Sentencia Penal 72/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 252/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Castelló de la Plana indica en su parte dispositiva: <> (folios 289 a 297).

Contra la anterior resolución se alza en apelación la representación procesal de Vicente alegando vulneración del art. 24 CE con relación a un procedimiento con las debidas garantías por vulneración de los arts. 109 bis y 110 hoy dado que no se tenía que haber admitido la personación del acusador particular al LECRIM al entender que la acusación particular no era perjudicada y error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, no concurriendo los requisitos para que pueda ser tenida como válida la declaración de la supuesta víctima y, tampoco, se ha demostrado la ajenidad de los bienes (folios 300 a 310).

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso de apelación solicitando la desestimación de este y la confirmación en su integridad de la sentencia dictada en todos sus extremos (folio 314 y 315).

Por la representación procesal de Martina, asimismo, se impugnó el recurso de apelación interpuesto solicitando se dictara sentencia por la que se desestimara en recurso de apelación interpuesto (folios 316 a 323).

SEGUNDO.- Los Hechos Probados de la sentencia impugnada dicen: <<ÚNICO.- El acusado Vicente, mayor de edad y carentes de antecedentes penales, estuvo casado en régimen de gananciales con Dª Martina. Disuelto el matrimonio, se procedió a la liquidación del régimen de gananciales mediante escritura de fecha 16 de febrero de 2015 en donde a la Sra. Martina se le adjudicó el 50% de las participaciones de la mercantil BAR TRES BANDERAS S.L. siendo el otro 50% de las participaciones de dicha mercantil propiedad de Dª Marí Trini, estando el bar en activo.

El acusado, conocedor del acuerdo y movido por el ánimo de beneficiarse a costa de los bienes ajenos, entre el 15 y 16 de febrero de 2015, acudió al Bar Tres Banderas SL sito en Camino de la Plana n.º 199 de la localidad de Castellón, en donde, sin el consentimiento de la Sra. Martina, se llevó del local tabaco, freidora, natadora, afilador, cortadora de fiambre, dos televisores, una caja registradora, microondas, impresora, máquina de tabaco, botellas de butano, mesas, sillas, juegos de cubiertos, máquina limpiadora, carnes y demás productos de alimentación, cuya tasación pericial supera los 400 euros.

Con posterioridad a estos hechos Dª Martina adquirió, mediante escritura pública de compraventa, la totalidad de las participaciones sociales de la citada mercantil.

La duración de la tramitación del procedimiento ha sido excesiva, en relación a la complejidad del mismo y a los avatares procesales que aquella ha tenido, no siendo dicha dilación imputable al acusado, habiéndose paralizado la misma desde el 7-4-2017 en que se remitió la causa a los Juzgados de lo Penal al 11-10-19 en que se dictó auto de admisión de pruebas y desde el 11-12-19 en que se celebró posible vista de conformidad hasta el acto del juicio oral celebrado el 15-11- 2021>>.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida se encuentra tipificado en el art. 253 CP que establece: <<1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses>>.

Además de la jurisprudencia citada por la sentencia de primer grado, los requisitos jurisprudenciales del delito de apropiación indebida, según la STS 947/2016, de 15 de diciembre son los siguientes: <CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y, la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico, entendiendo esta Sala cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles en el delito de apropiación indebida que se requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

Y, así, en relación con el título de recepción la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el art. 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero o a los bienes de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y, como elementos de tipo subjetivo, requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero o la cosa ha quedado incorporada al patrimonio del sujeto activo, únicamente con el perjuicio o menoscabo que sufre el patrimonio del administrado o persona que lo confió en depósito, comisión o custodia, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

CUARTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6ª CP que la sentencia la recoge como cualificada (Fundamento de Derecho Quinto y Parte dispositiva a los folios 296 y 297) se ha de recordar que los requisitos que deben darse para que pueda ser de aplicación son: Que la dilación o tardanza sea extraordinaria e indebida; que se de en la tramitación del procedimiento; que no sea imputable a los acusados y que dicha dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y, así, ha de atenerse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal en procesos similares, el comportamiento que hayan podido tener los acusados así como el del órgano judicial actuante y las consecuencias que la demora puedan haber causado en los litigantes, considerándose plazos irrazonables según el tribunal supremo los de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8 de mayo de 2003 y 21 de marzo de 2002); 8 años ( STS de 3 de marzo de 2003); 7 años (SSTS de 1 y 15 de febrero y 16 de abril); 5 años y medio ( STS de 29 de septiembre de 2008); y 5 años ( SSTS de 30 de marzo y 20 de mayo de 2010). Es el caso. Los hechos aquí denunciados por la Sra. Martina son de fecha 16 de febrero de 2015 (Atestado instruido al folio 3) habiéndose celebrado el juicio oral el 15 de noviembre de 2021 tal y como consta en las citaciones efectuadas a las diferentes partes y testigos y así acredita el Hecho probado de la sentencia (folio 291), no siendo los retrasos acaecidos en la causa achacable al acusado, habiéndose alargado considerablemente la instrucción de la causa no siendo la causa compleja, pudiéndose hablar pues por estos más de seis años hasta la sentencia de primera instancia de dilaciones especialmente extraordinarias, encontrándose correctamente aplicada dicha circunstancia atenuatoria de la pena.

QUINTO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la magistrada en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas y vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho la jueza de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por la juzgadora de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho la juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre y 41/2003, de 27 de febrero).

SEXTO.- Así pues, en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada, no puede sino llegar a la misma conclusión que la juzgadora de instancia.

Así, la denunciante afirmó que el negocio del bar era ya de sus padres que venían regentando dicho local desde tiempo atrás y que su madre se lo alquiló a ella. Es la titular de en un 50% de la mercantil Bar Tres Banderas en el que su exmarido, aquí acusado, trabajaba teniendo tanto él las llaves del bar como los dos camareros Vicente y Santiago. No quiso devolver disolver la sociedad porque quería que sus hijos tuvieran un futuro, comprándole por 1€ la parte correspondiente a la otra socia Marí Trini dado que el bar estaba en quiebra. Y, acordaron, que el bar se quedara tal y como estaba con todo el mobiliario comida tabaco. Al día siguiente de la Junta notarial que celebraron en la revisión de cuentas el 16 de febrero de 2015 por manifestaciones de gente que pasaba por la puerta del bar se enteró que se habían llevado cosas, diciéndole que su ex marido le habían visto cargando cosas del bar, hecho que pudo comprobar dado que en la casa donde vive su ex marido, cerca del bar, se veía desde la carretera que había objetos propiedad de la mercantil del establecimiento comercial como una máquina de tabaco, cajas de cervezas, cajas de Coca- Cola, cajas de almacén, mesas y sillas apiladas y garrafas de aceite (Fotografías a los folios 137 y 138). Y, cuando entró en el bar vio que faltaban muchas cosas, entre ellas también, dos freidoras y tabaco que lo había depositado su exmarido en el estanco sito en la Plaza Juan XXIII de Castelló. No obstante, no dio esa declaración el testigo Sr. Luis Enrique indicando que le dijo si se lo podía guardar y que ya volvería al día siguiente jueves o el sábado 21 de febrero a recogerlo, puesto que tenía mucha aprisa y tenía el coche mal aparcado, y que tenía intención de abrir otro bar (Declaración de fecha 25 de febrero de 2015 a los folios 21 y 44) Y, afirmó la perjudicada, que su exmarido no estaba autorizado a llevarse dado que no era el propietario de todos esos objetos y mobiliario (Atestado a los folios 3 a 5 y Declaración de fecha 18 de marzo de 2015 a los folios 50 a 52 y acto del juicio oral).

El Sr. Vicente, asimismo, explicó que era su exmujer, aquí denunciante, quien tenía la sociedad de hostelería con Marí Trini si bien Martina terminó abandonando el negocio quedándose, trabajando él en compañía de sus hijos. Sabe que después disolvieron la sociedad entre Marí Trini y Martina y que él se llevó las cosas del bar porque eran cosas que se habían comprado con el dinero del bar, si bien el bar se quedó intacto, admitiendo que cogió el tabaco que habían pagado Marí Trini y él y que lo iba a llevar a vender a ver cuánto correspondía a cada uno de ellos dado que lo habían comprado ellos mismos. Inadmitió haberse llevado comida ni bebida del bar dado que apenas tenía porque compraban lo justo, admitiendo ser cierto que se llevó el televisor, afilador, diversos comestibles, y botellas de limpieza y que, según su hijo, era cierto que él tenía allí en el Bar cosas propias como el televisor, género comprado para el último mes y un afilador (Declaración a los folios 10 y 11 y acto del juicio oral) que, no obstante, no se acredita su propiedad, máxime, como seguidamente se dirá, el Sr. Vicente no era propietario de las participaciones sociales del establecimiento mercantil que explotaba el Bar Tres Banderas del Grao de Castelló. Además, el testigo Sr. Borja testimonió que estuvo ayudando al acusado a cargar diversos objetos del interior del Bar entre los que se encontraban además de los citados, cajas de licor vario, cuatro mesas y doce sillas (Declaración a los folios 42 y 43).

Así, queda acreditado en la disolución de gananciales realizada entre Vicente y Martina mediante escritura pública de fecha 16 de febrero de 2015 a la Sra. Martina se le adjudicó el 50% de las participaciones de la mercantil Bar Tres Banderas, S.L., correspondiendo el otro 50% a la Sra. Marí Trini (Escritura pública de fcha 17 de marzo de 1997 a los folios 180 a 19,2 con la aportación de capital en la Entidad Bancaja al folio 193) y, sin contar con el expreso consentimiento ni de Martina ni de Marí Trini, y, teniendo el acusado la consideración de trabajador de la mercantil, el 16 de febrero de 2015 y una vez realizada esta liquidación de gananciales entró en el local junto con Marí Trini y el hijo de ésta, pudiendo comprobar que faltaban diversos objeto, enseres y material, algunos de los cuales admite el propio acusado habérselos llevado no habiendo quedado acreditado que tuviera autorización alguna por parte de las propietarias, sin perjuicio de las relaciones afectivas o personales que pudieran existir entre ellos. Así pues, consta que Vicente se llevó diversos objetos y enseres del Bar Tres Banderas de los que no era propietario al haberse realizado la liquidación de la sociedad de gananciales y habiendo acordado entre ellos que el bar debía quedarse en el mismo estado en el que se encontraba al momento de realizarse dicha liquidación de la sociedad legal ganancial careciendo puesto de título habilitante que le pudiera acreditar como legítimo propietario de los diversos objetos y material que se llevó.

Es más, la propia Sra. Marí Trini reconoció haber vendido sus acciones por 1€ a Martina y que no había autorizado al Sr. Vicente para llevarse nada (acto del juicio oral), admitiendo Borja, hijo de Marí Trini, que efectivamente acompañó al acusado para cargar determinados bienes, llevándose tan solo él la TPV de Rural Caja y el sello de la empresa que a los pocos días se lo devolvió a Martina.

Por todo ello, que el acusado se apropió de unos bienes para los que no estaba autorizado ni a poseerlos ni a disponer del señorío jurídico que le podía conceder un hipotético título de propiedad que no le otorgaba el haber trabajado en dicho establecimiento por muchos años, cumpliéndose con los requisitos prevenidos legalmente para el cumplimiento como autor material del art. 253.1 CP produciendo así un perjuicio en las titulares del mismo que no pudieron continuar con el Bar al ya no encontrarse en las condiciones debidas para su funcionamiento.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM, habida cuenta que ha sido desestimado el recurso de apelación planteado se imponen las costas procesales de la alzada al recurrente al haber sido desestimado su recurso.

Vistos, los preceptos legales de general y pertinente aplicación