Sentencia Penal 41/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 34/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Madelein, acusación particular, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2024, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 41/2023, en la cual se absolvía a Don Alexis, súbdito colombiano igual que el resto de los protagonistas de la causa, del delito contra la indemnidad sexual del que había sido acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, denunciando error en la valoración de la prueba e interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, petición incorrecta desde la perspectiva procesal, ya que, como ahora se verá, esta Sala podría, eventualmente y siempre que optara por acoger los argumentos (el genérico y único argumento, más bien) de la apelante, anular la Sentencia de instancia, pero no revocarla, ya que se trata de un pronunciamiento de signo absolutorio .

Por su parte el Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por la representación de la "afirmada" víctima entendiendo que no procede revocación de la sentencia absolutoria del acusado. Esta postura procesal adquiere especial valor, teniendo en cuenta que supone la inversión de la posición acusatoria que mantuvo tal representación pública en el juicio.

La recurrente, al amparo del art. 790 de la LECr, denuncia, en apretada síntesis (un solo párrafo de once líneas, sin argumentación alguna), el error en la valoración de la prueba por cuanto "consta acreditado en los presentes autos y así más en concreto en la prueba practicada en el juicio oral, la suficiente prueba para desvirtuar la presunciòn de inocencia del acusado". Esta es toda la alegación del recurso, con lo que, ya con tan paupérrima argumentación (la justifica el Sr. Letrado en "habiendo sido designado por el turno de oficio y siguiendo instrucciones de mi representada") el recurso difícilmente podría prosperar y menos con la oposición del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECr, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados. De ahí que a ambos recursos de apelación, el del Ministerio Fiscal y el de la acusación particular, se les pueda objetar este deficit formal procesal en sus respectivos "petitum" o "suplico", pues ambos sólo piden la revocación de la Sentencia y la correspondiente condena al acusado, no su anulación, que es lo que, como se acaba de ver, procedería si se atendieran por esta Sala de apelación sus argumentos, lo que dificultaría la adopciòn por este Tribunal, de tal signo en el fallo de la presente Sentencia. En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

TERCERO.- Prescindiendo del defecto procesal antes visto y por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, de nuevo esta Sala se encontraría con un segundo obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la apelante, por cuanto la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

CUARTO.- No obstante lo anterior, no resulta ocioso indicar que la argumentacion contenida en el escueto recurso de apelacion interpuesto no resultaría en ningun caso acogida por esta Sala "ad quem", puesto que la Sentencia, al absolver, viene a seguir las pautas jurisprudenciales nacidas de la doctrina más reciente del TS, criterios que ya venían siendo aplicados por esta Sala de apelación incluso sin que mediara la cascada de pronunciamientos del TS de la ùltima anualidad, que ahora se reseñarán, doctrina que debe ser la que alumbre el anàlisis de estos frecuentes casos de delitos contra la indemnidad sexual en los que no hay más prueba directa que la declaración incriminatoria de la afirmada víctima, invocándose la doctrina anterior sólo cuando ésta, la reciente, la haya ratificado.

Así, debe recordarse que el material probatorio de signo incriminatorio con el que se encuentra la Sala de instancia fué (como bien indican los recursos) exclusivamente una única prueba directa: la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima (ya desprovista de tal etiqueta, dada la insuficiente probanza de los hechos), y no sólo no hay apoyo alguno en elementos periféricos de cargo, sino que los hay de descargo (dos testimonios, si bien de la hija del acusado y de un amigo) que desmienten el hecho básico (la ocasión de que los hechos se produjeran) si bien el informe sicológico calificar el relato de la menor como creíble (no solamente probablemente creíble) al puntuarlo con 4 puntos en una escala del 0 al 4.

Ya ha indicado la Sala, en varios pronunciamientos (tanto de signo absolutorio como confirmatorio, vid. Sentencias de 23, 26 y 29 de Enero del presente año, rec. 140, 123 y 144/23, entre las revocatorias y 14 y 19 de Febrero, también del presente año, nº rec. 2 y 6/24, entre las confirmatorias de condena) que la fiabilidad del testigo (cuando se trata de la afirmada víctima y sea única prueba directa de los hechos) precisa de la concurrencia de elementos periféricos corroboradores ( SSTS 24-10, 18-4-y 18-5-22, nº 172, 367 y 487, entre las últimas) que deben ser elementos "ajenos" y "añadidos" a la propia declaración ( STS 24-2-22, nº 172), por lo que mal pueden calificarse como tales los informes sicológicos ni los testimonios de referencia, puesto que los primeros versan precisamente sobre la fiabilidad de la propia declaración ( SSTS -dos- de 24-10-22 , nº 840 y 841, y 12-1-23, nº 1011/22) y los segundos no son más que la misma declaracion de la persona, sólo que manifestada a terceros ( SSTS 24-2 y 18-4-22, nº 172 y 36 ), a salvo de cuando concurren, en éstos, las notas de la credibilidad profesional de los testigos, por la objetividad que se desprende de su intervenciòn y la proximidad cronológica (inmediatez) con los hechos (y no por tratarse de una comunicacion a familiar o persona próxima, previa a la denuncia y menos cuando se produce tiempo después), de forma que en ese caso, los testigos de referencia aportan algo de su propio conocimiento, cual es el estado de la persona, la situación o el marco fáctico producido inmediatamente (o próximamente) a lo acaecido e intervienen -se insiste- por su condición de profesionales que actúan con un alto componente de objetividad (policías, guardias civiles o miembros de otros cuerpos de seguridad pùblica, médicos o personal sanitario o asistencial) tal y como lo admite la jurisprudencia ( SSTS 15 y 22-9-22, nº 758 y 929, o de 20-10-22, nº 831). Sólo excepcionalmente, se puede admitir, por alguna línea jurisprudencial minoritaria ( SSTS 7 y 10-11-22, nº 872 y 886) la valoración de estos dos elementos para afianzar la tesis fáctica incriminatoria, pero cuando se trata de varios informes sicológicos de origen en la Administración Pública, concurriendo el segundo apoyo de testifical de referencia también variada y cualificada.

En otro caso, los elementos perifèricos de corroboración son la conducta posterior del acusado, reveladora de lo acaecido ( SSTS 20-10 y 7-11-22, nº 831 y 875 o la de 26-1-23, nº 37), la fiabilidad de su versión exculpatoria -operando ésta, la coartada, de forma inversa cuando se detecta su mendacidad o inverosimilitud- ( SSTS 21-12, 6-10, 5-10 y 28-9-22, nº 987, 802, 798 y 791), o la grabación de conversaciones o imágenes ( SSTS 28-9 y 22-12-22, nº 790 y 995), o la existencia de lesiones físicas, o (con muchísimo mayor valor, por provenir de una ciencia empírica) el análisis de restos biológicos ( SSTS 7-11-22 y 30-1-23, nº 873 y 1019) o la multiplicidad de declaraciones, mostrando un mismo "modus operandi" o patrón de conducta ( SSTS 27-6 y 7-10-22, nº 652 y 809, y la de 18-1-23, nº 1016/22) salvo que algunas de las declaraciones no ofrezcan plena fiabilidad ( STS 27-10-22, nº 853).

Así, ya se ha visto antes que en el presente caso no sólo es que no hay elementos de corroboración periférica de cargo, sino que los hay de descargo; afirman los dos testigos (si bien algo parciales, por cuanto son la hija y un amigo del acusado) que la noche en la que, según la versión acusatoria, el absuelto Sr. Alexis se metió en su cama (la de ella) y la penetró después de taparle la boca, lo que es negado por la testigo que sostiene que durmieron siempre juntas y por el otro testigo que niega que el acusado se quedara en ese dormitorio.

No puede afirmarse con toda rotundidad que la testigo mienta (daría lugar a responsabilidades penales ex arts. 456 y ss. CP, en relación con el art. 212 LECr. , debiendo deducirse testimonio) pero, o bien se trató de ensoñaciones (la misma declarante reconoció con toda naturalidad que estaba drogada, al menos ligeramente, "se fumó un porro") o, al menos, es claro que su declaración incriminatoria deviene insuficiente para sustentar la condena que pretende.

Así, proyectando tales criterios jurisrprudenciales al caso, resulta que el único apoyo en el que podría haberse fundado el recurso (asumiendo esta Sala el argumento, dada la orfandad de la apelante) sería el informe sicológico, que, sorprendentemente (por su contundencia) le afirma un grado de credibilidad de 4 puntos sobre la escala de 1 a 4, es decir la máxima credibilidad.

De un lado, y siguiendo la jurisprudencia que valora el peso probatorio de estos informes y como ya antes se adelantó ( SSTS 24-10-22, dos sentencias, de nº 840 y 841, y 12-1-23, nº 1011/22 ), el informe pericial sicológico no puede acreditar la veracidad de la declaración, sino que su contenido simplemente expresa (con la relativa solvencia de toda ciencia no empírica, como es la sicologìa) la personalidad de quien se somete a las técnicas de exploración y diagnosis sicológica, (técnicas que, ciertamente, se encuentran bastante elaboradas), pero operando sobre unas probabilidades, y, aún más, se trata de probabilidades sobre la personalidad del examinado/a, es decir, sobre su posible tendencia a la fabulación, a la exageración, al narcisismo o a algún otro factor que muestre signos de inmadurez o desviación de los parámetros de normalidad en la personalidad y que, por ende, derivan en falta -o disminución- de la credibilidad subjetiva, afectando por tanto al primero de la triada de parámetros u orientaciones jurisprudenciales ( SSTS 21-5 y 23-12-14, confirmadas por la reciente jurisprudencia, como la STS 18-5 y y 27-10-22, nº 487 y 853) para valorar la credibilidad de la testigo afimada víctima. Al efecto, no estará de más recordar la situación acaecida en la STS de 18-5-23 (nº 365) revisó su propia sentencia de casación, confirmatoria de la de apelación y confirmatoria ésta de la de instancia, ante la retractación de la única testigo de cargo que, interrogada acerca de esta prueba sicológica, manifestó que "les dije lo que querían oir".

Esta línea restrictiva en cuanto al valor probatorio de los informes sicológicos (se insiste: en su valoración de la credibilidad, no en cuanto al examen de la personalidad o rasgos de conducta), sigue la doctrina jurisprudencial de las SSTS 6-2-20 (nº 36/20), 12-1-23, (nº 1011/22) o 24-10-22 (nº 841) y sigue las anteriores de 21-3-11 (nº 238), 20-1-17 y 14-6-16 (nº 517) que expresan que "el interés de tales informes sicológicos, antes y después de los hechos, [se reduce a constatar] la madurez, desarrollo, posibles anomalías mentales, caracteres sicológicos de su personalidad, posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc. y es esto y no la veracidad del testimonio lo que puede ser objeto de una pericia".

De ahí que resulte sorprendente que el informe sicológico no sólo llega a excederse de tal cometido, sino que, una vez excedido entrando en la valoración de la credibilidad, no se limite a dar un porcentaje más o menos aproximado de la misma, sino que le dá la totalidad de la credibilidad (4 sobre 4).

Súmese a todo ello otro elemento a valorar, cual es el retraso en la comunicación de los hechos y el motivo por el que éstos afloran, que es, por reconocimiento de la propia joven, que le dió rabia que su madre deseara irse con el acusado a Colombia (desplazamiento que consiguió frustrar), por lo que fué en ese momento cuando contó los hechos, y además, resulta que los días siguientes a la supuesta violación su comportamiento fué normal (cordial), todo lo cual hace operar, como dice la Sentencia de instancia, un posible ánimo espurio que debilita la credibilidad subjetiva y, además entra en juego la "ponderación" ( STS 28-4 y 24-10-22) del retraso en la comunicación de los hechos.

Por tanto, el motivo de apelación del recurso de la acusación particular (al que se opone el Ministerio Fiscal), único al no haber sido utilizado el correlativo motivo de censura jurídica, que fué alzado a través de la vìa de error en la apreciación de la prueba ( art. 790.2 LECr. ) no puede ser atendido y, por ende, el recurso de apelación debe ser rechazado, procediendo la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr. , se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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