Sentencia Penal 702/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 82/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- La defensa del acusado formula un primer motivo de apelación bajo la rúbrica "Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Infracción del principio in dubio pro reo".

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ( STS 175/2000, de 7 de febrero, por todas), que se produce cuando se condena sin pruebas, o estas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica.

Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002).

En el supuesto de autos se ha practicado en el juicio oral prueba de cargo válida y regular y en la sentencia se explicita por qué dicha prueba enerva la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y es que, en realidad, lo que se pretende por la recurrente es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora de primera instancia, obtenido con la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede ser acogida en esta alzada puesto que la relación fáctica de la sentencia impugnada solo puede ser sustituida en apelación en el caso de darse alguno de los supuestos que han sido expresados en el párrafo 2º del Fundamento de Derecho de Primero de esta resolución, ninguno de los cuales concurre en el presente supuesto.

Alega la recurrente que no existe prueba de cargo bastante para acreditar los hechos, puesto que la Juzgadora se basa únicamente en la declaración de la víctima-testigo, Irene, la cual entiende únicamente corroborada por la testifical de Teodulfo y sin contextualizar con el resto de las declaraciones y de la documental aportada.

Y es que, según la recurrente, el testigo Teodulfo no merece crédito porque incurrió en numerosas contradicciones con lo que había declarado en instrucción y, además, no fue filiado por el agente de la Policía Local que intervino en el lugar de los hechos, sino que fue Irene quien facilitó sus datos, horas después, cuando presentó la denuncia en comisaría, por lo que cabe dudar de que se trate de un testigo imparcial y sin relación con la denunciante. Asimismo, lo declarado por Teodulfo se contradice con la manifestado por la testigo Tarsila, quien iba con la denunciante y, sin embargo, no escuchó que el acusado dirigiera insulto alguno a la Sra. Irene.

Se añade en el recurso que en la sentencia no se ha valorado la declaración de la testigo Loreto, el informe del perito Juan Enrique, el acta de manifestaciones notarial ni el informe médico de urgencias obrante a los folios 29 y 30 de las actuaciones.

Con base en todo ello, considera que debe revocarse la sentencia y dictarse en esta alzada una nueva por la que Jon sea absuelto atendido que no ha quedado probado que profiriera insultos ni se dirigiera en modo alguno a la Sra. Irene y que no puede ser condenado por el mero hecho de encontrarse a menos de 100 metros de la perjudicada, porque, en primer lugar, en la conclusión primera del escrito de acusación tan solo se acusa al Sr. Jon de dirigirle expresiones tales como "puta", "hija de puta"; y, en segundo lugar, porque si el acusado, ante el encuentro casual con la víctima, no puede alejarse del lugar es únicamente por la propia voluntad de esta, que se puso delante del vehículo, impidiéndole marchar y dar cumplimiento a la orden de alejamiento.

TERCERO.- En el recurso se hace un meritorio esfuerzo para sustentar que la Juez de lo Penal ha errado en la valoración de la prueba, dedicando diecinueve páginas a analizar la prueba practicada y justificar la interpretación que hace de esta para llegar a la conclusión de que el acusado no tuvo intención de encontrarse con la denunciante, no se dirigió a ella en momento alguno ni, en consecuencia, pronunció las expresiones que se le atribuyen.

Sin embargo, el esfuerzo es baldío, puesto que la sesgada y parcial valoración que hace de la prueba en absoluto enerva los argumentos contenidos en la sentencia recurrida.

Lo primero que debe decirse es que el acusado admitió -y, asimismo, se admite en el recurso- la existencia y vigencia de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación y que él tenía conocimiento de dichas medidas y, por tanto, de que no podía acercarse a menos de 100 metros de Irene ni comunicarse con ella por medio alguno. También que, aun sabiendo que aquella se encontraba en los Juzgados de Arenys de Mar, se dirigió en su coche a dicha localidad para recoger a Loreto, quien iba a intervenir en el mismo juicio por el que la denunciante se encontraba en dicho lugar.

Pero, a pesar de lo anterior, niega la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en concreto de la medida cautelar de prohibición de aproximación, por dos razones: 1º) porque no está de acuerdo en lo dicho en los hechos probados respecto a que el acusado era indiferente a la alta probabilidad de encontrarse en Arenys de Mar con Irene, como se desprende del volcado de la conversación por Whatsapp que mantuvo con Loreto y del hecho de haber estacionado el vehículo a una distancia de los Juzgados de Arenys de Mar muy superior a 100 metros, y, si no pudo alejarse, tras el encuentro casual con la denunciante, fue porque esta se puso delante de su vehículo impidiéndole la marcha; 2º) porque en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal tan solo se acusa al Sr. Jon de dirigir a la denunciante expresiones tales como "hija de puta" o "puta".

Comenzando por esta segunda cuestión, de la lectura de la conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal resulta evidente que se acusa tanto por encontrarse el acusado a una distancia de la denunciante inferior a la fijada en la orden de protección como por haberse comunicado con ella dirigiéndole las palabras injuriosas. Así, se dice que los hechos tienen lugar en la calle Riera del Pare Fita de Arenys de Mar y que el acusado "con ánimo de incumplir las medidas anteriormente mencionadas y atentar contra la propia estima de su anterior pareja, le dirigió expresiones tales como "puta, hija de puta"".

Ciertamente, la redacción de la conclusión no es muy cuidada, pero de la situación descrita y del empleo del plural al referirse a las medidas quebrantadas, es claro que se acusa al Sr. Jon de estar a una distancia de la Sra. Irene inferior a la establecida en la prohibición de aproximación y, asimismo, de dirigirle las palabras indicadas, quebrantando también la prohibición de comunicación; acusación de la que en todo momento ha sido plenamente consciente Jon.

En cuanto a la alegación de que el acusado no tenía intención de quebrantar la prohibición de aproximación, como demostraría el hecho de que estacionara el vehículo a una distancia prudencial de la sede de los Juzgados de Arenys de Mar, debe señalarse que, con acierto, en la sentencia se considera que el acusado actuó con dolo eventual.

Es decir, aunque en principio el acusado no tuviera intención de acercarse a menos de 100 metros de Irene, sabía que era altamente probable que se encontrase con ella y, a pesar de ello, fue a Arenys de Mar a buscar a Loreto, aceptando, por tanto, la que el encuentro se produjese.

Que es posible la comisión del delito quebrantamiento de condena o de medida cautelar con dolo eventual es admitido por la jurisprudencia. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 664/2018, de 17 de diciembre, se dice lo siguiente: " Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada".

Que el acusado necesariamente tuvo que representarse la altísima probabilidad de encontrarse con Irene se desprende de que conocía que estaba en Arenys de Mar para intervenir en un juicio en el que también iba a comparecer Loreto, a quien fue a buscar precisamente porque, como resulta de la conversación que mantuvieron por Whatsapp (vid. folios 90 a 92 de la causa) y de lo que ambos declararon en el plenario, la Sra. Loreto le dijo que tenía miedo y le pidió que fuera a buscarla. La Sra. Loreto tenía miedo, según dijo, porque tenía que ir andando a la estación del tren y era mucha distancia. Es decir, tenía miedo de que pudiera producirse un incidente con la Sra. Irene en dicho trayecto, como, por otro lado, finalmente ocurrió.

En consecuencia, aun cuando no se estimase probado que el acusado profirió las expresiones "puta, hija de puta" a Irene, los hechos seguirían siendo subsumibles en el art. 468.2 del Código Penal y procediendo la condena de Jon como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la valoración de la prueba, las alegaciones contenidas en el recurso para discrepar de los razonamientos de la sentencia impugnada solo podrían prosperar si se partiese de que todas las personas que viven un suceso lo hacen desde una misma perspectiva, con idéntico grado de atención, captando hasta los más mínimos detalles, tienen memoria fotográfica y, además, capacidad para expresar lo recordado con absoluta claridad.

Es obvio que no es así.

Cada testigo ve solo una parte del suceso, puede percibir unos detalles y no en otros, interpretarlos de distinta manera, recordar con mayor o menor nitidez lo percibido y tener capacidad para expresarlo de forma más o menos clara. Asimismo, sus respuestas, en gran medida, dependen de cómo y cuántas veces se les formulen las preguntas.

En el presente caso, las declaraciones de la denunciante, Teodulfo, Tarsila y el agente de la Policía Local de Arenys de Mar con TIP n.º NUM001 son coincidentes en lo esencial y llevan al acogimiento de la versión acusatoria frente a la mantenida por la defensa con base en lo declarado por el acusado y Loreto.

Es fundamental el testimonio de Teodulfo, puesto que, como se dice en la sentencia apelada, es un testigo imparcial que ninguna vinculación tiene con las partes.

La apelante pone en duda la inexistencia de vinculación previa entre Irene y Teodulfo porque la denunciante se refiere por primera vez a este y a haber sido insultada por el acusado cuando presenta la denuncia, ya asesorada por abogada, varias horas después de los hechos. No le dijo al agente de la Policía Local con TIP n.º NUM001 nada de los insultos, ni el agente filió al testigo Sr. Teodulfo. Además, para desacreditar el testimonio de este, también refiere una serie de contradicciones entre lo que declaró en el plenario y lo que dijo ante el Juez instructor.

Los argumentos del recurso no se sostienen.

La denuncia se presentó apenas tres horas después de los hechos y la letrada que asistió a la denunciante fue designada en ese momento del turno de oficio.

Que la Sra. Irene no se refiriera a los insultos cuando requirió el auxilio del agente de la Policía Local en absoluto supone que se los haya inventado posteriormente y, lo que le dijo -que la estaba persiguiendo y que era un maltratador y asesino- se entiende suficiente e, incluso, que comprende los insultos.

Respecto a que el policía local no filiara al testigo, ello no quiere decir que este no estuviera presente; así, por ejemplo, tampoco consta que tomase la filiación de Tarsila, también presente. Pero es que, además, al agente nada se le preguntó en el plenario sobre si allí estaba el testigo Teodulfo, si siquiera por la defensa, que pone en duda su presencia. Y el Sr. Teodulfo, en su declaración manifestó en reiteradas veces que él estaba en el lugar cuando llegó el policía local e, incluso, cuando llegó la ambulancia para trasladar a la denunciante.

Por otro lado, las pretendidas contradicciones en las que la defensa dice que incurrió Teodulfo en sus declaraciones se avienen mal con el hecho de que se trate de un testigo no presencial puesto de acuerdo con la denunciante para dar una versión de los hechos falsa.

Así, por ejemplo, la contradicción sobre si Irene iba por la acera o, por el contrario, estaba cruzando el paso de cebra cuando el acusado la insultó sería incomprensible si hubiese un acuerdo previo entre aquella y el Sr. Teodulfo. Pero es que, además, no hubo tal contradicción entre lo declarado por el Sr. Teodulfo en instrucción y en el plenario, puesto que en la primera declaración dijo inicialmente lo mismo que en el plenario, y solo a posteriores y repetidas preguntas respondió de manera confusa, pero desprendiéndose de la totalidad de su declaración que la Sra. Irene caminaba por la acera, aunque a la altura (o en las proximidades) del paso de cebra.

También, que el testigo Teodulfo dijera que eran tres las mujeres que bajaban delante de él por la Riera del Pare Fita cuando oyó los insultos, y, sin embargo, Tarsila, dijera que ella no los oyó, se explica fácilmente porque el Sr. Teodulfo no iba pendiente, lógicamente, de todos los movimientos de las mujeres, sino que, como dijo, iba caminando con unos compañeros de trabajo y se fijaron en ellas; posteriormente, al oír los insultos, aunque solo estuviese la Sra. Irene, es razonable que el testigo se refiriese a la presencia de tres mujeres.

En cuanto al testimonio de Tarsila - respecto de quien, en su caso, habría más razones para creer que pudiera dar una versión de los hechos concordante con la de la denunciante, habida cuenta su relación-, como se dice en la sentencia apelada, si no escuchó los insultos fue porque justo en ese momento se dirigía con su nuera hacia su coche para coger el bolso, ya que las tres mujeres iban a tomarse un café.

También pone en duda la apelante la declaración de Irene porque si, como dijo, estaba en shock al ver al acusado, no se explica que, en lugar de huir a consecuencia del miedo, se dirigiera hacia el coche y se pusiera delante impidiendo que circulase.

Tampoco este argumento puede acogerse. Que Irene se encontraba en un estado de nervios notable es algo que dijeron todos los testigos, incluso el acusado. Los más expresivos al respecto fueron Teodulfo y el policía local. El primero manifestó que la Sra. Irene estaba tan mal que le vomitó encima; y el agente, que estaba muy asustada y en estado de ansiedad, razón por la que requirió la presencia de una ambulancia.

Asimismo, en el parte médico obrante a los folios 29 y 30, se recoge como diagnóstico "trastorno de ansiedad no especificado", por lo que no es cierto lo dicho en el recurso de que solo se mencione que lo referido por la explorada a la facultativa fuera "intento de atropello por parte de su expareja" -lo que, por otro lado, puede explicarse porque en la descripción de las lesiones la facultativa recoja "equimosis a nivel de extremidad inferior izquierda de aproximadamente 2 cm"-, sino que también se hace mención de ansiedad que presentaba.

En cuanto a la alegada omisión en la sentencia a lo declarado por Loreto, siendo verdad y criticable, lo cierto es que no resulta relevante, pues es evidente que la Juez de lo Penal ni la menciona por no dar crédito alguno a sus manifestaciones a la vista del resultado del resto de la prueba y por su vinculación con el acusado.

Cabe añadir que lo declarado por Loreto sobre si estaba en el interior del vehículo cuando se profirieron los insultos y, asimismo, cuando la denunciante se colocó delante del coche es contradictorio con lo manifestado no solo por Irene, sino también por Teodulfo y por el agente de la Policía Local con TIP NUM001. Ambos declararon que el acusado circulaba acompañado de una mujer rubia, mientras que la Sra. Loreto dijo que se subió al coche cuando ya estaba en el lugar la policía.

Finalmente, las discrepancias sobre el punto exacto donde ocurrieron los hechos y la cuestión de si era posible que el acusado, aparcado en el n.º 25 de la Riera del Pare Fita, pudiera haber sido visto circulando por el paso de cebra situado más arriba, donde se dicen que se produjeron los insultos, se explican porque la referencia espacial de un hecho, más si este es dinámico y explicado por distintas personas según su percepción, no puede ser exacta.

Lo que es claro que los hechos sucedieron aproximadamente a la altura del n.º 25 de la Riera del Pare Fita, una vez superado el paso de cebra situado un poco más arriba. Así, Irene dijo que fue donde había un edificio blanco (el edificio Calisay) y estando ella en la acera, que "hay un paso de stop". Lo que coincide con lo dicho por Teodulfo, que al mostrarle la fotografía número 1 del informe pericial, dijo que sí, que los hechos habían ocurrido ahí, pero preció que un poco más adelante "en la esquina donde hay una óptica".

Respecto a si el acusado circulaba o no inmediatamente antes de que apareciera Irene, es perfectamente posible, y ello a pesar de la documentación aportada con el acta notarial presentada por su defensa. En dicha acta solo se recoge lo manifestado por el acusado y los documentos por él aportados, pero sin cotejarlos con los datos de su teléfono móvil o verificar su autenticidad. Además, según el documento del folio 177, habría estado estacionado en Riera Pare Fita n.º 25, sin moverse de dicho punto, desde las 11:23 hasta las 12:09 horas, lo que no es cierto, puesto que el propio acusado manifiesta que circuló y aparcó su vehículo, a indicaciones del policía local, a la altura del n.º 13 de la Riera.

Por último, el informe pericial urbanístico aportado por la defensa en nada contradice la versión acusatoria, al contrario, corrobora que Irene y Teodulfo se encontraban a una distancia del vehículo a la que era posible oír los insultos proferidos por el acusado.

QUINTO.- En segundo lugar, invoca la apelante infracción de ley por entender que la individualización de la pena es errónea, puesto que no se justifica la imposición de la pena de prisión de siete meses ni la de ocho días de localización permanente, siendo ambas superiores a las mínimas previstas por la Ley.

El motivo merece un rotundo rechazo.

En primer lugar, las penas se han impuesto no solo en su mitad inferior, sino casi en el límite inferior; pero, además, en segundo lugar, en el FD 4º de la sentencia apelada se motiva por que no se impone el mínimo: en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, porque las medidas cautelares quebrantadas han sido tanto la prohibición de aproximación como la prohibición de comunicación; en el delito leve de injurias, porque los insultos se vertieron en la vía pública, estando presentes otras personas además de la víctima.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.