Sentencia Penal 28/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 463/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

El recurso de apelación formula cuatro alegaciones que exponemos seguidamente:

* Vulneración del principio constitucional del derecho a ser presumido inocente. Error en la valoración de la prueba.

La parte apelante considera que el acusado fue condenado sin que se practicara actividad probatoria que permita llegar a la conclusión de que cometió los hechos por los que fue acusado. En este sentido, después de exponer jurisprudencia sobre el particular, el recurso argumenta lo siguiente:

" En el caso que nos ocupa, y aun respetando como es obligado lo dispuesto en el artículo 731 de la Ley Rituaria en cuanto a la valoración de la prueba, de un examen muy detenido de todo lo actuado en la instancia se infiere que, ni en sumario, ni en el acto de juicio oral, aparece ni una sola prueba de carácter inculpatorio que nos ponga de relieve, no ya solo la forma real de llevarse a cabo la acción enjuiciada, sino, sobre todo, la autoría e intervención en los hechos de los inculpados y ahora recurrentes.

No consta en autos la vigencia de la orden de alejamiento otorgada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vilanova i la Geltrú, ya que se otorgó la medida de protección hasta que recaiga la resolución definitiva, pero sin embargo no consta la pendencia del proceso ni el resultado del proceso por lo que la vigencia no consta acreditada por todo ello no existe prueba de cargo suficiente en autos ya que cabría que no estuviera vigente ya que no consta acreditación documental al respecto".

* Vulneración del principio constitucional in dubio pro reo. No concurren los elementos del tipo objeto de acusación.

La parte apelante reclama de modo genérico la aplicación del principio in dubio pro reo, porque, aunque no lo señala de forma expresa, entendemos que considera que existen dudas relevantes sobre la concurrencia de los elementos típicos del delito por el que recayó condena en la instancia.

* Infracción del precepto legal por inaplicación del estado de necesidad y de forma alternativa de la eximente o atenuante de consumo de estupefacientes.

El recurso de apelación alega la concurrencia de un estado de necesidad y lo argumenta del siguiente modo:

" En el caso enjuiciado el mal grave e inminente es la intervención médica a la que se iba a someter el acusado por lo que el mal grave e inminente es posible apreciarlo en el momento inicial del quebrantamiento y ser algo excepcional, esto es, en los presentes hechos a la fecha de la intervención médica.

[...]

En cuanto a que el mal causado no sea mayor que el que se quiere evitar, se concreta en estos hechos al ser un momento puntual, pues hay un peligro serio por una intervención médica con peligro tanto físico como psíquico. Aunque el bien jurídico dañado en el quebrantamiento de condena no es en sí la integridad de la víctima, sino el correcto funcionamiento de la administración de justicia, creo que si la justicia administrada en el caso es la protección a una víctima de violencia de género por lo que ningún mal se causa a una víctima que se somete voluntariamente a acompañar al acusado.

Sobre la base del tratamiento que nuestra jurisprudencia ha venido dando a esta eximente en supuestos de violencia doméstica y de género a los que me acabó de referir, con todos mis respetos para la decisión tomada en este caso, en mi opinión no ha sido correctamente aplicada la eximente, ya que entendemos que sí concurre en dichas circunstancias, hecho puntual por una intervención médica.

Asimismo, con carácter alternativo, el recurso de apelación señala que " concurre la eximente o atenuante de consumos de estupefacientes a la vista de las testificales de los agentes de la Autoridad en relación con la sustancia de metadona que se portaba".

* De forma subsidiaria, error en la aplicación del Derecho por vulneración del principio de proporcionalidad en relación con el artículo 468.2 del Código Penal en la determinación de la pena.

La parte apelante alega que la determinación de la pena no puede justificarse en el hecho de no haberse producido el reconocimiento de los hechos y la aceptación de una condena, ya que considera que es un argumento que " vulnera de plano el derecho de defensa y no solo el principio de proporcionalidad". Por esta razón, el recurso interesa, de forma subsidiaria, la imposición de la pena mínima.

SEGUNDO.- La alegación de error en la valoración de la prueba conduce a analizar las facultades del Tribunal ad quem en materia de valoración de la prueba practicada en primera instancia. Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, la Jueza de instancia, después de exponer el resultado de la prueba practicada, justifica su convicción fáctica del siguiente modo en la sentencia:

" en el caso de autos, partiendo de lo expuesto, el elenco de prueba examinado permite concluir que la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervada recepto al delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le atribuye en virtud de las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por los agentes de la Policía Local de Vilanova i la Geltrú con TIP núm. NUM003 y NUM002, quienes han efectuado un relato claro, coherente y creíble de los hechos en el sentido de declarar lo que consta en sede de hechos probados.

Así, de las declaraciones coherentes, reiteradas y creíbles de los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM003 y NUM002 se desprende que el acusado, a pesar de ser consciente de la vigencia de la prohibición de aproximarse y/o comunicarse que se le había impuesto respecto de la Sra. Ruth, sobre las 16.30 horas del día 17 de octubre de 2022, sin excusa legal que lo justificara, se encontraba junto a la misma en el interior del vehículo marca FIAT, modelo Fiorino, matrícula ....-XVW, circulando por las inmediaciones de la avenida Eduard Toldrà n.º 86 de la localidad de Vilanova i la Geltrú, siendo identificados por los agentes de la Policía Local de Vilanova i la Geltrú con TIP n.º NUM002 y NUM003, quienes se encontraban realizando un control de tráfico rutinario e interceptaron el vehículo porque se encontraba con la ITV caducada.

[...]

La Sra. Ruth, al igual que hizo en sede de instrucción, en el acto del plenario se acogió a su derecho del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no constando su versión de los hechos ni explicación de por qué se encontraba ese día junto con el acusado en el interior de dicho vehículo, a pesar de ser conocedores ambos de la vigencia de dicha medida cautelar.

A este razonamiento, derivado de las manifestaciones expuestas de los agentes, hay que añadir el razonamiento derivado de los indicios existentes por la documental practicada y que he expuesto más arriba.

De esta prueba documental deriva las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la plena identificación de los intervinientes, así como las prohibiciones de acercamiento y no comunicación estaban vigentes en el momento de los hechos, y que le habían sido notificadas al encausado antes de que decidiera quebrantar la medida cautelar.

Por tanto, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario se desprende que ha resultado acreditado los hechos declarados probados de la presente resolución.

Ante la contundencia de los datos incriminatorios, el acusado no compareció a juicio para dar razón alguna y en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar.

Así, en el presente caso, de las declaraciones hechas en el juicio y de la documental reproducida, por tanto valorando conjuntamente la prueba analizada, junto con los indicios de que son plurales, plenamente acreditados y concomitantes con el hecho, hay que inferir de forma razonable, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, la real existencia de una conducta de D. Juan Manuel, consciente y voluntaria, dirigida a desobedecer una medida cautelar judicialmente establecida (tanto la prohibición de aproximación como la de comunicación), siendo plenamente consciente de su vigencia".

Pues bien, una vez revisadas las actuaciones, la grabación del acto de juicio oral y los argumentos de la Sentencia recurrida, no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante en lo que respecta a la condena del Sr. Juan Manuel y consideramos que la parte apelante trata de sustituir la imparcial valoración de la prueba realizada de la Jueza a quo por la suya propia, legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante, después de exponer jurisprudencia genérica sobre la presunción de inocencia, señala que no consta en las actuaciones la vigencia de la prohibición de aproximación otorgada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vilanova i la Geltrú.

No podemos compartir el argumento defensivo porque es patentemente contradictorio con el contenido de la prueba documental de los folios 77 a 84 evidencia la existencia de la prohibición, la notificación al acusado y el requerimiento al cumplimiento así como el apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar; asimismo, en la resolución por la que se acuerda la concesión de la tutela cautelar se establece que la medida cautelar estará vigente " todo el tiempo que dure la tramitación de este procedimiento hasta que recaiga sentencia definitiva o resolución que le ponga fin". La Defensa apelante alega que no resulta acreditado que en el momento de los hechos (el día 17 de octubre de 2022) las medidas cautelares estuvieran vigentes. Sin embargo, no aporta dato alguno para sustentar la duda planteada y, de hecho, nada planteó en el acto del juicio oral y ni siquiera preguntó a los testigos si les constaba que la orden estaba vigente. Ciertamente, la cara de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde a las partes acusadoras, pero si la Defensa desea plantear alguna tesis alternativa (por ejemplo, que las medidas cautelares no estaban vigentes al tiempo de los hechos) debe aportar, al menos, un principio de prueba de aquello que alega, puesto que si lo alega será porque dispone de algun dato concreto y acreditable en el que basar su alegación (por ejemplo, una resolución acordando el alzamiento de las medidas o estimando su impugnación en vía de recurso o, incluso, la propia declaración del acusado). En el presente caso, la Defensa se limita a insinuar la posible falta de vigencia de las prohibiciones lo que no puede considerarse como argumento asumible.

A mayor abundamiento, consta en el atestado policial (folio 20, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal y por la propia Defensa apelante) que en el sistema policial, el día 17 de octubre de 2022, las prohibiciones de aproximación referidas al Sr. Juan Manuel y que han dado lugar a la presente causa aparecían como vigentes.

* En segundo lugar, la Defensa señala que no concurren los elementos del tipo objetivo de quebrantamiento de medida cautelar y añade al final de su argumentación que " el señor Juan Manuel no ha realizado la conducta que se le acusa ".

Por el contrario, coincidimos con la Jueza de instancia sobre la clara concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo de quebrantamiento: a) la existencia de una prohibición vigente; b) el conocimiento por parte de la persona sobre la que pesa la prohibición de tal circunstancia y de las consecuencias de su incumplimiento; y c) la realización de un acto material de incumplimiento. En el presente caso, consta debidamente acreditada la existencia y vigencia de la medida cautelar; asimismo, los agentes de la Policía Local de Vilanova i la Geltrú con TIPs n.º NUM002 y NUM003, en quienes no concurre ningún dato de incredibilidad subjetiva, declararon coincidentemente que pudieron ver al acusado en compañía de la Sra. Ruth a bordo de un vehículo y ambos señalaron que tanto el Sr. Juan Manuel como la Sra. Ruth les dijeron que eran plenamente conscientes de la existencia de la prohibición de aproximación.

Por lo tanto, no cabe duda sobre la concurrencia de todos los requisitos del tipo objetivo de quebrantamiento.

En consecuencia, la alegación sobre error en la valoración de la prueba debe ser desestimada. No obstante, queremos señalar a la Jueza de instancia que, pese a que ya se lo hemos señalado en múltiples resoluciones, continúa ubicando entre paréntesis en el relato de hechos probados los medios de prueba de los que obtiene su convicción probatoria; esta práctica no es admisible, ya que el relato de hechos probados no puede contener elementos valorativos, debiendo ubicarse todos ellos en la fundamentación jurídica de la resolución.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte apelante señala que la sentencia incurre en una infracción de los preceptos legales reguladores del estado de necesidad o de la atenuante del consumo de estupefacientes al no haberse apreciado ni la eximente ni la atenuante.

La alegación no puede ser acogida favorablemente porque la solicitud de apreciación de la eximente y de la atenuante están huérfanas de todo sustento probatorio. La prueba de los presupuestos de las circunstancias atenuantes o eximentes corresponde a la Defensa, tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto antigua como reciente. En este sentido, por ejemplo, la STS 639/2023, de 24 de julio, ya dice que " establece constante jurisprudencia que las modificativas han de quedar tan acreditadas como el hecho mismo, y corresponde la carga de probarlas sobre quien las alega".

En el presente caso, la Defensa apelante pretende la concurrencia de un estado de necesidad ya que, según declararon los agentes actuantes, el acusado les dijo que iba en un vehículo con la Sra. Ruth porque habían estado en un hospital, ya que a él le tenían que someter a una intervención quirúrgica que, finalmente, no se había podido llevar a cabo, señalando los agentes que, al parecer, llevaban un pequeño equipaje para el ingreso hospitalario. Sin perjuicio de que lo referido por los agentes no está ni mucho menos acreditado y podía tratarse de una mera excusa, la circunstancia del ingreso hospitalario no supone la concurrencia de un estado de necesidad que justifique el quebrantamiento de la medida cautelar, ya que ninguna necesidad había de que la persona protegida por la medida cautelar que pesaba sobre el acusado le acompañara al hospital y, por lo tanto, al no existir tal necesidad objetiva, difícilmente se puede hablar de estado de necesidad.

En cuanto a la pretendida circunstancia atenuante de drogadicción, la Defensa apelante alega que el acusado portaba metadona y que tal circunstancia determina la apreciación de la drogadicción. No compartimos en absoluto la alegación de la parte apelante; la existencia de la metadona no está suficientemente acreditada y, en cualquier caso, no existe ninguna acreditación del estado de drogadicción del acusado ni de que sus facultades intelectivas o volitivas estén disminuidas a consecuencia del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; del mismo modo, no existe la más mínima prueba de que en el momento de los hechos, el Sr. Juan Manuel pudiera hallarse bajo la influencia de estas sustancias, resultando que, además, su incomparecencia al acto de juicio oral le ha privado, por su propia decisión, de la posibilidad de aportar su versión o hechos relevantes a la causa.

En consecuencia, la segunda alegación del recurso de apelación será igualmente desestimada.

CUARTO.- En tercer lugar, de forma subsidiaria, la parte apelante alega que la pena impuesta es desproporcionada y que uno de los argumentos empleados para su determinación es incorrecto.

La Jueza de instancia justifica la determinación de la pena del siguiente modo en su sentencia:

" Partiendo de lo expuesto, procedo a condenar a D. Juan Manuel a la pena de diez (10) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena, dado que las mismas se consideran adecuadas a las circunstancias del caso, dada la irracionalidad con la que dirigió su conducta, no adecuándola a los parámetros del mínimo civismo exigible al desobedecer unas medidas judicialmente establecidas (tanto la de aproximación como la de prohibición), siendo plenamente consciente de su vigencia, considerando también que no ha colaborado con la administración de justicia (reconociendo plenamente los hechos y aceptando la condena), lo que hubiera justificado la imposición de una pena inferior dentro del ámbito de la prevista para el tipo".

Ante esta alegación, debe reconocerse que el final del argumento de la sentencia recurrida es un tanto impreciso y debería ser evitado, ya que, aunque quizá no sea esa la intención de la Jueza de instancia, parece un reproche al acusado por no haber comparecido y no haberse conformado. Sin embargo, el resto del argumento judicial es plenamente correcto y debe tenerse en cuenta que la pena impuesta esta en el tramo inferior de la mitad superior de la horquilla penal, la cual es de obligada aplicación al haberse apreciado la circunstancia agravante de reincidencia, tal y como señala la Jueza de instancia. Por lo tanto, no consideramos que la pena impuesta sea desproporcionada a la vista de las circunstancias del caso.

Esta conclusión conduce a la desestimación de la última alegación impugnatoria y, por extensión, del recurso de apelación en su totalidad.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiéndose solicitado la condena en costas de la parte apelante por ninguna parte apelada, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.