta vía indirecta podría vacunarse Leonor. Este hecho aparece perfectamente acreditado a través de los testimonios de los anteriores y del propio Director de la Residencia. Según manifestó Andrés él preparó los listados de vacunación de acuerdo con las normas y protocolos que le habían remitido y en ellos estaban incluidos los residentes y trabajadores del Centro, no la acusada. El último listado que envió al SES fue el 30 de diciembre de 2020. Leonor no le pidió que la incluyera en el listado.

Por su parte, Paula, enfermera y trabajadora del Centro La Granadilla, que, junto con Clemente, eran los responsables mientras la enfermedad de su director, manifiesta que remitieron el listado de vacunación con los residentes y trabajadores del Centro. Clemente declara en la misma línea que su compañera, y en este sentido afirma que habían remitido a finales de diciembre al SES y al SEPAD los listados de vacunación, y que la acusada no estaba incluida en ellos. Eran, afirma, listados definitivos.

Es decir, eran las propias Residencias las que confeccionaban los listados de vacunación. En esto coinciden todos los testimonios, también el fundamental que prestó la Directora de Salud de la Gerencia del SES de Badajoz.

La acusada no estaba en el listado remitido el 30 de diciembre de 2020, el confeccionado por la Residencia, pero sí aparece en el listado del día 3 de enero de 2021, un día antes de la vacunación. Es evidente, y este hecho resulta probado con ausencia de toda duda razonable que dicho listado fue alterado, manipulado, se manipuló la plantilla/tabla Excel, que se podía manipular y alterar pues no está encriptada.

En suma, la acusada compareció el 04-01-2021 en dicho centro residencial por propia iniciativa y sola, habiendo anticipado telefónicamente en fecha inmediata anterior a los encargados de la dirección del centro únicamente su deseo de estar allí presente a efectos de supervisar "in situ" el proceso de administración de la vacuna. Su presencia no estaba programada ese día y se presentó como interlocutora de la Residencia al estar de baja por enfermedad su director. Se presentó para vacunarse cuando sabía que no podía vacunarse y habiendo alterado, o mandado alterar el listado de vacunación para incluirse en él.

TERCERO. Se gún resulta acreditado documentalmente, el Grupo de Trabajo Técnico de Vacunación COVID-19 designado por el Ministerio de Sanidad, elaboró el 2 de diciembre de 2020 un documento denominado "Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España", en cuyo apartado 3.6.1 Personal sanitario y sociosanitario, se establece lo siguiente: Este grupo incluye a todas las personas que trabajan en centros sanitarios y sociosanitarios... Se diferencia entre personal sanitario y sociosanitario de primera línea y resto de personal sanitario y sociosanitario. Primera línea. Todo el personal sociosanitario que trabaja atendiendo a personas vulnerables en entornos residenciales (incluidos los que desempeñan otras funciones distintas a la prestación de servicios sanitarios -administrativo, limpieza, cocina...-). Y añade en el apartado 3.7 Priorización: En base a la valoración realizada en el apartado anterior, se describen a continuación los grupos de población a vacunar por orden de prioridad en la primera etapa de disponibilidad de vacunas... 1. Personas internas y personal sanitario y sociosanitario en residencias de personas mayores y con discapacidad.

Siguiendo las pautas de dicho documento, el SES elaboró el 20 de diciembre de 2020 un protocolo de vacunación, y la Dirección General de Salud Pública de la Junta de Extremadura dictó la Instrucción 1, de 21 de diciembre de 2020 en la que, aparte de reiterar la descripción y el orden de vacunación de los diferentes grupos de vacunación, establecía en su apartado 3.- PROCEDIMIENTO DE VACUNACIÓN, lo siguiente:

1. Las Direcciones de Salud de Área se pondrán en contacto con los centros sociosanitarios para solicitar el listado de número de usuarios y trabajadores que se van a vacunar. En tal sentido, en el apartado 6. Contacto directo con los centros socio-sanitarios, se dispone que se necesitará:

Número de internos y trabajadores exacto por centro que se van a vacunar (si es posible, conocer el número total de usuarios y personal para saber cuántas personas no se vacunan).

Listado nominal con DNI (para evitar errores en registro).

2. Una vez recopilada la información del número de trabajadores y usuarios con autorización que se van a vacunar, se dará traslado a los equipos de vacunación a efectos de organización de sus rutas de vacunación.

3. El equipo de vacunación, con los datos recibidos, programará su ruta

semanal junto con el responsable de vacunación del área sanitaria, conociendo así con anterioridad el número de vacunas a administrar en cada centro. Conforme a la citada Instrucción, el SES había enviado el 11 de diciembre de 2020 a todos los centros socio-sanitarios una tabla Excel, que debía ser cumplimentada y remitida antes del 18 de diciembre, y en la que debían indicar de modo individual, entre otros extremos, la identidad de todos los usuarios y trabajadores a vacunar, y en el caso de estos últimos su categoría profesional.

En el listado inicial que se envió por la Residencia La Granadilla, como se ha dicho, no estaba incluida la acusada Leonor -conocedora de todo ello y siendo por entonces Gerente Territorial en la provincia de Badajoz del SEPAD-, y, pese a ello, fue

vacunada el 4 de enero de 2021 en la Residencia de Mayores "La Granadilla" de Badajoz, al estar a su iniciativa mendaz e ilegalmente incluida en el listado oficial de vacunación (como si se tratase de supuesta trabajadora o personal directivo del citado centro), incluyéndose de forma falaz al final del listado oficial y a continuación de aquéllos. Dicho centro residencial de mayores es de titularidad y gestión pública y depende del SEPAD, del que, como se ha dicho, la acusada era máximo cargo en la provincia de Badajoz.

CUARTO. Calificación de los hechos. Autoría.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de

delito de falsedad en documentos oficiales, cometido por autoridad o

funcionario público, de los arts. 390.1.1º del Código Penal.

"Artículo 390.

1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos."

El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal según reiterada doctrina jurisprudencial exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional. En este sentido, la STS 1759/2.014, de 21 de abril, que recuerda que "en la sentencia de esta Sala 1149/2.009 de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición", es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo".

En la misma línea, la STS 1.642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que "La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae."

En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio).

En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art. 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública. En efecto, se ha afirmado en que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

Finalmente, el delito de falsedad documental exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( STS 331/2.013, de 25 de abril , que cita las STS 279/2.010, de 22 de marzo 888/2010, de 27 de octubre y 312/2011 de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la STS 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito " exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste". Además, esta intención maliciosa, o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditado y probado, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los "efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre)

QUINTO. Es evidente que en el caso de autos concurren todos los elementos reseñados: el delito es cometido por un servidor público en el ejercicio de sus funciones, con evidente ánimo falsario de producir una mutatio veritatis y la alteración producida está realizada sobre un documento oficial destinado a satisfacer las necesidades de un servicio público.

Efectivamente, existe una alteración en el listado definitivo enviado el 30 de diciembre de 2024, alteración en un elemento esencial pues se ha incluido a una persona que no estaba. Ha habido una clara manipulación y ésta afecta e incide sobre un extremo esencial del documento oficial.

No consta si la acusada ejecutó ella personalmente la manipulación de la lista para la vacunación, o si la realizó un tercero por su encargo o encomienda, hipótesis esta más posible y probable. En cualquier caso, la acusada se sirvió de dicho documento, que fue manipulado en su exclusivo beneficio, para vacunarse cuando no le correspondía. A estos efectos resulta intranscendente e irrelevante si constituía o no un "vector de riesgo" para otras personas, como se ha dicho. Lo cierto es que, aunque ello fuera así, no podía vacunarse en ese momento, según las normas y protocolos vigentes, y consciente y sabedor de ello, realizó (o mandó realizar, o se concertó con otra persona para ejecutar) la manipulación descrita en el listado de vacunaciones de la Residencia La Granadilla, de Badajoz, que estaba bajo su supervisión en cuanto directora del SEPAD de la provincia de Badajoz, ésta y el resto de las residencias.

Es irrelevante, insiste la Sala, si la acusada participó materialmente en la confección/manipulación del documento, pues lo cierto y relevante es que se aprovechó del documento falsificado. Tenía, sin lugar a duda, el dominio funcional del hecho, precisamente por el cargo que ostentaba y por eso precisamente es autora de la falsedad, cuando menos la autora intelectual por inducción, con idéntica responsabilidad, según el artículo 28 CP.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS n º 416/2017 de 8 de junio) el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél... "De igual forma en STS 279/2008, de 9 de mayo indica " en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto, admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad ".

En cuanto al carácter oficial del documento, el Tribunal Supremo viene considerando que un documento tiene tal naturaleza "cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas" ( STS 835/2003, de 10 de junio). Y esto es lo que precisamente concurre en el supuesto de autos, pues los listados de vacunación elaborados por funcionarios públicos conforme a las normas y protocolos vigentes, son documentos oficiales que producen efectos en el servicio público de la sanidad, como es fácilmente comprensible, de manera que la acusada, que no estaba incluida en el listado de vacunaciones lo alteró para incluirse ella, lo que ha tenido una evidente repercusión en el servicio público sanitario, máxime en aquellas circunstancias tan difíciles y tristes.

Por otro lado, y finalmente, debe ser absuelta del delito leve de estafa objeto de acusación pues, entre otras razones, no se aprecia en la conducta de la acusada el "ánimo de lucro", elemento nuclear de esta infracción contra el patrimonio. La jurisprudencia sobre este delito es muy conocida.

SEXTO. Se impondrán por el delito de falsedad en documento oficial, las penas en su grado mínimo, pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas por tiempo de dos años, y pena de multa de seis meses. La Sala, a este respecto, tiene en cuenta, aunque no justifica ni disculpa, las penosas y especiales circunstancias que rodeaban los hechos cometidos. Respecto de la pena de multa se fija una cuota de 10 euros, atendida la capacidad económica de la acusada. Todo ello en aplicación de los artículos 390, 66, 50 y 53 CP.

Como penas accesorias se imponen, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relacionadas con el ámbito sociosanitario durante el tiempo de la condena, todo ello en aplicación de lo establecido en los artículos 56.1.2º y 56.1.3º CP. Esta última pena se impone por la especial vinculación con los hechos cometidos.

SÉPTIMO. Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.