Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, y de acuerdo con los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia recurrida condena a Hipolito como autor de UN DELITO CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES POR IMPAGO DE PENSIONES a la pena de 9 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, y al pago de las costas procesales causadas. Además, en concepto de responsabilidad civil debe abonar a favor de Dña. Bernarda como representante de su hijo menor, la cantidad de 10.867,89 euros y a favor de su hijo mayor de edad, Jon, la cantidad de 10.867,89 euros.
Contra dicha resolución se alza la parte apelante alegando que se declara probado que su representado podía hacer frente a la pensión, cuando es todo lo contrario, ya que ha trabajado esporádicamente, ha vivido en el coche y ha sobrevivido de la prestación por desempleo. Dice que ha estado en precariedad económica, y no podía pagar la pensión de 2.880 euros anual. Añade también que su defendido cedió parte de su piso a la esposa, y ésta no dice la verdad cuando niega el acuerdo entre ellos, siendo además que el hijo conocía la situación económica del padre, y que incluso le pidió dinero a él. Manifiesta la parte recurrente que hay un error en la valoración de la prueba, que no se dan todos los elementos del tipo, y aquí hay una imposibilidad del cumplimiento de pago de la pensión, y no hay responsabilidad penal de su patrocinado. También dice que debería haberse apreciado el artículo 14 del cp,, el error en la ilicitud del hecho, al entender que había desconocimiento en la acción del acusado, que pensaba que actuaba con el convencimiento de no incumplir mandato alguno por no abonar la pensión.
Dice que subsidiariamente debe de ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, dado el tiempo transcurrido entre la incoación del PPA y la celebración de la vista. Dice que también se debe aplicar el principio de "in dubio pro reo". También añade que de forma subsidiaria y respecto a la responsabilidad civil, se debe abonar sólo la pensión del último año 2022, atendiendo a la limitación económica de su defendido debiéndose declarar las costas de oficio.
Por la Juzgadora se ha acordado en su resolución: "... El acusado Hipolito, tras ser informado de sus derechos, quiso declarar reconociendo su obligación de pago de la prestación alimenticia y afirmó sin ambages que no se la había abonado a su exmujer hasta la actualidad.
Por un lado, afirmó que llegaron a un acuerdo según el cual, como ella quería quedarse en el piso, él le cedería su parte para que lo pusiera a su nombre y con ello le adelantaba la manutención y lo explicó repitiendo en diversos momentos de su interrogatorio expresiones como que "su esposa se fue con otro hombre y con sus hijos a un pueblo en otra comunidad" o "que no tenía mucha relación con sus hijos porque "su ex ha anulado a su padre"". Indicó que el acuerdo es el que fue plasmado en un documento que firmaron en un Notario y que su defensa aportó a la causa en el acto de la vista celebrada el 5 de octubre de 2022, indicando que además quedaron en que él no pagaría más la manutención, volviendo a decir que él se tuvo que ir a la calle y en su casa se metió otra persona con sus hijos.
Por otro lado, también dijo que lleva sin pagar la pensión desde el año 2014 hasta ahora porque, pese a que los préstamos personales tenían que pagarlos a mitad, su exmujer le pidió que los pagara él y así no le pasara la pensión, no obstante lo cual, reconoció que no había aportado la justificación de lo que ha pagado por tales préstamos.
El acusado indicó que, durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, no trabajó, que en el año 2016 trabajó pero no pagó la pensión por el acuerdo al que había llegado con su exmujer. Que en el 2022 está cobrando 2.200 euros al mes, pero sigue sin pagarle porque habían llegado a un acuerdo y que, en el 2018, se compró un coche para poder ir a trabajar y lo está pagando con un préstamo. Que en septiembre 2018 estaba de alquiler 320 euros. Que ha tenido alquileres cuando ha trabajado, por ejemplo, estuvo 6 o 7 meses trabajando de camarero. Asimismo, indicó que los años en los que no trabajó pudo sobrevivir porque tuvo trabajos sin asegurar, trabajando de camarero por horas y le pagaban en negro y que sus padres, cuando estaban vivos, también le mandaban dinero, pero también afirmó que durante tres años ha estado durmiendo en el coche o en alguna habitación de una pensión.
Por último, afirmó que no ha pedido una modificación de medidas porque no tenía dinero para pedir un abogado, si bien, a continuación, reconoció que le pusieron un abogado de oficio, para finalmente afirmar que él estaba super tranquilo, pese a la denuncia, porque ella le dijo que tenía intención de retirarla ya que la había puesto para pedir una ayuda.
TESTIFICALES. En primer lugar, compareció Bernarda, quien indicó que el acusado es su exmarido y se divorciaron en 2010, la testigo explicó que ella no quiere perjudicarle y que es cierto que quiso retirar la denuncia, aclarando que, si reclama es por lo que pueda corresponderle a sus hijos.
Afirmó que, desde 2012 hasta la actualidad, Hipolito solo ha pagado una o dos veces la pensión y siempre le ha dicho que está sin trabajo, lo que ella desconoce, al igual que dónde vive el acusado. La testigo negó que hubiera acordado con el acusado algo en relación al pago de la pensión e indicó que lo único que acordaron fue la división de la sociedad de gananciales en la liquidación del régimen económico matrimonial, afirmando que ella no le ha dicho nunca a su exmarido que le dejara de pagar la pensión y que él nunca le ha dicho a ella nada de un acuerdo en ese sentido.
Reconoció asimismo que había firmado el documento que fue aportado por la defensa, indicando que ambos tenían sus respectivos abogados cuando firmaron el papel y lo suscribieron de mutuo acuerdo.
La testigo indicó que, después de la denuncia, ella no ha hablado con el acusado sobre el tema, únicamente le ha dicho que tenía que pasar la pensión a sus hijos, recibiendo como única explicación por parte de aquel "que no podía hacerlo" y reiteró que reclamaba las cantidades que le corresponden hasta el día de hoy en nombre de sus hijos.
Explicó que era cierto que, durante el matrimonio tenían préstamos y que los pago el acusado y como contraprestación ella se hizo cargo del pago íntegro de la hipoteca de la vivienda porque se la adjudicó, pudiendo hacer frente a su pago porque la renegoció con el banco y hizo una hipoteca por más años en la que fueron avales sus padres. Su marido se atribuyó un Peugeot y ella un Fiat y además el acusado se adjudicó una plaza de parking, que posteriormente le embargaron.
El hijo del acusado, Jon, tras ser informado del contenido y alcance de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim , manifestó su decisión de declarar, indicando que apenas tiene relación con su padre y que su conocimiento de cual es su actividad se limita a lo que aquel le comenta diciéndole que "hace chapuzas por ahí y duerme en el coche, que en alguna vez le ha dicho que estaba de alquiler o en casa de un amigo" y que en alguna ocasión su padre le ha pedido dinero a el para pagar gasolina o para comprarse algo para comer y cuando era más pequeño, alguna vez, su padre le dio 5-10 euros.
Que actualmente está estudiando y la pensión a su favor no se ha dejado sin efecto y el reclama lo que le pueda corresponder.
En cuanto a la prueba documental, la cual no fue impugnada, debe tenerse presente la siguiente: 1.- Denuncia interpuesta por Bernarda el 28 de enero del 2014 en la que indica que desde el mes de agosto del 2012 el acusado no abona la pensión de alimentos a los dos hijos de los progenitores y únicamente le abonó la cantidad de €100 en noviembre del 2012 (folio 3). 2.- Declaración de perjudicada (folio 7 y sin foliar). 3.-Testimonio de la sentencia de modificación de medidas número 14/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules de 18 de enero de 2012 (folios 15 y ss), en cuya parte dispositiva se acuerda modificar las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de octubre del 2020 en concreto, se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos de 120 € al mes para cada uno de ellos, a ingresar en los mismos términos que en el convenio regulador, estableciendo los gastos extraordinarios al 50 % y en relación el pago de la hipoteca se acuerda dejar sin efecto la obligación de pago establecido en el convenio ratificada en la sentencia de divorcio de €500 con cargo al padre y en su lugar se establece cada 1 abonará el 50 por 100 del pago de la hipoteca comprometiéndose a vender la vivienda fijado fijando un plazo de venta de 2 años hoy y fijando como importe mínimo de la venta el saldo que resulte pendiente de amortización del préstamo hipotecario. En cuanto a los préstamos personales: Hipolito se hará cargo de los préstamos personales existentes en Caja Rural y de la tarjeta de Bankia y Bernarda del pago del préstamo de Carrefour. 4.- Declaración de investigado folios 35 a 38. 5.- Certificación literal de nacimiento de Jon y de Lucas (folio 71 a 74 ).
6.- Consulta integral en el Punto Neutro Judicial del CGPJ: Consulta integral realizada en el punto neutro judicial del Consejo General del Poder Judicial correspondiente al año fiscal 2014 (folios 89 a 97): De la misma se desprende que, en 2014, Hipolito percibió únicamente durante ejercicio 1.476,80 € del servicio público de Empleo Estatal por prestaciones o subsidios de desempleo. El acusado ostenta el 20 % de la nuda propiedad de dos inmuebles de 64 metros cuadrados cada uno y de una Parcela de 238 metros cuadrados en Peñarroya, Pueblo Nuevo, provincia de Córdoba y es titular de un vehículo matrícula .... TKL. Consulta integral realizada en el Punto Neutro Judicial del CGPJ correspondiente al año fiscal 2015 (folios 98 a 107): del mismo se desprende que Hipolito percibió durante dicho ejercicio únicamente la cantidad de 716,04 € como trabajador por cuenta ajena de DIRECCION000. Mantenía la propiedad de los mismos inmuebles y del mismo vehículo.
Consulta integral realizada en el Punto Neutro Judicial del CGPJ correspondiente al año fiscal 2016 (folios 109 a 118): de la que se desprende que Hipolito percibió durante dicho ejercicio las siguientes cantidades:16.323,24 € como empleado por cuenta ajena para la empresa DIRECCION001, empresa de trabajo temporal ;2500 93,13 € cómo empleado por cuenta ajena de la mercantil Tendencias Cerámicas SLU y 880,40 € por prestación de desempleo de servicio público de Empleo Estatal (TOTAL 19.797,17€). El acusado mantenía la titularidad de los mismos inmuebles y con el mismo porcentaje y era propietario del mismo vehículo.
Consulta integral realizada en el punto neutro judicial del CGPJ correspondiente al año fiscal 2017 (folios 44 a 55) de la que se desprende que Hipolito durante el ejercicio 2017 percibió como empleado por cuenta ajena de DIRECCION002, empresa de trabajo temporal 13.497,96 € brutos y como empleado por cuenta ajena del Ayuntamiento de la DIRECCION003 1.715,90€. Asimismo, percibió prestaciones o subsidios por desempleo por importe de 1612,71 € y como empleado por cuenta ajena de " Emiliano", 267,35 € brutos (TOTAL: 17.093,92€). El acusado mantenía la propiedad de los inmuebles y vehículo anteriormente citado y es propietario además de una motocicleta matrícula .... TGF.
Consulta integral realizada en el punto neutro judicial del CGPJ correspondiente al año fiscal 2018 (sin foliar).- Hipolito percibió en 2018 las siguientes cantidades brutas como empleado por cuenta ajena: 3637,62 €, 2278,36 €, 1988,40 €, 1279,68 €, 595,68 €, 320,21 €, 59,22 € ( total 10.159,17 €) y 1979,61 € por prestaciones y subsidios de desempleo y 200 € en concepto de rentas exentas o dietas exceptuadas de gravamen (total: 12.338,78 €). El acusado seguía siendo titular de los mismos bienes inmuebles y del vehículo con matrícula .... TKL .
Consulta integral realizada en el punto neutro judicial del Consejo General del Poder Judicial correspondiente al año fiscal 2019 (sin foliar): el acusado percibió, como empleado por cuenta ajena, las siguientes cantidades brutas: 9641,10 €, 3286,64 €, 1339,40 €, 498,33 € y 272,07 € (total 15.037,54 €). El acusado era titular de los mismos inmuebles y del mismo vehículo.
7.-Historia de vida laboral de Hipolito emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social (sin foliar) se desprende que el acusado:
En el año 2012 estuvo percibiendo prestación por desempleo desde el 1 de enero hasta el 10 de marzo. El 12 de abril se incorporó al mercado laboral como trabajador de DIRECCION004. y estuvo de alta en la seguridad social hasta el 14 de mayo, pasando el 15 de mayo a percibir prestación por desempleo hasta el 15 de agosto de 2012. Hipolito percibe de nuevo prestación por desempleo desde el 15 de octubre del 2012 hasta el 14 de abril del 2013, año en el que no consta de alta en la Seguridad social para ninguna empresa siendo únicamente perceptor de subsidio de desempleo, al igual que en el año 2014 en el que no consta que trabajara.
Durante el 2015, Hipolito habría trabajador únicamente en el periodo comprendido entre el 6 de octubre y el 26 de noviembre para la mercantil C. Jornadas reales DIRECCION000. Durante el 2016 consta de alta como trabajador por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION001. entre el 18 de enero y el 18 de septiembre (salvo dos días) y para Tendencias Cerámica S.L. entre el 19 de septiembre y el 28 de octubre, pasando a cobrar subsidio desde el 29 de octubre hasta final de ese año. Durante el 2017, percibió subsidio de desempleo hasta el 9 de febrero y se incorporó al mercado laboral con la empresa DIRECCION005 entre el 10 de febrero y el 13 de febrero, con el Ayuntamiento de la DIRECCION003 entre el 1 de marzo y el 23 de abril, trabajó para DIRECCION002 entre el 27 de abril y el 31 de diciembre. Durante el 2018 percibió subsidio de desempleo hasta el 20 de febrero y estuvo trabajando por cuenta ajena para Hoteles DIRECCION006 entre el 21 de febrero y el 20 de marzo, para DIRECCION002 entre el 3 de abril y el 13 de abril, para DIRECCION007 entre el 15 de mayo y el 7 de junio, para DIRECCION008. entre el 13 de julio y el 14 de julio, para DIRECCION009 entre el 11 de junio y el 1 de agosto, para DIRECCION010. entre el 3 de agosto y el 8 de agosto, para DIRECCION011 entre el 27 de agosto y el 27 de marzo de 2019. Durante el año 2020 su vida laboral refleja que Hipolito estuvo de alta como trabajador por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION012 (entre el 13 de enero de 2020 y el 30 de enero de 2020), después percibió prestación por desempleo entre el 1 de febrero y el 9 de febrero, puesto que el 10 de febrero es dado de alta como trabajador de DIRECCION013 y trabaja hasta el 23 de marzo. Entre el 26 de marzo y el 29 de abril percibió prestación por desempleo, siendo dado de alta de nuevo como trabajador por cuenta ajena para DIRECCION014 entre el 1 y el 6 de julio de 2020. Percibe prestación por desempleo entre el 7 y el 12 de julio y es contratado por la misma empresa entre el 13 de julio y el 11 de septiembre, para pasar de nuevo a percibir la prestación por desempleo el 12 de septiembre y hasta el 13 de octubre, incorporándose al mercado laboral con la empresa DIRECCION015 el 14 de octubre y hasta el 6 de noviembre, en que pasa de nuevo a percibir prestación hasta el 28 de enero de 2021.
El acusado actualmente se encuentra de alta en la Seguridad social trabajando por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION016 desde el 11 de noviembre de 2021. Estuvo de alta como trabajador autónomo entre el 26 de julio de 2021 y el 5 de noviembre de 2021 en la actividad 4121 "construcción de edificios residenciales", percibió prestación por desempleo entre el 14 de marzo y el 25 de julio de 2021 y trabajó por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION017 entre el 11 de febrero y el 22 de febrero de 2021.
8.- Consta asimismo acreditado, por consulta al SEPE, que Hipolito fue perceptor de prestación por desempleo desde el 9 de agosto del 2018 causando baja el 15 de mayo del 2019 por colocación por cuenta ajena y de un subsidio de desempleo para mayores de 45 años con prestación menor de 6 meses que finalizó el 14 de marzo de 2021, por colocación por cuenta ajena
9.- Nóminas aportadas por la defensa y documentación del reconocimiento del subsidio por desempleo. Pues bien, no fue puesto en duda por ninguna de las partes la existencia de una resolución judicial firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules por la que Hipolito estaba obligado a abonar a sus dos hijos una pensión de alimentos por importe de 120 euros para cada uno, dictada en fecha 18 de enero de 2012 en un procedimiento de modificación de medidas seguido con el nº 14/21 y que fue aportada como documental, si bien se advierte un error material manifiesto en el escrito de acusación en la fecha y tipo de la mencionada resolución, que debe ser subsanado en los hechos probados de la presente resolución.
En segundo lugar, se considera acreditado el elemento objetivo del tipo penal, esto es, el impago por parte del acusado de la pensión de alimentos establecida judicialmente durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos puesto que así lo reconoció abiertamente Hipolito, quien trató de alegar en su descargo que había un acuerdo con su exmujer para no abonar dicha prestación. Pues bien, sin perjuicio de que dicho pacto estaría vedado legalmente, tampoco puede admitirse para apreciar error alguno en el acusado, puesto que no se desarrolló una mínima actividad probatoria para adverar sus afirmaciones, pese a que estaba en su mano la posibilidad de hacerlo.
Por una parte, aludió el acusado a la firma de un documento que recogía el referido acuerdo y que fue aportado por su defensa. No obstante, de su simple lectura se desprende, por una parte, que no consta la fecha en que se realizó y firmó y por otra que, únicamente podría acreditar que, tras llegar los cónyuges a un acuerdo en la liquidación de su sociedad de gananciales, Dña. Bernarda se comprometía a desistir de una demanda de ejecución de título judicial seguido con el nº 744/20 en el Juzgado de Primera Instancia 3 de Nules sin que conste a qué periodo temporal de impago de prestaciones pudiera referirse dicho acuerdo.
No habiéndose aportado por la defensa ni la referida liquidación de la sociedad de gananciales, ni tampoco la referida demanda de ejecución que concretara las mensualidades a las que se refería dicho eventual pacto, este Juzgado no está en disposición de valorar ni el alcance ni la trascendencia que pueda tener dicho documento, que, en todo caso, estaría limitada a las pensiones allí reclamadas y, como se ha indicado, estaría vedado por ley, ya no que no cabe compensación de deudas en esta materia a tenor de lo dispuesto en el art. 151 del Código Civil que establece que, no puede compensarse el derecho a alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.
La obligación de prestar alimentos entre parientes que se contiene en el artículo 142 del Código Civil , y concretamente respecto de los padres para con los hijos, o en la terminología legal de ascendientes para con descendientes, procede, no de la derivada de la patria potestad y concretamente del contenido del artículo 154.1, en el sentido de que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad del padre y de la madre, siendo uno de sus contenidos el de prestar alimentos, ni incluso si la patria potestad se ejerce por ambos o uno sólo de los padres, como indica el artículo 110, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos, obligación que concluiría con la mayoría de edad del hijo, como previene el artículo 169.2 al prescribir que la patria potestad se acaba por la emancipación, sino que proviene de la más amplia relación de filiación, entendiendo ésta tanto la matrimonial como la extramatrimonial. Esta obligación se caracteriza por tener una entidad y autonomía propia con respecto a otros derechos inherentes a la patria potestad, por ser irrenunciable, perentoria, imprescriptible, imposible de oponer en compensación ( SAP Alicante de 3 octubre 2012 ).
Por otra parte, aludió el acusado a una compensación de las deudas de la sociedad de gananciales, indicando que él se hizo cargo de los préstamos y que ello le legitimaba a no pagar la pensión, lo cual es totalmente inadmisible además de no haber quedado acreditado en modo alguno.
Pero es que, además, la testigo Dña. Bernarda compareció para negar totalmente dicho acuerdo, explicando, de forma totalmente coherente, que lo que pactaron fue el reparto de los bienes y deudas de la sociedad de gananciales y cómo fue ésta, sin que hablaran en ningún momento de pacto alguno que afectara a la pensión de sus hijos a cargo del padre.
Por último, se ha desarrollado prueba válida y suficiente para determinar cual era la capacidad económica del acusado en todos y cada uno de los años por los que se formula acusación.
Del análisis conjunto de la información obtenida de la AEAT y de la TGSS se desprende que el acusado efectivamente durante los años 2012 a 2015 no consta que percibiera ingresos más allá del subsidio por desempleo, puesto que en el año 2012 sólo estuvo de alta como trabajador durante 33 días, en el año 2013 y 2014 ningún día (de tal forma que sus únicos ingresos en todo ese año son aproximadamente 1500 euros de prestación por desempleo) y en 2015, tan solo estuvo de alta 12 días, en los que percibió un total de 741 euros.
Su situación cambia desde el 2016, puesto que el acusado se incorpora al mundo laboral, si bien alternando trabajos de muy corta duración con periodos en los que cobra el desempleo, en concreto, sus ingresos brutos totales en 2016 fueron 19.797€, en 2017:17.094€, en 2018, 12.339 € y en 2019: 15.038 €.
2Con posterioridad a ese año, la documental refleja que el acusado pasa a trabajar por cuenta ajena de forma más estable, puesto que si bien no se ha aportado prueba acerca de sus ingresos en 2020, si consta acreditado que el acusado trabajó por cuenta ajena durante 152 días y el resto percibió subsidio de desempleo (historia de vida laboral); en 2021 trabajó 113 días como trabajador autónomo, habiendo declarado a la AEAT haber percibido además 15.140 euros de rendimientos de trabajo (modelo 100 aportado por la defensa) y en 2022 trabajó prácticamente todo el año para la mercantil Reformas de Castellón S.L. aportando nóminas de las que se desprende que ha percibido un sueldo mensual de aproximadamente 1200 euros netos. Además, Hipolito reconoció que se compró un coche porque lo necesitaba para trabajar y que ha tenido capacidad económica para abonar un préstamo para su adquisición. A ello hay que añadir que el acusado también reconoció que ha combinado la actividad laboral, acreditada documentalmente. con la realización de otros trabajos "en negro" en los que no ha sido dado de alta en la Seguridad Social.
Así pues, ha de concluirse que el acusado tuvo capacidad económica para hacer frente al abono de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos (que suponía un total anual de 2.880 euros) desde el año 2016 y que, pese a ello, no ha abonado cantidad alguna en ninguna mensualidad desde entonces hasta la actualidad y que ello lo ha hecho de forma voluntaria y deliberada, como pone de relieve, que no haya realizado ni siquiera pagos ínfimos o parciales y que conste probado que Hipolito haya destinado sus ingresos a otros gastos propios, como la adquisición de un vehículo. Su capacidad económica no solo consta evidenciada documentalmente sino que el propio acusado no tuvo problema en admitir que él se había hecho cargo del pago de varios préstamos de la sociedad de gananciales, de lo que también se presume su capacidad económica y que pese a que actualmente cobraba 2000 euros, seguía sin abonar nada a sus hijos.
Por todo ello, se estima desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado y procede el dictado de una sentencia condenatoria.".
SEGUNDO.- Como ya hemos indicado en diversas resoluciones "... es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia". Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado la Juzgadora de Instancia únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2ª). Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces de instancia, pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre).
Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no podemos considerar que se haya producido por la Juzgadora de Instancia un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, ni que el relato fáctico pueda ser considerado como incompleto, incongruente o contradictorio. La Juzgadora ha realizado una motivada resolución judicial y ha valorado en su totalidad toda la prueba practicada, para llegar a la conclusión, totalmente lógica y coherente, que el ahora condenado, dejó impagadas una serie de mensualidades por pensión por alimentos que la Sentencia concretaba, y no contribuyó al sostenimiento de sus hijos, a pesar de tener una capacidad económica para ello, siendo ese comportamiento omisivo susceptible de un reproche penal, por cuanto habiéndose probado el impago típico durante diferentes periodos de tiempo, no se ha acreditado que concurriera alguna causa de suficiente solvencia, que le justificara, o le eximiera de su pago, y por lo tanto, del reproche penal legalmente previsto.
Como ya hemos indicado en muchas resoluciones, por ejemplo, en el auto de fecha diez de enero de dos mil trece, dictado en el Rollo de Apelación Penal nº 824/2012: "Primero. El recurso debe ser estimado por lo que seguidamente se dirá. Para su resolución conviene traer a colación, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, S 3-9-2009, nº 531/2009, rec. 267/2009 : "Efectivamente y frente a las alegaciones expuestas por el recurrente, cabe recordar que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono, sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. TERCERO.- Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que "la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia ( arts. 3.1 CC , 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ). En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973 , incorporado por Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio, establecía, como tipo delictivo, incardinado en el Abandono de Familia, sin explicar la necesaria concurrencia de elemento subjetivo alguno, el que concurre cuando el obligado "...dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio...", es preciso que, en su nacimiento concurra una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que hace a esta figura delictiva de difícil o imposible diferenciación con la que el propio Código tipificaba en su art. 487 ambas incardinables en el mismo Capítulo (Del abandono de Familia y Niños) y protectoras del mismo bien jurídico (el amparo de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a presentarlos (Exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio), lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo de impago de las prestaciones económicas por el tiempo o durante el plazo marcado en el art. 487 bis del Código Penal de 1.973 , sino especialmente que ello se debió a causa imputable -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos, aun cuando esta pudiera presumirse en atención a la concreta situación económica por éste disfrutada. Abunda en esta misma política criminal, el art. 227 del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 ), que castiga con pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. De modo que la "ratio legis" del precepto transcrito, incluido en el nuevo Código Penal, es el "endurecimiento" de tales comportamientos. Por lo demás el delito comentado, pasa a tener naturaleza de delito semi-privado, exigiendo, por mandato del art. 228 , denuncia previa a la persona agraviada por el delito o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida".
Ahora bien, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.
En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.".
En este sentido, señala la sentencia de la AP Madrid, Sec. 6ª, S 4-10-2006, con remisión a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 1997, que en el delito previsto y penado en el art. 487 bis del Código Penal de 1973, y art. 227.1 del Código Penal de 1995, a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas, sin que sea discutible la cuantificación del montante de las prestaciones, al ser competencia exclusiva del juez civil.
De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 29ª, S 29-1-2009, nº 9/2009, rec. 9/2009. dice: "El delito de abandono de familia, definido en el citado artículo 227 del Código Penal es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en convenio o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, y la constatación de la capacidad de realización, compitiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la probanza de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad. Por tanto y como es doctrina consolidada los elementos del delito son: A) En el plano objetivo: a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación. B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas). A este respecto, el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de abril de 2001 ) tiene declarado que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal EDL1995/16398 requiere como elemento constitutivo del tipo "un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto".
Pero también ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 13 de febrero de 2001) que "... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".
Como dice la Juzgadora de Instancia, le ha quedado acreditado la obligación de pago por parte del acusado y el impago de la pensión en las fechas que se señalan en los hechos declarados probados, siendo además que se indica en la Sentencia que el propio acusado reconoció tal extremo en su interrogatorio en la vista oral. No se está ante periodos de impagos cortos de tiempo, sino ante un largo periodo de impagos, por lo que difícilmente se puede no estar ante un delito de impago de pensiones, que castiga el impago de sólo dos mensualidades consecutivas, o de cuatro no consecutivas ( artículo 227 del cp), y a la vista de todos los ingresos que ha ido teniendo el condenado, de los que se deduce una capacidad económica. La Juzgadora hace un pormenorizado análisis de los ingresos del acusado en la Sentencia. Ciertamente que han habido periodos en los que no ha trabajado, pero ha cobrado el desempleo. Y han habido periodos en los que parece ser que también ha trabajado en negro, y luego han habido periodos en los que ha tenido ingresos. Y a pesar de todo ello no ha abonado la pensión por alimentos, o una parte de ella, hasta donde hubiera podido, o ha iniciado un procedimiento de modificación de medidas. Se habla de un acuerdo con Dña. Bernarda para que no pagara la pensión, pero además de no estar acreditado en la forma que se indica, y de no acreditar los plazos a los que se afectaría, como dice la Juzgadora (que lo motiva correctamente y a ello no remitimos), no cabe hablar de compensaciones cuando se trata de pensiones por alimentos. El acusado dijo que él se hizo cargo de los préstamos y que ello le legitimaba a no pagar la pensión, lo cual es totalmente improcedente, además de no haber quedado acreditado en modo alguno, y sin perjuicio de las acciones que ahora pudiera tener el acusado contra la denunciante. Y además, la testigo Dña. Bernarda compareció para negar totalmente dicho acuerdo, explicando, de forma totalmente coherente, que lo que pactaron fue el reparto de los bienes y de deudas de la sociedad de gananciales y cómo fue ésta, sin que hablaran en ningún momento de pacto alguno que afectara a la pensión de sus hijos a cargo del padre.
Como también dice la Juzgadora del análisis conjunto de la información obtenida de la AEAT y de la TGSS se desprende que el acusado efectivamente durante los años 2012 a 2015 no consta que percibiera ingresos más allá del subsidio por desempleo, puesto que en el año 2012 sólo estuvo de alta como trabajador durante 33 días, en el año 2013 y 2014 ningún día (de tal forma que sus únicos ingresos en todo ese año son aproximadamente 1.500 euros de prestación por desempleo) y en 2015, tan solo estuvo de alta 12 días, en los que percibió un total de 741 euros. Pero dicha situación cambia desde el 2016, puesto que el acusado se incorpora al mundo laboral, si bien alternando trabajos de corta duración con periodos en los que cobra el desempleo, en concreto, sus ingresos brutos totales en 2016 fueron 19.797 €, en 2017:17.094 €, en 2018, 12.339 € y en 2019: 15.038 €. y con posterioridad a ese año, el acusado pasa a trabajar por cuenta ajena de forma más estable. También compró un coche teniendo capacidad económica para abonar un préstamo para su adquisición, y también indicó que había combinado la actividad laboral, con la realización de otros trabajos "en negro". El recurrente, según la Juzgadora, carece de cierta capacidad económica en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, pero luego ya no, y a pesar de todo ello, dejó de abonar de forma consciente y voluntaria las cantidades establecidas en resolución judicial.
En consecuencia, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado tenía capacidad económica suficiente para el pago de la pensión establecida, y que sino pagó, fue porque no quiso hacerlo, alegando un pretendido acuerdo con la denunciante que no ha sido acreditado para nada. Cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Pero el acusado ha realizado meras manifestaciones que no han sido en ningún momento acreditadas. La pensión por alimentos establecida es de pago mensual y se fija en su conjunto, y lo cierto es que se han impagado de forma voluntaria las mensualidades establecidas en la sentencia, por lo que se cumple el tipo del artículo 227 del cp., de dos mensualidades consecutivas o de cuatro no consecutivos. En consecuencia, el tipo penal se ha cumplido y no puede ser apreciado algún tipo de error en las actuaciones del acusado incardinable en el artículo 14 del cp y sin que sea aplicable algún tipo de principio de in dubio pro reo, puesto que el Juzgador no ha tenido dudas sobre la relación del acusado con los hechos y esta Sala tampoco.
TERCERO.- La parte apelante suplica se aplique a este supuesto la atenuante de dilaciones indebidas . Por la Juzgadora se ha acordado: "CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.". Estos hechos se iniciaron por medio de denuncia interpuesta por Dña. Bernarda el 28 de enero de 2014 incoándose diligencias previas por el Juzgado número dos de Nules el 7 de mayo de 2014. La Instrucción de la causa finalizó el 1 de marzo de 2019 cuando se dictó el auto de procedimiento penal abreviado, dictándose auto de apertura de juicio oral el 3 de junio de 2020 remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal, donde posteriormente se celebró el juicio oral el 14 de febrero de 2022, el 5 de octubre de 2022 y finalmente el 9 de enero de 2023. Pues bien, la instrucción de la causa durante cinco años y tres años para la celebración del juicio oral, a pesar de un auto de sobreseimiento que se dictó, es una paralización del procedimiento extraordinaria que debe dar lugar a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 21, 6 del cp. y que puede ser apreciada en cualquier momento, aunque no se hubiera solicitado ante el Juzgado con anterioridad, por lo que procede estimar el recurso en tal sentido, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas.
Y el fundamento quinto se dice: "Penalidad. Se impone al acusado, conforme al artículo 227 CP , la pena de multa en extensión que se expondrá a continuación, atendida la regla del artículo 66.1.6º CP al no apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, la máxima interesada por la acusación de 9meses, y ello, valorando que el acusado no ha efectuado siquiera, pago parcial o reducido alguno que mitigara los efectos negativos de un impago total, eligiendo la pena de multa frente a la de prisión interesada valorando precisamente que, si bien tiene antecedentes, estos lo son por delitos de otra naturaleza y no han determinado nunca su ingreso en prisión y, por ser la menos restrictiva de libertad si bien, en la extensión expuesta por las circunstancias concurrentes.
En relación al importe de la multa, considerando que el acusado ha manifestado y acreditado que trabaja actualmente y, valorando que no tiene mayores cargas familiares que aquellas a las que no hace frente, colmando así las exigencias del artículo 50.5 CP , se impone en cuantía diaria de 8 euros."
Por ello, y apreciándose la concurrencia de una circunstancia atenuante, se debe imponer la pena en su mínimo de seis meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, de acuerdo con los razonamientos realizados por la Juzgadora, que se ratifican.
CUARTO.- Por la parte recurrente se solicita en el recurso en el apartado sexto que la indemnización por responsabilidad civil se fije sólo en el último año, en el año 2022, pero no se acredita en qué se basa para semejante petición, por lo que se da por reproducida la argumentación, detalle y explicación realizada por la Juzgadora en el fundamento séptimo de la Sentencia respecto a la indemnización por responsabilidad civil.
QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Lecrim, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:
