Sentencia Penal 13/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 1095/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. - Se impugna en esta apelación la sentencia 236/2.023 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Zaragoza por la que se condena a Porfirio por un delito de estafa a la pena de cuatro meses de prisión, a que indemnice al perjudicado en 950 euros y a una medida de seguridad de libertad vigilada.

La parte en su escrito interponiendo recurso de apelación mencionaba hasta cinco motivos, aunque luego desarrolló siete. Comenzaba con la queja de que la valoración que se había hecho de la prueba había sido errónea, arbitraria e ilógica. Señalaba al respecto que no había prueba de que el apelante entablara una conversación con el denunciante en la que le rebajara el precio del servicio. Señalaba que el Juez había rechazado en la sentencia todas las explicaciones que había ofrecido el apelante y había acogido lo dicho por el denunciante sin mayor valoración, pero inexplicablemente terminaba señalando que el apelante no poesía un negocio de asesoramiento de apuestas por Internet. Señalaba el recurso que se habían aportado unos pantallazos de los que se desprendía que tenía numerosos clientes y que sí posee ese negocio e asesoramiento, lo que le lleva a considerar que le hecho de que el perjudicado no recibiera el servicio fue por un simple error. Seguía quejándose de que a los pantallazos aportados por el denunciante, a pesar de que no se acompañaban datos de identificación suficientes, se les había dado mejor credibilidad que los aportados por el apelante a pesar de ser iguales. Insistía en la idea de que se había tratado de un error y que lo único existente sería un incumplimiento civil.

En el segundo motivo se refería a la inexistencia de dolo en la conducta del apelante. Concretaba en la inexistencia de un ánimo de engañar, planteaba la existencia de muchas posibilidades abiertas sobre el motivo por el que no se le dio de alta en el servicio.

Como tercer motivo se aducía que las cantidades depositadas en la cuenta del apelante solo fueron 200 euros, por lo que, en su caso, los hechos solo podrían considerarse como un delito leve.

En cuarto lugar se refiere a la existencia de un error. Este es tratado por la sentencia desde un vista jurídico, pero no es a eso a lo que se refiere la parte, sino que se refiere a un concepto vulgar del error, porque el apelante desconocía los supuestos acuerdos sobre el descuento en el precio del servicio a los que se habría llegado con el comercial captador de clientes, se ignoraba que tuviera que activarse el servicio a pesar de ni haber pagado la cantidad correspondiente (1.000€), ni que el denunciante reuniera los requisitos para que s ele tuviera que activar el servicio. En definitiva, no se alegaba desconocimiento de una norma, sino el desconocimiento de los hechos indicados.

A continuación, y como quinto motivo se refería a la ludopatía y al trastorno de déficit de atención y a las consecuencias jurídicas de ambos. Se quejaba de que la sentencia solo había atendido la existencia de una eximente incompleta y discrepaba de las conclusiones del informe emitido por el Médico Forense, señalando que sus padecimientos eran más graves que los que este indicaba. La combinación de ludopatía con un trastorno de déficit de atención provocan una situación severa, grave.

Se quejaba, después, de la falta de aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas, señalando una serie de circunstancias que llevaron a un retraso en la tramitación de la causa, Respecto de la atenuante de reparación del daño, indicaba que había efectuado la consignación de lo reclamado, que habría sido abonado por un amigo suyo, aunque también indicaba que debido a sus padecimientos no tenía justificante del pago realizado.

Como séptimo motivo, aunque no lo enumere así el recurso, se refiere a la vulneración del principio acusatorio, porque conforme al auto de transformación no se recogía que el número de teléfono al que se hicieron los pagos de 750 euros estuviese vinculado a la cuenta del apelante, Ese auto consideraba que el titular de la línea a través de la que se hicieron los pagos era del apelante y como en los hechos probados se declaró que la línea telefónica era titularidad del padre del acusado Pedro Enrique, entendía que se habría producido una infracción del principio acusatorio.

Seguía diciendo que existía un error por infracción de ley en base a lo dicho hasta aquí y terminaba quejándose de que la medida de seguridad impuesta lo fuera en su máxima extensión, y de que se le haga seguir el tratamiento en Zaragoza siendo que reside en Navarra y allí es donde sigue su tratamiento.

SEGUNDO. - La sentencia valoró las pruebas practicadas en el acto del juicio y destacaba las siguientes: La declaración del perjudicado y del testigo, calificando esta última como suficientemente esclarecedora, quien explico cómo se puso en contacto con el ahora apelante, aunque dijo que usaba un nombre falso, que negoció con él un precio para el servicio que ofrecía; cómo hizo los pagos de la cantidad requerida y que ni se le ofreció el servicio contratado ni se le ha devuelto el dinero. Examinaba también la declaración del acusado y más concretamente, se refería la gestión de un negocio de apuestas, cuya realidad negó la sentencia, porque la única prueba que se aportó al respecto, unos pantallazos, el Magistrado los consideró insuficientes a la finalidad pretendida, señalando que no presentó ninguna documentación oficial o contable para acreditar la existencia del negocio que decía. Recordaba sobre esto el Magistrado la obligación que tiene la parte que alega hechos exculpatorios de demostrarlos. En similares términos resolvía sobre la alegación, no probada, de que había sido una tercera persona quien se hacía cargo del negocio durante un tiempo que estuvo ingresado en un hospital.

Tenía por acreditado los pagos hechos por el perjudicado. Respecto de los dos hechos a través de la aplicación BIZUM, explicaba sobre esto que aunque la línea de teléfono empleada para recibir el dinero estaba a nombre del padre del apelante, todo apuntaba que lo utilizaba este último, precisamente, por la vinculación que tenía con su persona la cuenta de la Caixa a la que iba a parar el dinero, siendo además la misma cuenta a la que fue a parar la trasferencia de doscientos euros hecha como pago final por el apelante.

Como se ha dicho más arriba, la parte aduce error en la valoración de la prueba.

Se discute de esa manera la apreciación hecha por el Magistrado de la instancia de la prueba practicada durante el acto del juicio oral pretendiendo, en definitiva, la sustitución de la valoración de la prueba practicada hecha en la sentencia por la propia de la parte. Se trataba, esencialmente, de la valoración de pruebas de naturaleza personal, la declaración del testigo-perjudicado y del propio encausado, además de prueba documental. Sobre la valoración de las pruebas personales es conocida la doctrina jurisprudencial, reiteradamente citada en sentencias de esta Sección, que subraya lo fundamental de la inmediación, al ser el Juez que preside el juicio quien ve y oye directamente a las partes y testigos que allí declaran, y es esa percepción directa la que le otorga una posición privilegiada al tiempo de valorar su credibilidad y obtener de ella una conclusión sobre lo sucedido. Resulta difícil sustituir esa valoración por la que pueda formarse sin presenciar prueba alguna. Además de esta prueba se dispuso de prueba documental relativa a los ingresos hechos por el perjudicado.

El Tribunal de apelación pese a que goza de plenas facultades revisoras que le permiten valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez "a quo", en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia, por ser éste el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. Por este motivo, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguna de las siguientes causas:

1).- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2).- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3).- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia que asiste a todo acusado y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juez "a quo" a la versión ofrecida por los testigos y por el propio perjudicado se ha llevado a efecto con corrección y de modo razonado.

Como se ha dicho más arriba, el Magistrado tuvo en cuenta como prueba de cargo, lo declarado por el perjudicado, a quien reconoció plena credibilidad, la documentación que justificaba los pagos y la de la cuenta donde se recibieron los dineros. Es cierto que negó credibilidad a lo que declaró el acusado, pero lo hizo explicando las razones que le llevaban a ello: se trataban de meras alegaciones sin respaldo probatorio alguno. El único respaldo documental consistió en unos pantallazos a los que negó virtualidad.

Lleva razón el Magistrado cuando aplica la doctrina que exige la acreditación de los hechos de descargo y que no se presentó ninguna prueba en ese sentido, por no hacerse ni se identificó a la persona que se hizo cargo del negocio mientras estuvo ingresado. Sus alegaciones quedaron huérfanas de acreditación y la que se refiere a que se trataba de una actividad profesional pudo ser probada por medios más fiables que un simple pantallazo tal y como apunta la sentencia, pero es que aunque fuera cierto que desarrollaba esa actividad de forma profesional, nada cambiaría, como también dice la sentencia, porque la situación seguiría siendo exactamente la misma, habría recibido un dinero con una finalidad determinada, que no fue atendida ni tampoco devolvió el dinero. El Magistrado tuvo en cuenta la prueba de descargo, la analizó y le negó eficacia en unos términos que no pueden sino compartirse.

Como se viene diciendo, sea como una actividad profesional, sea de otra manera lo acreditado es que el apelante tenía abierta una cuenta en la que recibía dinero de esta actividad; empleaba la plataforma Bizum para los pagos recibidos y se promocionaba con un canal de la red social Telegram. Fue en este ámbito en el que se hizo el ingreso por el perjudicado con la finalidad ya conocida. Es aquí donde el apelante niega la existencia de intención de engañar y despliega varios motivos: porque cuando se hacen los pagos, estaría ingresado y fue otra persona quien atendió al perjudicado; porque como no se había hecho el ingreso completo, no se generaba la obligación de prestar el servicio; porque ignoraba que aunque no se hubiese pagado el precio entero debía activar el servicio.

Siguiendo este mismo orden, sobre la persona que estuvo atendiendo el negocio del recurrente, el Magistrado ya dice que no se ha revelado el nombre de esa persona ni se ha propuesto prueba alguna en ese sentido. Se trata de una alegación huérfana de prueba. Por otra parte, y como también recoge la sentencia, el perjudicado mantuvo que las conversaciones las tuvo con el apelante, aunque también añadió que utilizaba un nombre falso. Esto podría considerarse una evidencia endeble, pero queda reforzada con lo dicho más arriba, sobre el canal de Telegram, la aplicación Bizum y la titularidad de la cuenta. Por otra parte y en virtud del principio de facilidad probatoria, él es quien conoce a esa supuesta persona, pudo aportar datos de ella y proponerla como testigo, pero nada hizo. Además esto hubiera podido servir para conocer cuáles fueron las conversaciones con esa persona y los acuerdos alcanzados, especialmente sobre la cantidad que debía abonar.

Es evidente que esa falta de actividad probatoria de descargo no exime de que se practique suficiente prueba de cargo por quien corresponde, y en el presente caso, sí que se ha practicado prueba suficiente y como se viene diciendo, la misma no ha sido contradicha por prueba de descargo eficaz.

Sobre la obligación o no de prestar el servicio que, al parecer, ofrecía. Como se viene diciendo, el perjudicado puso de manifiesto el precio convenido, que se corresponde con lo ingresado, no existiendo motivos para dudar de dicha afirmación.

Terminando con lo que aduce como un error. El Magistrado lo entendió en un sentido jurídico, pero en realidad era una utilización común del vocablo, como sinónimo de equivocación, queriendo decir que como no sabía cuales habían sido los acuerdos, por eso no prestó el servicio. Estamos en la misma situación que antes, la acusación aportó prueba y hubiera correspondido a la parte proponer la de descargo.

Para concluir con esta batería de motivos habrá que hacer referencia al elemento subjetivo. Mantiene el recurso que no había por su parte intención alguna de engañar. Sobre este elemento es sobradamente conocido que elemento subjetivo es algo que suele quedar en el fuero interno de las personas que raramente se manifiesta y por eso, es algo que, usualmente, debe inferirse de las circunstancias concurrentes debidamente acreditadas. El Magistrado lo encuentra en la conducta observada por la parte al dar publicidad a un servicio, concertar su prestación con el perjudicado, recibir el dinero y no realizar la prestación acordada, todo ello con el norte de obtener un lucro ilícito. No puede sino compartirse que la actuación va más allá de un simple incumplimiento contractual y que de la actuación desplegada se destaca la existencia de una intención de obtener un lucro ilícito ofreciendo un servicio que nunca tuvo intención de prestarse.

TERCERO. - Plantea el recurrente que como, según entiende, solo se ha acreditado el ingreso de 200 euros, los hechos solo podrían ser constitutivos de un delito leve, porque no se ha acreditado que la línea de teléfono asociada a la aplicación Bizum sea del apelante.

Es cierto que la línea de teléfono está a nombre del padre del apelante. No se trata de una persona extraña, sino de un familiar muy cercano. A eso debe añadirse que los ingresos que se percibieron a través de la aplicación Bizum fueron a parar a una cuenta de la que es titular exclusivo el apelante, por lo que no se aprecia motivo alguno para dejar de considerar los ingresos de 500 y 250 euros hechos a través de aquella aplicación.

CUARTO.- Antes de pasar al estudio de los motivos que se refieren a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la medida de seguridad, conviene hacer referencia a lo que entiende la parte es una vulneración del principio acusatorio, porque conforme al auto de transformación no se recogía que el número de teléfono al que se hicieron los pagos de 750 euros estuviese vinculado a la cuenta del apelante, Ese auto consideraba que el titular de la línea a través de la que se hicieron los pagos era del apelante y como en los hechos probados se declaró que la línea telefónica era titularidad del padre del acusado Pedro Enrique, entendía que se habría producido una infracción del principio acusatorio.

Si se acude al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal cuando se describen los ingresos remitidos a través de Bizum, nada se dice de la titularidad de la línea y en los hechos probados de la sentencia sí que se indica la titularidad de la línea en la forma ya conocida. Esto no va a tener la trascendencia que pretende la parte porque se trata de un dato absolutamente periférico, lo trascendente es que los pagos se hacen a través de la aplicación Bizum y que los dineros acaban en la cuenta del ahora apelante. La línea telefónica no es más que el soporte a través del que se transfiere el dinero, lo importante es de dónde sale y a dónde llega y eso está debidamente descrito en el acta de acusación elevada a definitiva.

QUINTO. - Toca ahora el examen de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones interesó la aplicación como eximente incompleta de la prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 ambos del CPenal y así fue reconocido en la sentencia que nos ocupa. Se quejaba el recurrente de que la sentencia solo había atendido la existencia de una eximente incompleta y discrepaba de las conclusiones del informe emitido por el Médico Forense, señalando que sus padecimientos eran más graves que los que este indicaba. La combinación de ludopatía con un trastorno de déficit de atención provocan una situación severa, grave, por lo que entendía que la respuesta correcta era o la aplicación de una eximente completa o la rebaja en dos grados para el caso de mantenerse como incompleta.

Fundaba su alegación en el informe emitido por el Dr. Dimas conforme al cual el apelante padecía un cuadro severo de TDAH al que suele asociarse una comorbilidad, que en el caso del apelante estaría en la ludopatía. Por otra parte, constaba el informe del Médico Forense en el que se reconocía la existencia de un trastorno de conducta del juego patológico.

La Sentencia valora el informe que menciona la parte y destaca que fue aportado mediante un simpe correo electrónico, remitido según mantenía la parte por un médico que no acudió al acto de la vista por lo que no pudo reconocer su autoría ni tampoco ser interrogado sobre su contenido.

Pues bien, la parte con un informe que presenta las condiciones que se destacan en la sentencia obtiene unas conclusiones, pero precisamente la inasistencia del autor del informe impide conocer cómo llega la parte a esas conclusiones. Estas tienen un alcance científico que debieron ser puestas de manifiesto por el propio informante bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación. No se ha hecho así por lo que no puede pretender la parte la consideración de a afectación con una mayor gravedad con un documento cuya autenticidad no ha podido ser acreditada ni sus conclusiones sometidas a debate.

La parte también adujo en su momento la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas señalando diversas circunstancias que no serían a él imputables y que han provocado una dilación en la tramitación. Ya explicaba el Magistrado en su sentencia que quien invoca la atenuante tiene la obligación de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación y que no basta la genérica denuncia del trascurso del tiempo en la tramitación de la causa sino que se deben concretar los períodos y demoras. Terminaba diciendo que no se habían acreditado por parte de la defensa esas dilaciones y que no observaba paralización que pudiera determinar algún tipo de dilación.

Nada ha cambiado, la parte pudo en su recurso concretar esos períodos y se limita a quejarse la demora de la Guardia Civil en remitir una documentación (15/01/2022) y la tardanza en recibir declaración al investigado (15/12/2.021). Según resulta del expediente electrónico una fue de tres meses y otra de dos. Ninguna trascendencia podrá darse a esos tiempos.

Terminaremos este bloque haciendo referencia a la reparación del daño. El Magistrado rechazó su aplicación porque no le constaba que hubiera abonado cantidad alguna al perjudicado. Protesta el apelante diciendo que sí que hizo el pago mediante consignación en el Juzgado.

Si se acude a la pieza de responsabilidad civil tramitada en el Juzgado de Instrucción se comprueba que en el Decreto de 10/01/2.023 el Letrado hace una relación de lo sucedido: el apelante fue requerido para el pago de la fianza con fecha 07/11/2.022 y la ingresó con fecha 07/12/2.022. No obstante, como dice la Sentencia no consta que el apelante hiciera pago alguno al perjudicado sino que se limitó a prestar la fianza requerida. La cuestión es si esto puede dar lugar a la aplicación de la atenuante que se postula.

Como señala la STS 2301/2011 de 04 de octubre al examinar esta atenuante: "...debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que " Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente. ".

Se trata de la prestación de una fianza requerida por el Juzgado de Instrucción, por lo que el pago carece de las notas de voluntariedad que requiere la atenuante, sino que lo hace en virtud del requerimiento hecho por el órgano de instrucción.

SEXTO. - Queda por examinar la queja relativa a la extensión de la medida de seguridad, dice que no se explica el motivo por el que se aplica en su máxima extensión, ni por qué el tratamiento debe realizarse en un centro de la DGA.

Respecto de la primera alegación, queda debidamente explicado en la sentencia que la medida es necesaria por la propia patología puesta de manifiesto por el Sr. Médico Forense y la conveniencia de la misma atendido el propio beneficio del recurrente y de la sociedad. A esto hay que añadir que se trata de unos padecimientos que viene de lejos, por lo que sí se considera oportuno que la medida tenga también una duración considerable como una forma de subvenir a la curación del apelante que es en definitiva lo que se pretende.

Por último y en cuanto al segundo motivo, lo que hace el fallo es indicar que corresponderá al Salud de la DGA la indicación del centro adecuado. No se está concretando cuál ni donde, siendo esta una cuestión a ventilar en la ejecución de la sentencia.

En definitiva, procederá la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.