Sentencia Penal 99/2011 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 147/2010 de 10 de marzo del 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 147/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 161/10

SENTENCIA núm. 99/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 10 de marzo de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 147/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 556/09, dictada el 29 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 161/09, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Magdalena Morro Miquel, radicada en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma dictó el día 29 de diciembre de 2009 la Sentencia núm. 556/09 por la cual condenó a Pablo como autor responsable de una falta de lesiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes multa, a razón de 5€/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 250 metros y de comunicarse con Caridad por 6 meses y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación.

La Defensa interesó la confirmación de la sentencia recurrida con los argumentos que se explicitarán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación en el que se esgrime la pretensión de que, con motivo de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 617.1 CP y correlativa inaplicación del artículo 153 CP , se condene al recurrente por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género en lugar de por una falta de lesiones.

Alega, en esencia, que la configuración actual del artículo 153 CP excluye radicalmente el castigo como falta del artículo 617 si la agresión se produce entre los sujetos a los que se refiere el tipo; que debe rechazarse categóricamente que los actos de maltrato puntual entre los familiares o afines indicados sólo puedan ser castigados como delito cuando sean expresión de una situación de dominación de uno de los miembros de la familia sobre otro; que existe abundante jurisprudencia que avala la tesis de la acusación pública, entre otras, SAP Madrid Sección 27 de 26 de abril y 16 de mayo de 2007 , SAP de Las Palmas Sección 2 de 14 de mayo de 2007 y SAP de Gerona de 23 de mayo de 2007 , así como SSTS de 23 de mayo y de 11 de diciembre de 2006 .

Oponiéndose a la estimación del recurso, la Defensa alega que la resolución recurrida es ajustada a Derecho y entiende que se trata de un supuesto de riña mútuamente aceptada por el tenor literal de los hechos probados los cuales acceden incuestionados en la alzada.

SEGUNDO.- La cuestión de la pretendida desigualdad y la aplicación automática del artículo 153.1 CP en lesiones causadas de ex pareja hombre a su ex compañera mujer ya ha sido en ocasiones resuelta por esta misma Audiencia Provincial en sentido desfavorable a la tesis del Ministerio Fiscal. Así, en la más reciente de ellas, de 16 de abril de 2010, dictada por la Sección Segunda , se ha manifestado que en supuestos de riña o pelea mutuamente aceptada entre ambos componentes de la pareja o ex-pareja, a no ser que concurran circunstancias reveladoras de que dicha pelea surge y se produce como resultado de una convivencia en la que existe una situación de abuso previo o de prepotencia de un miembro de la pareja o ex-pareja sobre el otro, no es posible, sin más, la elevación de los hechos antes calificados como falta a la categoría de delito, pues se trata de una situación de contienda entre iguales por lo que desaparece el fundamento de la protección o de agravación de la antijuridicidad que se pretende a través del artículo 153 CP , conforme así se desprende de la Exposición de Motivos que contiene la LO 1/2004.

La anterior doctrina, que únicamente debe aplicarse en situaciones de riña o pelea mutuamente aceptada entre los dos componentes de la pareja o ex-pareja, dado que en el resto de los supuestos la existencia de una agresión ajena a la presencia de una pelea recíproca y voluntaria estimamos que implica, intrínsecamente, por la sola agresión, la aceptación de la existencia de una situación de abuso o de superioridad inscrita en el acto de violencia en sí mismo considerado, podría, sin embargo, verse ampliada a otras situaciones a partir de la reciente Sentencia del TS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 24-11-2009, nº 1177/2009, rec. 629/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio; en la que el Alto Tribunal -haciendo propias las consideraciones que realizaba en la recurrida la Audiencia- explica que la aplicación del artículo 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser, dice el Alto Tribunal, el Tribunal Sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterilógicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Juez a quo excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de Apelación carece de motivos para invalidarla.

En definitiva, pues, el escenario fáctico que declara probado la sentencia combatida descarta que la agresión ocasionada a la ex-compañera por parte del denunciado, fuera representativa de una situación de malos tratos cometidos en un contexto de violencia machista, de superioridad, de dominio o en definitiva de abuso característico de la violencia de género o doméstica, puesto que fue una agresión aceptada y mutua entre iguales por razón de la posesión de un documento. En tal contexto probatorio, de imposible revisión por asentarse los hechos probados en pruebas personales (testimonio de denunciante y acusado y testigos) y por pretender una agravación de las consecuencias punitivas, no siendo la inmediación de la que goza el juzgador a quo sustituible por el visionado del juicio grabado en CD, es por lo que la solución adoptada en la sentencia recurrida, al considerar que no había motivos para agravar la falta de lesiones del artículo 617 a delito del 153.1 por ausencia del elemento sustentador de dicha agravación, aparece plenamente ajustada a Derecho y a la doctrina antes transcrita tanto de esta misma Audiencia Provincial como del Tribunal Supremo y, por tanto, debe ser confirmada y ser desestimado, correlativamente, el recurso de apelación elevado por el Ministerio Fiscal.

Cuestión discutible sería que aún en el supuesto de riña o pelea mutuamente aceptada, la misma se produjera en un contexto más amplio de violencia de género, a causa de la voluntad de la mujer de no someterse a las precedentes y habituales agresiones. En tal sentido, resulta interesante recordar que la STS núm. 1177/09 de 24 de noviembre , la cual viene a corroborar la tesis precedentemente expuesta, contiene un voto particular parcialmente discordante del Excmo. Magistrado Sr. Don Julián Sánchez Melgar, sl respecto de la exclusión del plus de antijuridicidad del delito de malos tratos en los supuestos en los que se enjuicia una "riña de pareja" o "trifulca matrimonial", postulando que aún teniéndose por probada una agresión mutua no queda neutralizada ab radice la aplicación del tipo del artículo 153 CP porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género frente al que el legislador ha querido reaccionar mediante la discriminación positiva, validada por el Tribunal Constitucional, que el tipo comporta.

Sucede, sin embargo, que en el presente caso la Juez a quo no ha reflejado en el factum la concurrencia de un contexto previo de violencia de género que justificase la aplicación del artículo 153 CP .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada aún cuando su imposición ha sido solicitada por la Defensa y ello por cuanto el recurrente es el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia núm. 556/09, de 29 de diciembre de 2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 161/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.