Sentencia Penal 279/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 211/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurren los condenados por motivos varios procediendo a analizar motivos comunes esgrimidos por las representaciones.

Insisten en la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio, art 18.2 CE. La sentencia dio una cumplida respuesta a tal cuestión previa debiendo remitirnos a lo recogido en esta. Debemos de partir de que el lugar objeto de la investigación y donde se encontraban las plantaciones de marihuana no era una vivienda sino una nave industrial, si bien se encontraban en esos momentos de la investigación policial residiendo en ella los acusados, lugar impropio para hacer vida por sus condiciones sanitarias y de habitabilidad Según consta en el Atestado policial, el referido lugar era una nave industrial, sita en Macael CALLE000 NUM008, con una superficie de 1077 m2 y que contaba con 2 oficinas y 2 almacenes. Dicha nave giraba bajo el rotulo " Anesfran Marmoles S.L"con una fachada típica de una nave industrial destinada en principio a actividad industrial, y que fue arrendada , vease contrato a los folios 247-249, para uso distinto de vivienda.

Inicialmente no era preceptiva la autorización judicial, al no haberse apreciado en las vigilancias efectuadas, nunca la presencia de persona alguna en el inmueble, por lo que nada hacía prever que pudiese tratarse de morada o de estancia habitada, si bien, constaban indicios suficientes para considerar que en el interior de la construcción se estaba cometiendo delito contra la salud pública. Asi se hace saber a la autoridad judicial por parte de los agentes de policía asegurando que no se percibía entrada y salida de personas a la nave que no presentaba actividad alguna durante el día. Tras las investigaciones durante varios días de Enero y Febrero, con vigilancias los agentes comprobaron un fuerte olor a marihuana, funcionamiento de compresores, , aparatos de aire acondicionado en habitáculo independiente, se percataron de consumo eléctrico en el interior de la nave, se oía el funcionamiento del aire acondicionado, percatándose de la existencia de una goma en la parte trasera de la nave que lleva agua desde el exterior al interior de la nave.

Como tiene declarada la jurisprudencia tratándose de una nave industrial no debe someterse a las prevenciones del art 569 LECr pues no constituye domicilio alguno careciendo de protección que otorga el art 18.2 CE , no considerándose incluido dentro del ámbito de la inviolabilidad de domicilio.

Una vez practicada la entrada, los agentes personados advirtieron la presencia de los seis acusados en el interior de la nave, y posibles signos de habitabilidad, por observar la existencia de colchones inflables en algunas de las estancias, oficinas, que pudieran ser utilizados como dormitorio , por lo que procedieron a paralizar las actuaciones y solicitaron autorización judicial para entrada y registro acordada el 1 de marzo de 2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Purchena, que acordó la entrada y registro, legalizando la intervención inmediatamente, refiriendo en el hecho segundo de la misma que, efectivamente, la entrada ya había tenido lugar, interrumpiéndose la actuación policial al constatarse la existencia en el interior de la nave de seis personas y la posible utilización por estas de una parte del inmueble como dormitorio, buscando aseguramiento ante un delito flagrante. A mayor abundamiento, y en el mismo, la Letrada de la Administración de Justicia a la que le correspondió elevar acta de la entrada y registro, reflejó en diligencia de constancia que la entrada ya ha sido efectuada, la actuación se realizó con total transparencia y así se documentó por parte del Juzgado instructor, la actuación de los agentes actuantes, al apreciar la presencia de personas en el lugar de los hechos,tuvieron que llevar a cabo actos de seguridad y aseguramiento del lugar. Al advertir la comisión de delito flagrante concretado en el cultivo de sustancias ilícitas, en ningún caso podrían los agentes haber actuado de otra forma, dado el estado de la intervención y el resultado de la entrada, no cabía sino asegurar el lugar y llevar a cabo inicialmente las detenciones practicadas informándoles de los derechos que les asistían (folios 104 y siguientes, diligencias firmadas por todos los detenidos) a través de intérprete que les asistió telefónicamente en idioma lituano, acudió letrada de oficio para asistirlos, y se practicó el registro en la forma documentada por Letrada de la Administración de Justicia, con todas las garantías de la fe judicial que ello conlleva, según consta acta al folio 37 de las actuaciones.

Rechazable resulta la solicitud de nulidad de la propia entrada y registro, pues realizándose en presencia de la letrada de los acusados quienes se encontraban presentes, y sin protesta alguna de la letrada, la misma se efectuó conforme a derecho. Tanto de la documental obrante como del interrogatorio de los agentes intervinientes en tal diligencia, Policía Nacional número NUM009, y NUM010, así como servicio de vigilancia aduanera con números NUM011 y NUM012, se desprende que tras entrar en la nave, no domicilio, ante los indicios fundados de la existencia de cultivo de marihuana, comprobaron signos posible utilización como dormitorio y suspendieron al actuación esperando autorización judicial, si bien lógicamente aseguraron su actuación con respecto a los hoy acusados custodiándoles y llevándoles a distintas estancias del inmueble según su protocolo interno y con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Posteriormente, tras el aseguramiento efectuado, que no registro, se inicio el registro propiamente dicho, por dependencias, efectuando anotaciones incautaciones de plantas, efectuando reportaje fotográfico del interior de la nave, utensilios, maquinaria,...en presencia de la LAJ bajo fe publica judicial como de los detenidos que se encontraban en la nave, su letrada e interprete. Existían indicios suficientes para acordar tal medida restrictiva y asi se recogió en el Auto que aludía a los oficios policiales existiendo necesidad de tal resolución para proseguir la investigación y siendo sin duda proporcional al delito perseguido. La resolución autorizante, folio 32 y ss era motivada, y proporcional, remitiéndonos al razonamiento jurídico segundo.

SEGUNDO.-Respecto al error en la valoración de la prueba por considerar que las plantas analizadas y las obtenidas en el registro no son las mismas, existiendo una quiebra en la cadena de custodia, ya ha recibido cumplida respuesta en la resolución recurrida si bien debemos de precisar y partir de un error en la cantidad del lote y que se puso de manifiesto en el plenario quedando tal error enmendado y aclarado. La sentencia recoge de manera exhaustiva atendiendo para ello a la pericial de sanidad y a la testifical policial, como la droga incautada fue separada preparada según protocolo de actuación y llevada para su análisis una muestra elegida al azahar, no existiendo confusión entre las plantas con floración y las sin floración, pues por sus características apreciables a simple vista, sino error de transcripción numérico, tampoco la naturaleza de la sustancia unas plantas eran floridas y otras no.

El acta de recepción del expediente de sanidad, donde constan 540 unidades, deberían constar ciertamente 367 unidades de plantas sustancia vegetal, aclarando la profesional de sanidad que entonces el peso sería de 16.533.4 gramos, 16 kilos con 53 gramos, en lugar de 24.327 gramos, es una regla de tres. El pesaje sería el mismo. Agente de de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera Policía Nacional con tarjeta de identificación profesional número NUM010, aclaró que hubo error en el número de plantas con floración, se equivocó él, a las plantas con floración les puso el número de las de sin floración y viceversa. El es el responsable de la cadena de custodia.

El agente NUM009, inspector del grupo de estupefacientes, y la perito de sanidad corroboraron que el numero era 367 unidades y que por error constaba 540 unidades. ; el error se cometió no por la perito de sanidad, que examino una muestra entregada 30 unidades del total. .Lo cierto es que los valores numéricos del inicial acta de pesaje no oficial se intercambiaron entre sí, así, el agente subsanó que al folio 86 donde consta "540 plantas sin floración de marihuana" realmente debe decir "367 plantas"

La sentencia tras oir a los agentes de policía así como a la perito de sanidad concluye en la incautacion en el lugar de los hechos de dos lotes, 1 relativo a plantas sustancia vegetal, cogollos, 367 unidades de plantas de marihuana con floración, equivalentes a y un lote 2 relativo a sacos conteniendo sustancia vegetal, cogollos, en el que figuran 4 unidades equivalentes a 11.347,4 gramos.

Así la Perito de Sanidad, Subdelegación del Gobierno, ratificó en forma el acta unida a actuaciones, aclarando, como prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal los extremos sobre los que fue interrogada, exponiendo con total claridad que, en el caso que nos ocupa, la Unidad aprehensora fue vigilancia aduanera de Motril. Folio 331. No es lo mismo esquejes que cogollos. Solo les llevan una parte, se traen cogollos de 30 plantas porque son floridas. El número de unidades se lo facilitó la unidad aprehensora de Motril, en acta 4/4/2022, tienen el peso de la muestra de 30 plantas y se puede subsanar el error, realmente el alijo era de 367 unidades, en lugar de 540 unidades, entonces el peso sería de 16.533.4 gramos, 16 kilos con 53 gramos, en lugar de 24.327 gramos, es una regla de tres. El pesaje sería el mismo. El segundo decomiso eran 4 sacos conteniendo cogollos, se pesaron los 4 sacos y no hay ninguna extrapolación, los sacos tenían cogollos en su interior, estaban secos. No tiene nada que ver el primero con el segundo. La toma de la premuestra la realiza la unidad aprehensora, no interviene el perito. En este caso que son plantas si están floradas con cogollos se toman 30 plantas, si son hojas se traen hojas de 5 plantas. Se cogen en función del tamaño porque no pesan igual. El criterio que utilizan no se lo aclaran, deben ceñirse al protocolo. No sabe porque no pone peso bruto en el segundo, no es en droga, lo importante es el neto.

Sentado lo anterior y tras el visionado de la grabación y de las pruebas practicadas no podemos sino corroborar la inexistencia de error alguno en la valoración de la prueba y la subsuncion de las conducta de los acusados en el art 368 y 369. 1 5º cp, trafico de droga que no causan grave daño a la salud publica en notoria importancia. Ha quedado acreditado por el testimonio de los agentes, puesta en relación con la documental, que los seis acusados se encontraban en el lugar de los hechos para llevar a cabo labores integradas en los actos de cultivo de la sustancia estupefaciente que conformaba la plantación de marihuana.

La referida droga incautada estaba destinada al tráfico prohibido, pretendiendo su transmisión a terceros, pues es absolutamente inverosímil que la cantidad aprehendida se destinase al autoconsumo. Como también resulta acreditado, por indicios, el segundo de los requisitos exigidos legalmente para apreciar la existencia del delito, esto es,

que los acusados poseían la marihuana para traficar con ella. Para lo que se ha de tener en cuenta tanto la cantidad de sustancia intervenida, como también ha de valorase la existencia en el lugar donde se encontraron las plantas de todos los enseres propios de la actividad de su cultivo, por lo que resulta acreditada la finalidad de tráfico y venta a terceros de la droga, lo que se evidencia de la forma de cultivar la droga en el interior del inmueble con uso de útiles adecuados.

TERCERO.- Al respecto de la petición subsidiaria, aplicación de la complicidad, art 28 cp, debemos rechazarla.

La representación de Miguel, sostiene que tal como asevero en el plenario, contestando exclusivamente a su defensa, se encontraba en la nave porque realizaba tareas de vigilancia de la misma, para lo cual le habían contratado, identificando a un ciudadano español al que señaló con el nombre de Jacinto, sin facilitar más datos para la determinación de su real identidad, como empleador a cambio de unos mil euros mensuales, y que llevaba allí dos semanas, exculpando al resto de los acusados en tanto que eran amigos que habían venido a pasar vacaciones a Benidorm. Ya solo con este reconocimiento de encontrarse en la nave controlando podríamos hablar de una autoria en ningún caso de una complicidad pretendida.

Convenimos con la sentencia en que poco creíble resulta esta versión de los hechos, el acusado carece de domicilio conocido en España si bien alego llevar mas de dos años viviendo, carece de trabajo y dado lo avanzado del ciclo de producción de las plantas encontradas asi como la ingente cantidad de las mismas, extensión sembrada, para su recolección inmediata, se necesitaría mucha mano de obra, sin duda la que representaban los acusados, 6 personas. Los alegatos del resto de los acusados resultan increíbles, meros alegatos exculpatorios.; se acogieron a su derecho a no declarar y no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, tan solo a las de sus defensas

Manifestaron que se encontraban de vacaciones, de viaje desde Benidorm camino de Malaga, resultando que dicho lugar no se encuentra en la ruta ordinaria a tal ciudad, siendo un polígono industrial, en un solo coche sin equipaje, procedentes de Lituania, aludiendo a que un tercero les habría prestado un piso para pasar las vacaciones. No justifican medios necesarios, ni tener actividad profesional para poder viajar, ni para comprar los colchones inflables que fueron encontrados en la nave. La sentencia realiza un estudio pormenorizado de los medios para subsistir que las defensas de los acusados aportaron y concluimos en que no son veraces sus manifestaciones y que refuerzan sin duda la participación en los hechos como autores que se les atribuye.

Asi la certificación de miembro de club de rugby de Nicanor que no constituye dicho documento ningún dato relativo a ocupación laboral retribuida. La defensa de Onesimo sí aportó documento identificado como contrato de trabajo, el mismo refleja al empleado refleja un salario bruto de 4 euros por hora, con jornada laboral de 3 horas al día durante 5 días a la semana, lo que supondría una cantidad mensual de 240 euros al mes, no se establece tampoco la duración del contrato, parece que la capacidad económica derivada del contrato presentado no es excesivamente alta para considerarla como única fuente de ingresos que permitan los gastos vacacionales que se tratan de hacer creer.

Su versión queda en entredicho cuando se comprueba que los acusados llevaban mas de 1 semana en España, no acreditan su estancia en Benidorm de manera objetiva, fácil les hubiera sido, y al ser preguntados, sus contestaciones no resultan plenamente coincidentes, llegando a decir Maximino que no conocía a Miguel desconociendo el lugar al que se dirigían supuestamente

A mayor abundamiento, niegan los afectados conocer la existencia de la plantación, sin embargo, por el volumen de las plantas que se encontraban dentro de la nave, de acuerdo con las fotografías anexas al atestado, y apreciando que los cerramientos eran de pladur, resulta imposible que no percibieran olor a marihuana, y más cuando la mayoría de ellos ha reconocido ser consumidor esporádico, y precisamente relataron que la tarde noche que estuvieron allí, supuestamente la habían dedicado a beber cereza y fumar, no puede advertirse como cierto que no presenciaran o advirtieran la existencia del cultivo a cuyo cuidado se encontraba su amigo.

La Sala como hiciera el juzgador considera que ha quedado acreditado que los encausados se encontraban en la nave industrial para llevar a cabo tareas relacionadas con el cuidado, cultivo y recogida de parte de la plantación de marihuana que estaba allí instalada, dedicando posteriormente la sustancia al tráfico, sin que quepa duda alguna al respecto, por la alta cantidad de droga que fue aprehendida, y advirtiendo que, parte de la misma se encontraba en estado propio para su recolección y secado, de acuerdo con las manifestaciones de los agentes intervinientes, el Agente de Policía Nacional con tarjeta de identificación profesional número NUM009 , grupo de estupefacientes de Motril, declaró en el plenario que en el servicio del día 28 el olor era muy intenso y creían que la plantación estaría en punto óptimo... al entrar sin duda era perceptible que había marihuana. Se percibe el olor y el ruido y se puede observar, dentro había

un olor fuerte, es la primera vez que ve una plantación con ese nivel de domotización. Solo requeriría más personal para cuando se va a cosechar, no es necesario antes que aparezca nadie. Cree que la plantación es para producción continua. En ese momento sí requería más de una persona para cortar, pelar, deshojar, secar, y envasar, y volver a cosechar... En idéntico sentido depuso el Agente de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera Policía Nacional con tarjeta de identificación profesional número NUM010 , destacando que era una estructura domotizada, controlada desde otro sitio por sistema informático, había tablet que conectaría con ordenador. En el momento de cosechar si necesitan a gente cortando y pelando... Los agentes del servicio de vigilancia aduanera con números profesionales NUM011 y NUM012, igualmente ratificaron el fuerte olor a marihuana que resultaba imposible no percibir.

La conducta de los acusados no se reduce a meras labores auxiliares o de segundo orden, sino además de vigilancia , recogida , limpieza, y secado de la plantación dado el elevado numero de plantas, dispuestas a su ulterior trafico a terceros. Las tareas de recogida de estas plantas y de siembra de esta plantación, para ello tenían medios avanzados, deben subsumirse en el tipo penal amplio del art 368 cp, abarcando cualquier tipo de promoción o favorecimiento. Se tratan de aportaciones causales decisivas, colaborando cada uno de los acusados con alguna aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, siendo calificadas como autoria. Dentro de esta coautoria del artículo 28 del Código Penal se incluye incluso a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo, la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Se desestiman todos y cada uno de los recursos interpuestos.

CUARTO.- Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.