Sentencia Penal 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 476/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Cosme y Cirilo como autores de un delito contra la salud pública, sentencia respecto a la cual fueron dictados después dos autos, el primero diciendo subsanar un error material en punto a la calificación y la pena, y el segundo de complemento del anterior respecto a la pena, en los términos expuestos ut supra.

Frente a dicha resolución se alzan ambos acusados postulando su libre absolución en mérito a las razones que estudiaremos.

TERCERO.- I. Cirilo presentó dos escritos, el primero formulando y el segundo ampliando recurso de apelación tras ser dictado el auto subsanatorio de fecha 3 de febrero de 2023.

El escrito inicial desarrolla cuatro motivos, sucesivamente por vulneración de los derechos de defensa, a la libertad y a una detención con todas las garantías, ex artículos 24.2, 17.3 de la Constitución española y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (primero), nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda de CALLE000 NUM000 (segundo), vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva, ex artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución española (tercero) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de imputación de hechos delictivos a Cirilo en los hechos declarados probados (cuarto). El segundo escrito, esgrimiendo los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, cuestiona la oportunidad de la modificación que comporta el auto subsanatorio de fecha 3 de febrero de 2023.

II. Aun alterando el orden propuesto por el apelante - y sin perjuicio de tratar las otras cuestiones más tarde cuando abordemos el recurso del coacusado - cumple ahora analizar el cuarto motivo, formulado por insuficiencia del factum para dar asiento a la condena del Sr. Cirilo.

Los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen que las sentencias se formulen expresando los hechos probados, lo que ha de hacerse de forma clara y terminante, y aunque no es obligado transcribir la totalidad de los hechos aducidos, sino los enlazados con las cuestiones que haya de resolverse en el fallo, de forma tal que puedan guardar concordancia, no cabrá hacer pronunciamiento sobre hechos que no aparezcan en la narración circunstanciada.

La doctrina legal reitera criterios interpretativos de esta exigencia, y de interés para nuestro caso enseña: a) que en las sentencias han de constar los hechos que se estime enlazados con las cuestiones a resolver en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se considere acreditados; b) que la carencia de factum supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues este debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, c) que el Juzgador no tiene obligación de transcribir la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; en definitiva, en unos términos u otros, un cuerpo de doctrina expuesto por las sentencias de 2 de enero de 1.996 , 15 de julio de 1.997 , 8 de marzo de 2002 y 26 de marzo de 2004 , entiende el relato fáctico como exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Juzgador, del que deben formar parte los datos relativos a los hechos relevantes desde la óptica penal, y percibe su inexistencia o sus carencias como un quebranto de los artículos 142 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que conecta con la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española .

Ciertamente no todos los acontecimientos históricos narrados al calificar, procesar, transformar diligencias, abrir el juicio oral o dictar sentencia son siempre fundamentales para la conceptuación jurídica, pues algunos tienen el cariz de hechos nucleares e indican un proceder adverso a la norma penal, mientras otros son periféricos y sitúan aquellos sin ser esenciales; el relato fáctico de la sentencia no ha de ser exhaustivo, pero ha de ser completo e inclusivo de los elementos históricos que integran el tipo delictivo objeto de condena y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad, y específico de tal forma que permita conocer con precisión cuáles son las conductas relevantes. En definitiva, los hechos constituyen la premisa mayor del silogismo judicial, o proposición inicial del argumento a partir del cual es posible llegar a una conclusión o pronunciamiento.

III. El factum consiste ahora en relato que atribuye a Cosme dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, con diversos episodios por él protagonizados, y la práctica de diligencias que han desembocado en el hallazgo de partidas de droga.

Hay dos alusiones a Cirilo - del que ninguna circunstancia personal se refleja -, la primera por su titularidad de cartillas bancarias halladas en el registro del inmueble sito en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada, y la segunda como comprador en el mes de agosto de 2020 de la motocicleta Peugeot VCLIC matrícula X....KGY, bajo cuyo asiento se descubrió un alijo de cocaína.

Sin embargo ninguna conducta se atribuye al Sr. Cirilo que pueda dar pie a una condena por actos de cultivo, elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas: no conforma ninguna de esas modalidades la tenencia de efectos propios - cartillas bancarias - en la vivienda donde se descubrió una partida de sustancia estupefaciente junto a otros objetos, dinero y balanzas, como tampoco la mera titularidad de la motocicleta continente de otro alijo. Sólo el rescate de diferentes hechos, mencionados en la fundamentación jurídica de la sentencia, permitiría la condena del Sr. Cirilo como autor de un delito contra la salud pública, en cuanto lo sitúan como morador, aunque no de forma permanente, del inmueble en CALLE000 Nª NUM000 merced al testimonio de Elena y Edmundo y al menos explícito de la testigo protegida NUM004, lo que lleva a la Sala a afirmar "...ese inmueble era, por lo que a este procedimiento se refiere, el lugar donde Cosme y Cirilo organizaban, ejecutaban y desarrollaban su actividad de tráfico de drogas", y como cuestionado arrendatario de la plaza de garaje que ocupaba la motocicleta escondite de un alijo de cocaína, y titular del vehículo, de ahí que la Sala concluya por estos datos que "una vez más la conductas de Cosme y Cirilo se trenzan para dar ejecución al delito contra la salud pública que nos ocupa".

En esta tesitura, aunque se quiera atribuir vocación fáctica a la motivación, entendemos inidónea tal vía para integrar el factum, a todas luces inhábil para dar asiento a la condena de Cirilo, cuya absolución procede sin necesidad de mayores consideraciones. Sólo añadiremos que el hallazgo de sustancia estupefaciente en la susodicha motocicleta no puede ser tomado en cuenta, por la irregularidad de la obtención de esa fuente probatoria; a ello aludiremos después.

CUARTO.- I. Invocando el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus distintos párrafos, con remisión a los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso con todas las garantías, y entre ellas la motivación de la sentencia, suscita el recurrente Sr. Cosme varias cuestiones.

En primer término tilda de prospectiva la investigación seguida, y por ello contaminante del resultado de esa inquisición, que tacha de nula, centrando el discurso en estos aspectos: A) La inoportunidad de la denuncia inicial formulada por la testigo protegida NUM004, por su desconocimiento de los hechos, sus fines espurios y antecedentes penales por delito de falso testimonio, B) La consideración de antecedentes penales del Sr. Cosme ya caducados y cancelados, criminalizándole y estigmatizándole, para consolidar una investigación patrimonial de forma previa y ajena al control judicial, afectando al secreto bancario y de las comunicaciones. En tesis del recurrente todos estos actos de investigación prospectiva son base de la solicitud policial y autorización judicial de entradas y registros en tres viviendas y sus anejos, un local y una autocaravana, y habiendo promovido la nulidad de los mismos la sentencia nada responde, lo que constituiría incongruencia omisiva.

II. De inicio, obsérvese que la sentencia impugnada trata esta vertiente en su primer fundamento jurídico, párrafo 3, y descarta que la indagación haya sido prospectiva, situando como notitia criminis la denuncia de la testigo protegida NUM004.

Por otra parte las razones del recurrente son inhábiles para conceptuar la investigación de meramente prospectiva; no le confiere ese carácter la circunstancia de que la notitia criminis fuera proporcionada a los funcionarios de policía por la testigo protegida, que, sin perjuicio de las vicisitudes e incidencias afectantes a su relación personal con el Sr. Cosme, al denunciar cumplió la admonición del artículo 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y quedan al margen los numerosos incidentes, procedimientos y desencuentros entre ambos, sin que tampoco una eventual condena anterior por delito de falso testimonio o denuncia falsa incapacite a la testigo para denunciar hechos veraces. Además el disconforme magnifica el peso que haya podido tener en la actual investigación el dato de su anterior condena, ya cancelada, por delito contra la salud pública; su comprobación no torna "prospectiva" la investigación actual, relativa a sucesos muy posteriores en el tiempo, ni la convierte en causa general o inquisitio generalis sobre su conducta o actividades, pues el motivo es la denuncia de la comisión de un hecho que reviste caracteres de infracción penal, cuyos límites materiales no fueron desbordados; en suma, la actuación policial y judicial se atuvo a lo dispuesto en los artículos 299 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin quebranto de la doctrina representada por las SSTS de 6 de noviembre y 18 de julio de 2000, 14 de mayo de 2001, 25 de noviembre de 2002 y 16 de enero de 2018 sobre indagaciones prospectivas, y SSTC 87/2001, 228/2013 y 13/2018. Además la investigación patrimonial que paralelamente se hizo respondió a hechos en apariencia constitutivos de delito de blanqueo de capitales, que sólo muy avanzada la causa fue sobreseído - vid. auto de apertura del juicio oral, folios 1021 y siguientes del procedimiento -, tratándose de una clausura provisional, no definitiva; que los oficios policiales en demanda de autorización judicial para pesquisas con injerencia en derechos fundamentales, y las resoluciones al socaire dictadas mencionen esa infracción penal, sin objeto de acusación después, no debe extrañar, pues el estado de cosas entonces aconsejaba la depuración. Por último las quejas por investigación patrimonial y bancaria sin autorización judicial serían relevantes si la causa hubiese proseguido por delito de lavado de dinero, pero la única infracción finalmente depurada es el delito contra la salud pública; el efecto que en la investigación tuvieran las solicitudes de información patrimonial y/o bancaria no la convierte en prospectiva, y en lo referente a los derechos al secreto bancario y la intimidad personal el recurrente no señala resultados o concretas afectaciones que puedan ensombrecer elementos inculpatorios por conexión de antijuridicidad, y se limita a subrayar lo que estima inoportuna y anticipada investigación policial; la queja es puramente retórica.

QUINTO.- I. El segundo motivo del recurso formulado por el Sr. Cosme retoma las manifestaciones de la testigo protegida, denunciando indefensión, incongruencia omisiva y error en la apreciación de la prueba, en concreto la documental preconstituida, a los fines previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

En síntesis, estima el apelante que la Sala no tomó en consideración ni motivó acerca de circunstancias influyentes en el valor probatorio de ese testimonio, puestas de relieve al amparo del susodicho precepto - que autoriza en su párrafo 3 el conocimiento de la identidad del testigo protegido y notificada proponer prueba para acreditar esas circunstancias -, y centra sus esfuerzos el disconforme en subrayar la incidencia que en el curso de la actuaciones ha tenido la declaración de la testigo protegida NUM004, que desde un principio, y así consta en la denuncia, dijo ser conocedora "...de información muy detallada y concreta referente a la actividad de venta de cocaína, que de forma habitual y continuada desde hace varios años realiza una persona llamada Cosme...", valiendo este antecedente como dato en la solicitud de autorización judicial para los registros domiciliarios y en su concesión. Partiendo de esta premisa enfatiza el recurrente, de nuevo, sobre la judicialización de su relación con la testigo por pretendida violencia de género, la condena por denuncia falsa, el alejamiento existente desde 2016, impeditivo de que la testigo conozca los hechos denunciados, etc., aspectos puestos de relieve mediante documentos que la sentencia silencia y son reveladores también, se dice, de móviles espurios de la denunciante.

II. La realidad es que el conjunto de documentos fue admitido como prueba - excepto algunos particulares que reseña el apelante - y la Sala la tuvo por reproducida; y sin perjuicio del valor conferible a la declaración de la testigo protegida como elemento inculpatorio, cuestión que trataremos después, el propio recurrente afirma que ante la denuncia la Policía hizo caso omiso a la declaración y emprendió una investigación de la que formaron parte los seguimientos. Si bien se ve el resentimiento que pudiera embargar a la testigo denunciante no desmerece el resultado de la investigación policial, ni contamina las sucesivas pesquisas policiales y después judiciales, y lo que sí hubiese sido sorprendente es que los funcionarios de policía, legalmente obligados por su estatuto a la investigación y persecución de los delitos, hiciesen oídos sordos ante la denuncia, formulada por una persona con gran presencia en la vida del denunciado aunque en los últimos años existiese una orden de alejamiento.

En suma, el motivo es de obligado rechazo.

SEXTO.- I. El tercer motivo del recurso predica la nulidad de la declaración incriminatoria del Sr. Cirilo "a quien, aún autoinculpándose, se le recibe declaración sin asistencia letrada, así como de los posteriores efectos referidos a la entrada y registro en un garaje de Leganés y hallazgos", y nulidad...." del informado como presunto "hallazgo casual" o "descubrimiento inevitable"".

Explica el disconforme que el Sr. Cirilo prestó declaración policial el día 4 de marzo de 2021, estando de facto detenido, como testigo y sin asistencia letrada, tras ser conducido a dependencias policiales, inculpándose en sus manifestaciones e incriminando al Sr. Cosme, lo que devendría nulo por lesivo de sus derechos fundamentales a la defensa y asistencia letrada, y por conexión de antijuridicidad la entrada y registro, también sin autorización judicial, en el garaje de la AVENIDA000 Nº NUM002 de Leganés, cuya nulidad descartó el tribunal a quo calificando de hallazgo casual o descubrimiento inevitable la localización de un alijo de droga en ese garaje.

II. Sobre las circunstancias en que compareció el día 4 de marzo de 2021 el Sr. Cirilo en la Comisaría de Fuenlabrada existe información contradictoria, pues a pesar de haber signado las diligencias policiales él afirmó en sede judicial y en el plenario haber sido detenido y conducido, sin que se le advirtiera en ningún momento de sus derechos, mientras que en el atestado figura simplemente su comparecencia y en el juicio declararon los agentes con identificación profesional NUM005 y NUM006 (instructora y secretario) negando fuera investigado ni detenido, aunque se acudió al domicilio para citarlo y porque no quería conducir se le trasladó en un vehículo policial hasta la Comisaría, y fue en esa tesitura y habiendo sido desplazado su vehículo por un agente, cuando realizó declaraciones inculpatorias para sí mismo y para el coacusado Sr. Cosme y proporcionó información sobre el garaje sito en la AVENIDA000 Nº NUM002 de Leganés, que derivó en que fueran comisionados los agentes con carnet Nº NUM007 y Nº NUM008 para registrar el local, produciéndose el hallazgo de 9 bolsas de plástico transparente con más de dos kilos de cocaína bajo el asiento del conductor de la motocicleta Peugeot VCLIC matrícula X....KGY.

III. A nuestro parecer fuera una u otra la realidad - voluntaria asistencia previa aceptación del traslado en vehículo policial o detención - resulta inaceptable que ante el tenor de la declaración no se aplicase las garantías legalmente previstas, como mínimo desde el momento -casi inicial- en que el Sr. Cirilo se autoinculpó, según consta en el atestado.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de noviembre de 2009 recuerda el necesario cumplimiento de las exigencias legales a observar en las declaraciones policiales, y hace un cumplido estudio del valor de las mismas, subrayando, con invocación de las anteriores sentencias de 14 de junio y 1 de octubre de 2007, su inhabilidad en caso de que se hubieren practicado con vulneración de derechos fundamentales, ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, resaltando también que la voluntariedad de la declaración constituye su principal presupuesto de validez, y la presencia de abogado - artículo 17 de la Constitución española y 520 de la Ley Procesal Penal - es una garantía a relacionar con los derechos a la libertad y de defensa - artículos 17 y 24.2 de la carta magna-.

El Sr. Cirilo no expresó su participación ni inculpó a Cosme espontáneamente presentándose motu proprio en la Comisaría para allí narrar por su iniciativa, sino que, como hemos dicho, fue conducido e interrogado tras haber sido objeto de investigación policial y cuando ya existían datos que lo relacionaban con la conducta de Cosme; no ponemos en duda que las respuestas ofrecidas fueran libres pero desde luego no fueron espontáneas, pues obedecieron a las preguntas de los funcionarios de policía, y esto en un escenario - basta ver el atestado - sin previa información de derechos, conforme exige el artículo 771.2ª en relación con 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto de los derechos a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que se formulan, o a manifestar que sólo declarará ante el juez, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, a designar abogado y a ser asistido por él sin demora injustificada, y a la puesta en conocimiento de terceros de su situación; esta coyuntura irregular se prolongó en el tiempo.

Por lo demás es patente que como reconocieron en el juicio los agentes con carnet NUM006 y NUM007 esa declaración - irregular - sirvió de fuente de información que derivó en el registro del garaje en que el Sr. Cirilo manifestó se encontraba la droga, existiendo así una clara conexión, desde las perspectivas natural y jurídica, de la antijuridicidad, lo que impide que surta efecto, conforme a la letra y al espíritu del artículo 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IV. Las razones que valieron a la Sala de instancia para descartar la conexión no son aceptables. Así, se dice que estamos ante un descubrimiento inevitable, pues el estado de la investigación policial y las diligencias practicadas hubieran conducido inexorablemente al mismo resultado, conforme a criterios cronológico y material, en tanto la investigación estaba avanzada y consolidada a raíz de la declaración de la testigo protegida NUM004, con pesquisas sobre el patrimonio de Cosme, actas de vigilancia, declaración de Gervasio sobre el episodio delictivo del día 12 de junio de 2020, mandamientos de entrada y registro en domicilios y lugares cerrados, detención de aquél, seguimientos etc. sin embargo la realidad es que hasta el momento de la declaración policial de Cirilo nada se sabía del garaje sito en la AVENIDA000 Nº NUM002 de Leganés, o de su vinculación con los ilícitos investigados, y ninguna actuación relacionada con dicho lugar o con la motocicleta allí estacionada se había dispuesto, y ello aunque Cirilo estaba en el punto de mira y había sido objeto de seguimientos, y Cosme fue visto el día 9 de febrero de 2021 entrando en el susodicho garaje, como manifestó en el juicio el agente con carnet Nº NUM009, de lo que se hace eco el factum.

Además el tribunal a quo alzaprima como domicilio del Sr. Cirilo la PLAZA000 de Leganés, pero de ese pormenor nada obtenemos que permita avalar una hipotética desconexión de antijuridicidad o la tesis del descubrimiento inevitable, pues, como ya hemos dicho, el foco de la investigación no abarcaba ese garaje, colectivo y público, no vinculado a ningún edificio, ni el vehículo en que estaba escondida la sustancia estupefaciente.

En definitiva, procede expulsar del cuadro probatorio esas fuentes de información.

SÉPTIMO.- I. El cuarto motivo sostiene la nulidad de las diligencias de entrada y registro en dos lugares.

En primer término a propósito de la practicada en la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada el día 3 de marzo de 2021 previa autorización judicial concedida mediante auto de 1 de mayo de 2021, por infracción de los artículos 545, 550, 554.2º, 558, 566 y 569 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con 18.2 de la Constitución española. Para argumentar la queja el recurrente vuelve a calificar de prospectiva la investigación - vertiente a la que ya hemos dado respuesta - y añade que no se citó ni estuvieron presentes el Sr. Cirilo ni otros ocupantes de la vivienda, no existió consentimiento de los mismos y se practicó sin la presencia de Letrado de la Administración de Justicia, faltando así fedatario público. Entreverado observamos reproche por carencia de indicios racionales justificativos de la injerencia en punto a un posible delito de tráfico de estupefacientes.

Tales quejas son de obligado rechazo, pues la medida de investigación limitativa de derechos se practicó legalmente, tras el pronunciamiento judicial que la autorizada - ponderando los datos y resultado de la depuración hasta entonces seguida, en contemplación de solicitud policial fundada -, y esto hacía innecesario el consentimiento de los ocupantes; y la diligencia se entendió con dos de ellos, Sra. Elena y Sr. Edmundo, presentes en el lugar, lo que satisfacía la exigencia legal; además es gratuita la afirmación de que no concurrió Letrado de la Administración de Justicia, pues el acta menciona la comisión judicial y la asistencia de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM009, NUM010 y NUM011, y al pie firma el fedatario público, por mucho que se niegue y que no figure en el acta su nombre y apellidos.

II. En lo que se refiere al registro del garaje sito en la AVENIDA000 Nº NUM012 de Leganés, ya hemos tratado con anterioridad su inoperancia como prueba de cargo directamente relacionada y fruto de la declaración del Sr. Cirilo en que se incumplió las previsiones de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al margen de esto, repárese en que no se trataba de un domicilio ni eran exigibles los mismos presupuestos.

Dudoso es que el garaje colectivo y público en cuestión pueda ser considerado edificio o lugar cerrado a los efectos de los artículos 564 y 547.3º de la Ley procesal penal, pero el eventual incumplimiento de sus previsiones no comporta lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio ni tiene trascendencia constitucional.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 2021 comprendía la doctrina legal surgida en torno a la noción constitucional de domicilio, con reflexiones que permiten descartar que tal categoría sea aplicable al garaje en cuestión, espacio que no goza de la protección dispensada por el artículo 18.2 de la Constitución española. Así, podemos leer:

"Reiterada jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones. Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio, o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo , o 122/2018, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. 1219/2005, de 17 de octubre que "el registro de estos inmuebles (nave o almacén) no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. no constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

(...) el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

(...) tal como repetidamente viene afirmando (...) la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12) no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales-."

Igualmente en la sentencia núm. 85/2021, de 3 de febrero, decíamos que "los garajes y talleres no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim. que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

(...) la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. No constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93), por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93) siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarias".

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

OCTAVO.- I. El quinto motivo postula nulidad de actuaciones por ruptura de la cadena de custodia respecto de las llaves y mando del garaje de AVENIDA000 Nº NUM002 y "ciclomotor" allí estacionado.

En apoyo del motivo explica el recurrente, a propósito del grupo de llaves incautadas, que se produjo "un totum revolutum y una total mezcolanza... con inicio en el acta de entrega de efectos de 3-3-21", y dice haber comprobado que desde la ocupación del conjunto fueron mezcladas, extraviadas y clasificadas lo que implica ruptura de la cadena de custodia respecto de las llaves y mando del garaje y el vehículo, que niega categóricamente le fueran a él requisadas pues el arrendatario de la plaza de garaje ocupada por la motocicleta era Cirilo y el mismo reconoció que las llaves se encontraban en el automóvil BMW intervenido por la Policía el día 4 de marzo de 2021. En suma, el Sr. Cosme se desvincula de los hallazgos incriminatorios resultantes del registro del garaje y la motocicleta, haciendo especial hincapié en negar la posesión del mando y llave que daban acceso al punto en el cual fue descubierto el alijo.

II. Varias sentencias anteriores nos han permitido tratar la cuestión relativa a la cadena de custodia en la investigación policial y judicial del tráfico de estupefacientes. Así, en nuestra reciente sentencia de fecha 28 de noviembre de 2023 recordábamos que "La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendia los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos:

"a) La irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada".

III. Cierto es que existe información dispar sobre cómo llegaran a manos de los investigadores esas concretas llaves y mando, pues los agentes con TIP NUM006 y NUM007 manifestaron en el juicio que los tenía una persona detenida el día anterior, en referencia a Cosme, aunque el primero de ellos atribuye al Sr. Cirilo la información, y los Sres. Luis Francisco y Carlos Ramón - el primero con mayor firmeza - señalan como arrendatario a Cirilo.

Sin embargo la pretendida confusión en punto a quién poseía las llaves y mando es irrelevante desde el momento en que la relación de Cosme con el garaje viene constatada por otros medios de prueba: el día 9 de febrero de 2021 fue visto por el agente con carnet Nº NUM009 - y así lo declaró éste en el plenario - entrando en el garaje, y la cuestión ha de ser resuelta, como ya hemos dicho, negando fuerza suasoria alguna al hallazgo, en tanto que fue conseguido con quebranto de los derechos del Sr. Cirilo.

NOVENO.- I. El sexto motivo de la apelación protesta la denegación de prueba, causante de indefensión, se dice, a propósito de documental y testifical propuesta temporáneamente y rechazada por la Sala de instancia en autos de fechas 2 y 10 de febrero de 2022, y con posterioridad al inicio del plenario. Los medios se refieren a oficio a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social para acopiar información económica y laboral del Sr. Cosme y de un tercero - Sr. Domingo -, y testimonio de los inquilinos de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada, del local sito en Avda. 2 de mayo Nº 25 bajo 3 de Leganés, y de CALLE002 Nº NUM013, NUM014, de Leganés.

II. Recuérdese que la pertinencia y la utilidad son presupuestos de admisibilidad de la prueba. En efecto, conforme a reiterada doctrina legal, de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del derecho de defensa pero no es ilimitado y no existe un derecho incondicional a la prueba - vid SSTS de 6 de noviembre de 1990 y 10 de julio de 2001- ni se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad, como asimismo enseña el Tribunal Constitucional, p.e. en sentencias 33/89 y 206/94, mientras que la sentencia de 4 de diciembre de 1997 recuerda que la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa integra el derecho fundamental ex artículo 24.2 de la Carta Magna, cuya infracción, por otro lado, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de actividad probatoria sino que requiere un efecto material de indefensión, y señala como requisitos para que exista vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 Y 1/1996), b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, partiendo de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987 y 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por el contrario, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo razonable ( SSTC 233/1992, 131/1995 y 1/1996) o de modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/1995) c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987, "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996); y otras resoluciones del alto Tribunal han declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo esta última puede dar lugar a indefensión ( SSTC 290/1993, 187/1996, 70/2002, 359/2006, 77/2007, 1373/2009 y 246/2012 y SSTS 474/2004, 1031/2006, 281 y 1373/2009, 154/2012 y 620 y 58/2016, con unos términos u otros) siendo de constante cita en la doctrina legal la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por las sentencias de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (caso Delta), que asimismo subraya el derecho a la prueba no es absoluto.

A mayor abundamiento repárese en que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comprendido entre los que regulan la impugnación de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado, advierte en su cardinal 3 que en el escrito de formalización del recurso de apelación podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas no practicadas por causas que no le sean imputables. El disconforme no acudió a ese cauce.

La supuesta importancia de tales pruebas, y su pertinencia, hubiera sido examinada por esta Sala de haberse propuesto, y no cabe alegar vulneración del derecho de defensa cuando la propia parte no acudió al mecanismo ofrecido por la ley para caso de falta de práctica, cual es proposición en la segunda instancia. El recurso se limita a una queja por la situación y no cabe apreciar indefensión en quien pudiendo utilizar la vía legal procedente a estos efectos no lo hizo.

Como indica la sentencia de Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017, para apreciar la existencia de una indefensión que lesione el derecho fundamental debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

DÉCIMO.- I. El séptimo motivo denuncia la inexistencia de prueba de cargo para sustentar la responsabilidad y error en la apreciación de la prueba, y partiendo de esa premisa se esfuerza el recurrente en analizar cada uno de los párrafos del factum, criticándolo y ofreciendo una valoración alternativa de los elementos de convicción que tuvo en cuenta el tribunal, incluso señalando otros pormenores que a su parecer debieron acceder al relato histórico.

II. Procede en consecuencia comprobar la existencia de prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al Sr. Cosme, y el análisis de este motivo exige también recordar el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios en punto a verificar si el tribunal a quo vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo estima que ese control autoriza valorar la existencia de prueba de cargo adecuada - incluida su licitud -, y también su suficiencia; la prueba lícita es además prueba adecuada cuando se obtuvo respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales - oralidad, contradicción e inmediación - y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además el control de la racionalidad de las inferencias no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, y sólo podrá ser impugnado con éxito si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia - vid. SSTS de 9 de febrero y 13 de julio de 2001-; a la vez el control por parte del tribunal ad quem sobre la coherencia del juicio probatorio del a quo no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detalle todas las pruebas que se han presentado, pero sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, como enseña la STS de 23 de abril de 2021, trayendo a colación la prudencia que debe informar el control de la calidad concluyente de la inferencia puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes en virtud del principio de inmediación tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio, de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que han llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, - vid. SSTC 300/2005 y 123/2006 -.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

En lo tocante a la valoración de la prueba como punto inicial procede recordar es doctrina muy reiterada - p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III. Con esta perspectiva son de obligado rechazo las quejas del recurrente.

A. En primer lugar no es cierto que la Sala atienda en exclusiva a pruebas de naturaleza personal articuladas en fase de instrucción y no corroboradoras en el plenario. Tanto la testigo protegida NUM004 como los agentes de policía que participaron en registros, vigilancias y seguimientos depusieron en el juicio ratificado las actuaciones y sometiendo a contradicción sus asertos - vid. testimonios de los funcionarios con TIP NUM015, NUM006, NUM009, NUM007, NUM008 y NUM005, en que cada uno relata su participación con absoluta objetividad y respondiendo a las cuestiones planteadas por las partes a propósito de los registros, sus hallazgos, y los previas actos de investigación -. Aunque el disconforme estima relevante la carencia de declaración por Gervasio - sobre los hechos del día 12 de junio de 2020 - y el conductor de la furgoneta Sprinter matrícula ....WRD - a propósito del suceso acaecido el día 8 de febrero de 2021 - lo cierto es que respecto a esos episodios declararon los agentes con carnet NUM006 y NUM008, aquél, y NUM009, éste, aportando información netamente inculpatoria, y, en otro orden de cosas, la innecesariedad del testimonio de los numerosos ocupantes de la vivienda sita en CALLE000 es patente, a ese aspecto hemos dado respuesta en anterior fundamento jurídico, y lo cierto es que prestaron testimonio dos ocupantes, Sra. Elena y Sr. Edmundo, en cuyo interrogatorio pudieron participar los letrados de ambos acusados.

B. Sobre la eficacia de la entrada y registro en la vivienda de CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada ya nos hemos pronunciado, como también respecto a las manifestaciones de los testigos Carlos Ramón - propietario y arrendador de la plaza de garaje de AVENIDA000 Nº NUM002 de Leganés - y Alfonso - sobrino del anterior -, en referencia a quién alquiló la plaza de aparcamiento, y aunque la Sala concluye que lo hizo Cosme valorando así la imprecisa manifestación del dueño, ese aspecto es marginal, en tanto otra prueba sitúa al Sr. Cosme en contacto con ese aparcamiento - vid. testimonio del agente con carnet NUM009 -, e irrelevante pues los hallazgos en ese escenario son fruto de una prueba que hemos declarado ilícita y no apreciables.

C. Cumple, por otra parte, descartar que la Sala en los interrogatorios del plenario coartara al letrado del Sr. Cosme; se limitó la Presidenta del Tribunal a dirigir con firmeza el debate procesal, impidiendo preguntas repetitivas o impertinentes; de hecho la queja del apelante es difusa, genérica, y no llega a señalar en concreto ninguna interpelación relevante.

D. En otro orden de cosas aborda el disconforme el análisis y valoración de las sustancias estupefacientes aprehendidas, diciendo haberlos impugnado mediante su escrito de defensa, sin que a la postre se practicara en el plenario prueba pericial referida a la valoración, y en párrafo aparte reconoce el recurrente que renunció a la prueba pericial toxicológica si bien más adelante censura que los peritos autores del "informe de laboratorio" no fueran convocados al juicio, y este confuso y voluble planteamiento desemboca en crítica sobre la valoración económica de los alijos.

Al respecto hemos de decir, por una parte, que se renunció a la ratificación en el plenario del informe toxicológico emitido por el Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos del Servicio de Inspección de Farmacia, y, además, que el informe fue tenido como prueba documental, tratándose de un dictamen evacuado por Laboratorio oficial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancia estupefaciente, siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, como autoriza la doctrina legal expresada en el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, y entre otras en la sentencia de 5 de junio de 2000, avalando que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez prima facie de los dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral".

E. A la cuestión relativa al precio de la sustancia incautada nos referiremos más adelante, baste ahora recordar que en el juicio prestó declaración el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM006, quien tasó la sustancia, sometiendo a contradicción su informe pericial. Se podrá compartir, o no, las conclusiones del dictamen pero no cabe negar la ratificación y explicaciones dadas en el juicio.

F. En lo tocante a la prueba documental aportada por la Defensa del Sr. Cosme con anterioridad a la celebración del juicio y en su comienzo, en punto al valor del testimonio de la testigo protegida - epígrafes A y B -, y anexos C, D, E, G, H, I, J y K, crítica el apelante que no ha sido tomada en consideración por el tribunal a quo, por "...total omisión o casi total omisión o incluso contener la sentencia, en su Fundamentación Jurídica, pronunciamientos claramente contradictorios con lo representado en la misma...". Sin embargo ese conjunto documental sirve de apoyo a planteamientos del disconforme que la Sala trata, aunque llegando a conclusiones adversas, amén del carácter verdaderamente accesorio, lateral, de muchos de esos documentos, como los relativos al reportaje fotográfico del exterior del aparcamiento en AVENIDA000 Nº NUM002 de Leganés, los particulares adjuntos de la causa previamente seguida frente al Sr. Cosme, los contratos de arrendamiento de los habitantes del inmueble sito en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada, o de otras propiedades.

En suma, no todos los medios de prueba practicados tienen la misma relevancia para resolver las cuestiones en liza, ni el tribunal ha de atender necesariamente a todos los que con mayor o menor tolerancia hayan sido admitidos, y el propio debate que entraña el juicio perfilará la transcendencia de esos medios, máxime la de los documentos presentados en trámite de cuestiones previas, cuya admisibilidad se estudia en ese momento sin perjuicio de la utilidad y valoración posterior.

DÉCIMO PRIMERO.- I. El octavo motivo del recurso predica la inexistencia de prueba de cargo que sustente la responsabilidad por un delito contra la salud pública; y la "infracción de preceptos penales sobre autoría o participación de los arts. 27 y 28 CP, en relación con el art. 368 CP por el que finalmente se pena", y si atendemos a su desarrollo fácil es constatar que alberga reproche por error facti e insuficiencia del factum.

Dice el apelante que nos encontramos "...con una falta de acreditación o incongruencia omisiva sobre actos individualizados, pues en los hechos probados nada se dice sobre la concreta "atribución de actos" referidos a la posesión de estupefacientes, ni sobre "acción concertada", ni se establece en qué han consistido los supuestos actos de "adquisición, almacenamiento, preparación, distribución y venta"... como tampoco la relación... entre Cosme y Cirilo". Asimismo señala que en los hechos probados no se determina el modo en que se llegó a conocimiento del presunto delito, los objetos que fueron intervenidos en los registros y su relación con los hechos, faltando prueba sobre las pretendidas transacciones, modus operandi etc, siendo así que además la información patrimonial se comprende en investigación por un presunto delito de blanqueo de capitales por el que se sobreseyó la causa.

II. Contrariamente a lo afirmado, el factum relata de inicio la apertura de investigación policial ante la sospecha de que Cosme se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, y además en los párrafos siguientes describe dos actos de transmisión, perpetrados por él los días 12 de junio de 2020 y 8 de febrero de 2021, y el hallazgo en un inmueble de su propiedad, el día 3 de marzo de 2021, de tres bolsas de plástico continentes de una sustancia con peso neto de 166,52 gramos que resultó ser cocaína con una riqueza media del 85,8%, o sea, 142,87 gramos reducido a pureza. Que la sentencia en el relato histórico nada diga sobre una acción concertada entre Cosme y Cirilo es ahora indiferente, pues sin ambajes atribuye al Sr. Cosme hechos subsumibles en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de estupefacientes y la tenencia de un alijo preordenado a tal fin.

Por otra parte era innecesario hacer constar en el factum el modo en que llegó la notitia criminis, y aunque otra cosa se afirme los bienes ocupados en el registro de CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada figuran en el relato.

B. Además las dos concretas transacciones han sido probadas mediante el testimonio de los agentes de policía, la del día 8 de febrero de 2021 por los funcionarios con carnet Nº NUM009 y Nº NUM006, y la del día 12 de junio de 2020 por el testimonio de los agentes con carnet Nº NUM006 y Nº NUM008; este último funcionario y el identificado con carnet Nº NUM009 sitúan al Sr. Cosme en frecuente contacto y visitas a la vivienda de la CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada.

C. Además no se ajusta a la realidad la afirmación de que la sentencia no determina clara y textualmente los hechos probados y se limita a transcribir los hechos sumariales de acuerdo con las conclusiones del Fiscal, sin avalar el relato histórico con prueba oportunamente practicada, incurriendo así en vicio de oscuridad o falta de claridad, cúmulo de reproches injustificados: el factum es claro y conciso; basta para demostrar que no se acomoda al escrito de acusación el dato de que no atribuye a Cirilo ningún acto de tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas; en trance de describir la conducta de Cosme el factum no incurre en ninguno de los vicios enumerados en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuicimiento Criminal. Al relato de hechos probados sigue motivación fáctica y jurídica, siendo resaltable ahora, por su relación con las cuestiones suscitadas, la valoración probatoria desarrollada en el fundamento jurídico segundo, en que se analiza el testimonio de los funcionarios de policía - junto a otras pruebas de naturaleza personal - y la información obtenida del terminal móvil marca LG con IMEI NUM016 y conversaciones mantenidas los días 23 de diciembre de 2018, 8 de marzo de 2019 y 16 de marzo de 2019 con un tal " Canoso", y el día 21 de julio de 2018 con " Celia", sumamente explícitas de la actividad delictiva desplegada por el recurrente.

D. En definitiva, es gratuita la afirmación de que no existe absolutamente ninguna prueba directa de la participación de Cosme en el delito imputado, como artificial es la pretensión de desvincular los concretos actos transmisivos relatados en el factum de la posesión del alijo encontrado en el registro del inmueble sito en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada.

E .Desde luego, como enfatiza el recurrente, al construir la valoración de la prueba era posible una apreciación alternativa pero esa labor incumbía al tribunal de instancia, como faceta del actividad jurisdiccional amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su ejercicio no ha lesionado los derechos a la presunción de inocencia, pues fue enervada por prueba inculpatoria, y a la tutela judicial efectiva, no identificable con la obtención de un pronunciamiento acorde al deseo o a la tesis del interesado.

DÉCIMO SEGUNDO.- I. El noveno motivo reprocha la determinación de la pena, pues condenado Cosme como autor de un delito ex artículo 368 del Código Penal, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cuyas penas son prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, más la accesoria correspondiente, le fueron impuestas las penas de "ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 460.000 euros", y este pronunciamiento es combatido por varias razones. De inicio porque se aplicó pena propia de modalidad agravada que la sentencia no considera - en concreto ex artículo 369.1.5º del Código Penal, notoria importancia de la cantidad -; asimismo, porque, se dice, el factum no especifica que los coacusados participaran en acciones constitutivas de adquisición, almacenamiento, preparación, distribución y venta, en acción concertada; como argumento de refuerzo, a propósito de la multa, además de señalar que se ha cuantificado sin individualizar la conducta correspondiente a cada acusado, critica el disconforme el cálculo de peso y precio de los alijos, por la influencia que estos datos tienen en la cuantificación de la sanción pecuniaria.

II. Es este el momento de abordar la queja - esgrimida por ambos recurrentes - frente a la modificación que hizo la Sala de instancia mediante auto de fecha 3 de febrero de 2023, de supuesta "subsanación de error material" de la sentencia, que valió al tribunal para ex novo aplicar el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal, modificación matizada después por auto de data 8 de marzo de 2023 incrementando la pena privativa de libertad correspondiente a Cirilo.

Aunque existe un remedio procesal extraordinario que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro o suplan cualquier omisión que contengan las sentencias o autos definitivos o rectifiquen errores materiales manifiestos y los aritméticos, regulado en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y para el orden jurisdiccional penal en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ese mecanismo ha de ser respetuoso del principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, garantizado entre el haz de derechos que comporta la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución española, y en tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones, resaltando la seguridad jurídica reconocida como derecho fundamental en el artículo 9.3 de la Carta Magna como límite, y que la aclaración de sentencias no permite alterar sus elementos esenciales, rectificar o modificar el fallo, - vid. SSTC de 27 de enero de 1994, 13 de marzo de 2000 y 24 de abril de 2006 -. De ahí que el alto tribunal haya sostenido la inadecuación de merced a esa vía excepcional corregir errores de derecho o sustantivos - salvo que consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre el fundamento jurídico y el fallo -, remediar la falta de fundamentación, corregir errores judiciales de calificación, subvertir las conclusiones probatorias materiales, o modificar los elementos esenciales de la resolución.

En nuestra sentencia de fecha 31 de mayo de 2023 tratamos la cuestión en estos términos:

"II. Para resolver esta vertiente del recurso importa primeramente recordar que con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional - vid. SSTC 77/1994, 82 y 170/1995 - de que se hacen eco la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996, y su reciente auto de 12 de enero de 2023, la posibilidad de modificar las sentencias por vía de aclaración se halla estrictamente delimitada, y los contornos han sido perfilados por la doctrina, de tal forma que es compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten los límites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva".

En efecto, las resoluciones de ambos tribunales, de forma coincidente, han venido estableciendo un sólido cuerpo doctrinal en orden a delimitar los contornos del recurso de aclaración. Su límite infranqueable se encuentra en el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica expresamente reconocido en el art. 9-3º de la C.E, que actúa como una de las garantías de la interdicción de toda arbitrariedad en la práctica judicial y asimismo como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.

Dentro del respeto a ese límite, se permite, de manera excepcional, que los órganos judiciales en caso de observar oscuridades u omisiones, de un lado, o errores materiales manifiestos o aritméticos por otro, puedan rectificarlos/aclararlos, a través de este remedio procesal que evita, con evidente economía procesal y temporal, la formalización de un recurso para obtener la corrección que se puede obtener a través de la aclaración.

Así pues el ámbito del recurso de aclaración es doble:

a) La aclaración de conceptos oscuros y la suplencia de omisiones.

b) La rectificación de errores manifiestos y aritméticos sin aquella limitación.

A estos casos, se ha añadido un tercer supuesto en la actual redacción del artículo 267 de la LOPJ , dada por la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, y que en sintonía con el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se permite que cuando "....se hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días.... previo traslado de dicha solicitud a las demás partes.... dictará auto por el que resolverá completar la resolución....".

Esta ampliación no ha supuesto un cambio en la naturaleza del recurso de aclaración ni una flexibilización o atenuación del principio de inmodificabilidad de las resoluciones. Se ha tratado de evitar las consecuencias de incurrir en el vicio de la incongruencia omisiva por omisión de pronunciamientos respecto de cuestiones oportunamente deducidas, debatidas, y cuestionadas, y la necesidad de acudir a la vía del recurso o en su caso al incidente de nulidad, con evidente economía procesal, de gastos y de demora temporal, sin mengua de garantías".

En suma, constituyendo la vía aclaratoria una excepción al principio de intangibilidad este mecanismo ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, e incluso debe ser interpretado restrictivamente.

En el presente supuesto mediante el auto de fecha 3 de febrero de 2023 se mutó la calificación jurídica de los hechos declarados probados a impulso del Ministerio Fiscal, tildando de "error material" la situación producida, y con ese pretexto se modificó los fundamentos jurídicos tercero - relativo a la calificación - y sexto - atinente a la pena - acomodando las sanciones correspondientes a Cirilo, pues la privativa de libertad y accesoria de Cosme habían sido impuestas extravasando la que disciplina el artículo 168 del Código Penal para la modalidad básica, conforme razonaremos más adelante.

Con esta actuación el tribunal sobrepasó los límites de una posible aclaración, rectificación o complemento de sentencia, quebrando la intangibilidad de un resolución definitiva, pues, obsérvese los cambios introducidos no se deducían del texto de la sentencia sin necesidad de hipótesis o interpretaciones, y requerían la aplicación de una modalidad delictiva no mencionada en la fundamentación jurídica de la resolución.

III. El acogimiento de la queja por exceso en la aclaración, aducida en los escritos de ampliación de la alzada, condiciona buena parte del motivo que ahora tratamos.

A. En efecto, de inicio, la pena impuesta al Sr. Cosme es contraria al principio de legalidad - nulla poena sine lege - pues extralimita las sanciones anudadas al tipo penal básico, único por el que fue condenado inicialmente, al margen de los incrementos punitivos previstos para las modalidades agravadas. A mayor abundamiento, conforme razonaremos, declarada ilícitamente obtenida la información que posibilitó el hallazgo del alijo oculto en el parking de AVENIDA000 Nº NUM002 el resto de la sustancia estupefaciente incautada no alcanza el peso de 750 gramos, cantidad fijada para la estimación de notoria importancia por el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2001.

B. En cualquier caso es descartable la tesis de que el factum sea impreciso al atribuir a Cosme actos incardinables en la hipótesis típica, pues con absoluta claridad le imputa dos actos de transmisión de cocaína - párrafos 3º y 7º - y lo relaciona con el depósito descubierto en CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada - incisos 3º, 4º, 5º y 6º-.

C. Para terminar, obvio es que procede recalcular la pena de multa, determinándola en función del valor de la droga objeto del delito, como ordena la ley, ceñido al alijo que se incautó en la CALLE000 - tres bolsas de plástico, con un peso de 166,52 gramos, que debidamente analizado resultó ser cocaína con una riqueza media de 85,8 %, o sea, 142,87 gramos reducido a pureza -, y a la transmisión delictiva operada el día 12 de junio de 2020 en Calle Cruz de Luisa, por venta a Gervasio de tres envoltorios que contenían 1,5 gramos de cocaína con pureza del 41,9% - por tanto 0,6285 gramos reducido a pureza -, sin que, en cambio, la entrega materializada el día 8 de febrero de 2021 en Calle Galicia Nº 23 permita adicionar cantidad alguna de sustancia estupefaciente pues sólo fue ocupado el envoltorio, positivo a cocaína.

Esto sitúa en 143,49 gramos el peso de la sustancia.

D. Tales cálculos responden al dictamen evacuado por los especialistas del Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos del Servicio de Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad.

E. A propósito de la tasación del valor, aceptando como referencia el parámetro más favorable al acusado de los que ofrece la tasación oficial - 35.674 euros/kilogramo con una pureza del 70% - hemos de determinar en 7.312,66 euros el precio de los dos alijos tomados en consideración, y la multa habrá de ser cuantificada al socaire de esta valoración.

DÉCIMO TERCERO.- I. El décimo motivo, que se dice planteado de modo residual, denuncia infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, referido al tratamiento y alcance de las incautaciones y decomisos acordados genéricamente en la sentencia.

Como advierte el recurrente, sobre este aspecto la resolución de instancia, tras precisar en el factum que " Cosme pese a no tener actividad laboral era propietario de números inmuebles, dinero en efectivo y una pluralidad de vehículos (si bien todos ellos con una antigüedad de matriculación superior a diez años de segunda mano)", también que en el registro de CALLE000 Nº NUM000 de Fuenlabrada se halló "...dinero en efectivo, un total de 4.500 euros; cuatro básculas de precisión y cartillas a nombre de Cirilo", y más adelante que Cosme fue detenido...portando 250 euros en efectivo, cuatro teléfonos móviles y 48 juegos de llaves", y que "En el domicilio de la CALLE001 Nº NUM001 NUM003 de Leganés y titularidad de Pedro Antonio una caja fuerte propiedad del acusado que contenía la cantidad de 500.000 euros en su interior", en la fundamentación jurídica hace las siguientes manifestaciones: en el fundamento de derecho séptimo trata el decomiso limitándose a citar el artículo 374 del Código Penal y a disponer "el decomiso de las sustancias estupefacientes, de los equipos, materiales y sustancias, 371 del CP, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias", y en la parte dispositiva reproduce esta última frase con los añadidos "Debiendo la droga intervenida ser destruida de no haberlo sido ya" y "En cuanto a los efectos intervenidos deberán adjudicarse al Fondo de Bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por LO 17/2033 (sic), de 29 de mayo".

II. Ningún listado, relato o pormenorización sobre los bienes a que se refiere la Sala encontramos en la sentencia, como tampoco el escrito de acusación, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, especificó el alcance del decomiso postulado, y esto en una causa que ab initio se siguió también por presunto delito de blanqueo de capitales y en que ser fueron adoptadas medidas cautelares de naturaleza patrimonial, siendo finalmente sobreseída por esta infracción. La falta de certeza y confusión aumentan si atendemos a los numerosos bienes muebles e inmuebles sobre los que versó la investigación, y sumas incautadas, cuya relación con el tráfico de estupefacientes señala la Sala de instancia, si bien no de forma categórica, cuando razona sobre la séptima cuestión previa planteada por la Defensa del Sr. Cosme - fundamento jurídico primero 9-.

III. Los artículos 127 y siguientes del Código Penal disciplinan el decomiso como consecuencia accesoria del pronunciamiento en sede penal, a propósito de varios delitos, comprendiendo los relativos a la salud pública, en especial tratados también en el artículo 374 del mismo texto legal cuando establece serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128, y siguientes normas especiales, relativas a la destrucción de muestras firme que sea la sentencia y adjudicación al Estado de bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados.

IV. En esta situación procede estimar parcialmente el motivo, y ciñendo el genérico decomiso dispuesto por la sentencia a la sustancia estupefaciente y balanzas intervenidas, diferir al procedimiento de decomiso autónomo regulado en el artículo 803 ter letra e y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la depuración en lo restante, pues el Ministerio Fiscal aun no reservándose expresamente la determinación lo cierto es que se limitó a solicitar el decomiso de bienes en términos abstractos, y sólo acudiendo a ese procedimiento incidental se garantiza adecuadamente la protección de todos los interés, incluso los de terceros, y es ahora de interés recordar que el testigo Pedro Antonio declaró en el juicio sosteniendo ser de su propiedad 100.000 euros guardados en la caja fuerte decomisada.

DÉCIMO CUARTO.- I. El último motivo - undécimo - de los formulados por el Sr. Cosme insiste en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6º del Código Penal, pues habiendo iniciado el procedimiento en enero de 2020 la investigación policial se dilató durante 13 meses, produciéndose su detención el día 3 de marzo de 2021, y no fue hasta el día 17 de junio de 2021 cuando fue dictado auto de transformación en procedimiento abreviado; y llegó la causa al órgano de enjuiciamiento en fecha 21 de enero de 2022 pero el juicio se celebró el día 1 de diciembre de 2022, siendo dictada sentencia el día 28 de diciembre y notificada el día 18 de enero de 2023, lo que comporta el transcurso de casi tres años desde el inicio de la instrucción.

II. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)."

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: "La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)."

II. Si atendemos a esa doctrina hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple.

El recurrente señala los lapsos temporales de "paralización" a su entender justificativos de la mitigación de responsabilidad penal, pero no lo fueron realmente, sino de instrucción, fase intermedia y enjuiciamiento de una causa compleja, que requirió numerosos informes policiales y periciales, se siguió por dos delitos, tráfico de estupefacientes y blanqueo de capitales, y respecto a dos personas. Esas demoras no son excesivas ni cabe tildarlas de indebidas. No es un hecho ajeno a la tardanza la paralización de plazos procesales y administrativos que fue adoptada como medida entre las dispuestas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y repercutió en el orden laboral. Además esa suspensión originó la necesidad, en los meses siguientes a su alzamiento, de reorganizar las agendas judiciales, reasignación de vistas y nuevos señalamientos de actos suspendidos.

En cualquier caso la susodicha tardanza - sobre cuyos perniciosos efectos para el acusado nada se concreta en el escrito de recurso - es claramente menor a la señalada por la doctrina legal como justificativa de las mitigación de responsabilidad penal. De ahí que no quepa tampoco descender la pena imponible.

DÉCIMO QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar el recurso de Cirilo, absolviéndolo del delito por el que fue condenado, y en parte el deducido por Cosme, revocando la sentencia impugnada, y cumple condenar a este último como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, ex artículo 368 del Código Penal, en su modalidad básica, toda vez que la entidad del hecho y circunstancias personales del culpable impiden la aplicación del subtipo atenuado, pues no estamos en presencia de la transmisión aislada de algunas papelinas, sino también de la posesión de una cantidad significativa de sustancia con vocación de tráfico, sin que se trate del último escalón del comercio, y no cabe predicar una menor culpabilidad; ello determinando las penas, ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y conforme a los parámetros ex artículo 66.1.6º del Código Penal, subjetivo y objetivo, rasgos de personalidad delictiva y exigencia de prevención especial, por persistencia de la actividad ilícita, y, ante el desvalor de la acción y del resultado, en cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria conforme a la disciplina del artículo 53 del Código Penal y su exégesis jurisprudencial.

Según lo ya argumentado procede el decomiso de la droga y balanzas intervenidas, y diferir al procedimiento de decomiso autónomo la decisión relativa a los restantes bienes y numerario incautados.

DÉCIMO SEXTO.- Se está en el caso de condenar a Cosme al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio la otra mitad y la totalidad de las originadas en esta segunda instancia, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.