Sentencia Penal 1166/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 167/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El correcto recurso de apelación planteado por la defensa ,gira- lo hemos recogido en los antecedentes que preceden- en torno, en primer lugar, entorno a la discusión acerca de la Infracción del principio non bis in ídem pues no hay forma de distinguir la conducta penada de la castigada administrativamente cuando al solo hecho de conducir sin carnet no se añade como probado un riesgo específico en la conducción dado que la propia sentencia en el fundamento sexto al individualizar la pena señala que " no puso en peligro la seguridad del tráfico"

Como señala 28/06/2013 núm. 507/2013 , en uno de sus pasajes declara: " El nuevo tipo (conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción ) obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial , frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso , precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quienes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo . Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilidades para conducir, como el bien jurídico "seguridad vial" que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad".

En esta línea se mueve la doctrina seguida hasta ahora en esta Sala que como en otras (SAP, Penal sección 2 del 26 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP GC 323/2014 - ECLI:ES:APGC:2014:323)) viene a sostener que estas tesis son las seguidas por una amplísima jurisprudencia.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de noviembre de 2013 sostenía que en todo caso, lo que se viene a cuestionar por el apelante es la puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo del art. 384 del Código Penal , es decir, la seguridad vial, que el recurrente considera intacta en el concreto caso que nos ocupa, puesto que no consta la realización por su parte de otra infracción administrativa de tráfico que haya producido un peligro más elevado que el que se genera por el solo hecho de conducir sin haber demostrado, según refiere, la aptitud y conocimientos para ello, por lo que debería ser sancionado por infracción administrativa, que no penal.

En este sentido, cabe recordar, como ya se ha hecho por otras Audiencias Provinciales, cuyo criterio compartimos, que hasta la reforma del Código Penal introducida por la L.O 15/07, de 30 de noviembre, conducir vehículos a motor, motocicletas o ciclomotores sin el permiso o licencia reglamentarios, estaba castigado en la LSV 19/01, de 18 de diciembre, como una simple infracción administrativa. Desde la entrada en vigor de la reforma, el legislador ha querido elevar la reprobación social de esta conducta en el ámbito penal, y ha dado un nuevo redactado al art. 384 , configurando así un ilícito punible de nuevo cuño. La reforma es ejemplo de una nueva técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto, que descansa en la idea del principio de seguridad ligada al de peligrosidad de determinadas conductas de riesgo, inasumibles en una sociedad democrática. La consecuencia inevitable es la reducción del ámbito de interpretación de la norma que hasta hace poco se reconocía en los tribunales de justicia, teniendo en cuenta que la culpabilidad se construye sobre presunciones legales

descripción del tipo no se realiza ninguna referencia a conducción irregular o generadora de riesgo concreto. Y mucho menos todavía, se recoge la necesidad de resultado lesivo para terceros, es decir, para el resto de usuarios de la vía pública. Así, cabe colegir que el legislador ha querido luchar y erradicar con esta herramienta legal dentro del ámbito penal la praxis -desafortunadamente cada vez más frecuente- de personas que conducen vehículos a motor sin tener la capacidad y preparación técnica necesarias, y que por tanto, o bien no han superado las pruebas reglamentariamente establecidas o bien han perdido el título que les habilitaba para hacerlo. Podemos entender que la finalidad del precepto es la de proteger de la ineptitud de determinados conductores y, en este caso, el apelante la ha demostrado circulando bajo los efectos del alcohol en repetidas ocasiones, lo que precisamente determinó que fuera privado del permiso . Es, en todo caso, una decisión, la que propone el apelante, que corresponde al poder legislativo y no al judicial adoptar y, en consecuencia, la interpretación de la norma que reclama el recurrente no puede tener acogida. Debemos incidir en que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto, por lo que la exigencia de un riesgo concreto para que resulte de aplicación el tipo penal, excede de la naturaleza del propio injusto típico.

Y es que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2013 afirmó que aunque existieron, sobre todo en los primeros años de aplicación del nuevo art. 384 emanado de la reforma de 2007, algunas opiniones divergentes, es tesis ampliamente compartida que en el delito del último inciso del art. 384.2 -conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia- la tipicidad exige que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de excluirse del radio de acción del nuevo tipo penal a quien posee permiso extranjero; tanto aquellos correspondientes a otros países de la Unión Europea, pero que no alcanzan validez en España ( art. 24 del Reglamento General de Conductores ), como permisos de países no comunitarios (art. 30) o un permiso internacional.

Poe tanto ese plus de peligrosidad que la parte apelante reclama como peligro concreto para las personas o los bienes durante la conducción , según la Sala Segunda, en realidad deriva del mero hecho de conducir un vehículo por quien ni siquiera ha demostrado una mínima aptitud para su manejo. El delito del art. 384.2 es , como se recogía en la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 18 de noviembre de 2013 , de los de mera actividad resaltando al Audiencia de Lleida en su sentencia de 6 de noviembre de 2013 que su naturaleza jurídica es la de un delito de peligro abstracto que no exige por tanto que se haya puesto en peligro de forma concreta ninguno de los bienes jurídicos cuya tipificación trata de proteger, siendo al mismo tiempo un delito de mera actividad que se comete por el solo hecho de conducir sin haber obtenido el permiso , siendo el bien jurídico protegido, como decimos, la seguridad en el tráfico rodado y, por extensión, la vida e integridad física de los usuarios

La parte apelante resalta que si no se exige ese peligro concreto se corre el peligro de incurrir en infracción del principio non bis in idem al mantenerse, conforme al art. 65.6 k del Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo la falta muy grave consistente en conducir un vehículo careciendo de permiso de conducir. Mas obvia, cuando así lo señala, que el propio Tribunal Constitucional ha declarado que en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , que : "La decisión sobre qué hechos han de ser objeto de sanción penal compete en exclusiva al poder legislativo (por todas, SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 3 ; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6 ; 161/1997, de 2 de octubre , FJ 9). Pero, una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura una infracción penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal."

Cuando el legislador decidió que conducir careciendo de permiso , por no haberlo obtenido nunca, era delito es evidente que la aplicación de la norma administrativa deja de ser aplicable o, mejor dicho, ve reducido su ámbito de protección a aquellos supuestos no subsumibles en el tipo penal entre los que no está"el presente, esto es, conducir un vehículo a motor careciendo de permiso o licencia por no haberla obtenido nunca. Es más, como ya se recogía en la Sentencia de la Audiencia de Tarragona de 7 de noviembre de 2013 , sí que existen supuestos que no son penalmente típicos y así refería que estos criterios marcan precisamente el límite diferenciador entre el delito y la infracción administrativa, pues, conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o haciéndolo en posesión de una no homologada u homologable en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero no un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP .

Referencias administrativas en este momento encuadradas en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial publicado en el BOE 261 de 31.10.2015 que entrará en vigor 31.01.2016 cuyo art Artículo 61. Permisos y licencias de conducción dice que 1. La conducción de vehículos a motor y ciclomotores exigirá haber obtenido previamente el preceptivo permiso o licencia de conducción dirigido a verificar que el conductor tenga los requisitos de capacidad, conocimientos y habilidad necesarios para la conducción del vehículo, en los términos que se determine reglamentariamente.2. El permiso y la licencia de conducción podrán tener vigencia limitada en el tiempo, cuyos plazos podrán ser revisados en los términos que reglamentariamente se determine.3. Su vigencia estará también condicionada a que su titular no haya perdido el crédito de puntos asignado. Y al art 77 K) que describe como infracción muy grave "k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente." No alterados en su momento por Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo que lo establecía en el art 65 k) con igual redacción que el actual 77 k)del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial publicado en el BOE 261 de 31.10.2015 que entrará en vigor 31.01.2016 y el actual art 61 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial publicado en el BOE 261 de 31.10.2015 mantiene una versión en lo esencial idéntica pero no igual al art 60.1 Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo .Desarrollado por desarrollo por el Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo. Las múltiples modificaciones parciales que ha sufrido el citado Reglamento, hizo necesario dictar un nuevo Reglamento General de Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores que regula reglamentariamente toda la cuestión relativa a licencias y permisos y autorizaciones. Nada hay en estas normas que modifiquen los criterios expuestos en la fundamentación que precede .

De esta forma queda salvaguardado el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, como principio informador de nuestro Derecho Penal, al quedar claramente delimitado el plus de antijuridicidad material, como criterio de delimitador, que coadyuva a precisar la conducta penal típica, y permite cumplir con las exigencias que se destilan del principio de legalidad penal.El argumento apelante por tanto decae.

SEGUNDO.- En segundo lugar se hace referencia a la indebida aplicación de la multirreincidencia del artículo 22.8 del código penal con infracción del artículo 24 de la Constitución por cuanto se infringe la doctrina de la sala segunda del tribunal supremo que para apreciar la reincidencia exige que consten en los hechos probados de la sentencia entre otros datos la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias y en la sentencia no aparecen las fechas de firmeza.

Tampoco se indica si las penas han sido extinguidas uno y así por ejemplo la sentencia de 10 de enero de 2020 dictada por el juzgado de instrucción tres de el Prat condena ocho meses de multa con cuota de 4,00 € sustituida por responsable de personal subsidiaria 120 días suspendida por dos años esta condena podría estar extendidas si el reo hubiere abonado la multa.

Por lo que el hecho de que el factum no conste que la penada ha sido no extinguida genera dudas sobre su existencia

Tampoco consta la fecha de la firmeza de la sentencia de 27 de diciembre 21 del penal dos de Vilanova que podría no ser firme en la fecha de comisión de los hechos por tanto no cabe aplicar la agravante siendo doctrina la que refiere que la duda sobre ello deben beneficiar al reo

TERCERO.- La Sala viene sosteniendo que como recuerda la Consulta 9/1997, de 29 de octubre, de la FGE sobre reincidencia y delitos de robo, la historia de la agravante de reincidencia en los años posteriores a la Constitución es la crónica de una paulatina restricción.

La supresión de la multirreincidencia; la abolición tanto de los tipos delictivos configurados sobre la base de previas condenas por falta como de aquellos otros en que los delitos anteriormente sentenciados determinaban una exasperación penal; la unificación de las dos modalidades de reincidencia; la progresiva flexibilización en materia de cancelación de antecedentes penales; son algunas muestras de ese proceso evolutivo

Tres sentencias de TS, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Sobre la agravante genérica de reincidencia recordemos que como señala Tiene declarado la jurisprudencia (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio )y hemos recogido ya por la sala ( SAP, Penal sección 9 del 23 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 13943/2020 - ECLI:ES:APB:2020:13943 Sentencia: 548/2020 -Recurso: 97/2020 Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que, en lo fundamental, debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos:

"cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza".

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. (" A efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico)

No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que " ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico".

Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso.

Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ).

En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de "misma naturaleza" diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél."

En igual sentido STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1748/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1748) Sentencia: 299/2010 | Recurso: 2383/2009 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO : "A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004, de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995."

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos delart. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia , han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

Se ha dicho igualmente ( STS, Penal sección 1 del 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2220/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2220 ) Sentencia: 387/2017 Recurso: 2174/2016 Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ) que a propósito de la apreciación de la agravante de multirreincidencia, que el momento de la valoración de los antecedentes a tal efecto sería, es el de la ejecución de la acción enjuiciada en la causa, y no el de la decisión sobre la misma. Y esto en aplicación, se dice, de lo dispuesto en el art. 22,8ª CP .

Este precepto toma como dato cronológico de referencia para la posible aplicación de la agravante el momento de realización del acto punible que se considere. Cierto que la valoración judicial al respecto se produce en el momento de emitir la decisión, pero, obviamente, esto es algo que el tribunal debe hacer en uso del criterio normativamente previsto, y no lo ha hecho. Por tanto, es claro que, en este sentido, la infracción de la norma del art. 22,8ª CP es patente. Y lo mismo tiene que decirse del punto de vista de la sala, de ser el art. 66.1 , 5ª CP el que se considere

Efectivamente sobre la agravante de reincidencia podemos recordar la exigencia manifestada por el TS así por ejemplo TS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2006 ( ROJ: STS 6579/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6579) Sentencia: 1020/2006 | Recurso: 2178/2005 | Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR al señalar que :

" Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias:

1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 );

2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 );

3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ).

Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena.

Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio);

4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Insistiendo en ello y vomo recuerda la STS, Penal sección 1 del 24 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3740/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3740 ) Sentencia: 694/2017 Recurso: 178/2017 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

"Es jurisprudencia de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril , con cita de la núm. 675/2012, de 24 de julio y otras varias, que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".

Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; y en modo inverso, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir ( STS 693/2004, de 23 de mayo ; 314/2013, de 23 de abril ).

Asimismo esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).

En los casos en los que se pretenda estimación de la multirreincidencia en base a condenas que siendo diferentes extinguen en la misma fecha, el TS viene señalando que:

"en todo caso, lo que resulta obvio es la inviabilidad de que cuatro condenas privativas de libertad, se hayan extinguido el mismo día, cuando su cumplimiento no puede ser simultáneo y por ello, se cumplen sucesivamente con los límites establecidos en el art. 76 CP .

Una cuestión es su consideración unitaria en la refundición penitenciaria correspondiente que facilite su ejecución y el cómputo de condena para conceder permisos o posibilitar la progresión de grado y otra, cuando no media acumulación jurídica alguna manifestada, que se ejecutaran conjuntamente.

Cuando se afirma de modo impropio extinguidas en el mismo día; supuesto donde la jurisprudencia, reitera que a falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( STS núm. 538/2017, de 11 de julio ).

Debe tenerse presente, como a su vez recuerda la citada STS núm. 211/2015 y la STS 435/2015, de 9 de julio , que está lógica y radicalmente prohibida una consulta de los autos cuando lo que se busca es un complemento del hecho probado en contra del reo; menos aún cuando nos movemos en el marco del art. 849.1º LECr en que en rigor y según la técnica casacional clásica ni siquiera cabría la disponibilidad de la causa (sería totalmente rechazable aprovechar que la causa se ha remitido como consecuencia de estar entablados otros motivos -vulneración de precepto constitucional- para resolver el motivo por infracción de ley del art. 849.1 a espaldas de lo que exige la disciplina casacional). Por ello, las elucubraciones antes efectuadas sobre la cancelabilidad, aunque resultaran desdichas con el simple contraste con la hoja de antecedentes penales, devienen necesarias en cuanto exigencias irrenunciables de la técnica casacional y los principios penales."

Así resulta evidente que la multirreincidencia a que se refiere el artículo 66.1.5 además de constituir una regla de penalidad, describe un agravante cualificada respecto a la agravante genérica del artículo 22.8, lo que implica que cuando los antecedentes de los tres delitos del mismo título "hayan sido cancelados o hubieran podido serlo" no podrá aplicarse la reincidencia cualificada que constituye la multirreincidencia al faltar los requisitos necesarios para apreciar la reincidencia.

Siendo así como hemos recordado en SSTS. 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

Sobre la multirreincidencia del art 22.8 y 66.5 CP , venimos diciendo que lo que afecta al supuesto sometido a nuestra consideración, establece el artículo 66.5 del CP en el que se basó la resolución recurrida, que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante,

La multirreincidencia como forma cualificada de reincidencia, que en todo caso debe mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena, no puede tener otros efectos que los que el legislador quiso atribuirles.

Especificó el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada en relación a la agravante de reincidencia que "el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada)".

De ahí que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 CP solo sea aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultaneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 incluya los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos, que estas puedan tener "un fundamento cualificado de agravación".

Por lo que solo cabe entender, de acuerdo con el tenor literal de las citadas normas, que cuando la multirreincidencia coincide con alguna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5 CP . Así lo ha afirmado esta Sala en la sentencia que cita el Fiscal, STS 1029/2011 de 13 de octubre .

Seguimos a TS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1406/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1406 ) Sentencia: 259/2017 Recurso: 10701/2016 ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y en STS, Penal sección 1 del 29 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1752/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1752 ) Sentencia: 272/2019 Recurso: 10657/2018 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA al señalar que la situación anterior a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 era la siguiente. En el artículo 22.8 CP se recogía la agravante de reincidencia. En el artículo 66.1.3, se disponía que la pena se impondrá en la mitad superior cuando concurran solo una o dos agravantes. En el artículo 66.1.4, se preveía la posibilidad de imponer la pena superior en grado, en la mitad inferior, si concurrieran más de dos agravantes y ninguna atenuante. Y en el artículo 66.1.5 se contemplaba la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

En este último caso, se trataba, por lo tanto, de una posibilidad discrecional que debería ser aplicada de forma razonada, atendiendo a los criterios marcados legalmente, pero que suponía un posible tratamiento más severo a los casos de multirreincidencia, cifrada ésta en la condena anterior por, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza que el enjuiciado.

Además, se trataba de una posibilidad aplicable a toda clase de delitos, ya que en su redacción no se contenía exclusión alguna.

De esta forma, en relación con la agravante de reincidencia, se regulaba una agravación progresiva de la pena en función de la inexistencia de agravantes (toda la extensión de la pena); agravante de reincidencia por condena de hasta dos delitos (mitad superior imperativamente); agravante de reincidencia por condena de al menos tres delitos (mitad superior imperativamente y hasta la pena superior en grado potestativamente).

La reforma operada por le Ley Orgánica 1/2015, modificó esta regulación, pero solo en relación con algunos delitos, entre ellos el delito de robo del artículo 241 CP .

CUARTO.- Pues bien en aplicación de cuánto precede la Sala constata que La Sala constata examinada la hoja histórico penal unida a las actuaciones y que sirvió de base documental al juzgado que los tres antecedentes referidos en los hechos probados son los antecedentes B-8, B-7 y B-5.

Respecto del primero " Habiendo sido condenado en sentencia firme de 27 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Vilanova i la Geltrú por un delito de conducción sin permiso a la pena de 6 meses de prisión suspendida por 3 años con deberes adicionales." consta la fecha de firmeza- es la misma la fecha de la sentencia y la de su firmeza recogida en los antecedentes , probablemente por mor de la conformidad , por lo que la expresión sentencia firme de fecha tal en este caso expresa ambos datos el delito y las penas impuestas.

No se expresa en la Sentencia la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión, pues no se incorpora en el hecho probado el dato del "dies a quo" de la suspensión"- que puede obtenerse de la hoja pero no se incluyó y no debe hacerlo este Tribunal - pero ello no impide su cómputo pues es evidente que al cometer el hecho del que deriva la condena que ahora examinamos- el 28.2.2022 -en ningún caso habría transcurrido incluso computándolo en el mejor y más favorable criterio al penado, desde la firmeza de la sentencia del antecedente el plazo de cancelación del dicho antecedente penal con condena de 6 meses de prisión , plazo de os años, ya sea por la vía del art 136.1.b) ya sea por la vía del 136.2 CP.

Respecto del segundo "Habiendo sido condenado en sentencia firme de 2 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Instrucción 2 de Vilanova i la Geltrú por un delito de conducción sin permiso a la pena de 92 días de prisión, suspendida durante 2 años condicionada a 40 días de trabajos y curso formativo. consta la fecha de firmeza- también aquí es la misma la fecha de la sentencia y la de su firmeza recogida en los antecedentes , probablemente por mor de la conformidad , por lo que la expresión sentencia firme de fecha tal en este caso expresa ambos datos el delito y las penas impuestas.

No se expresa en la Sentencia la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión, pues no se incorpora en el hecho probado el dato del "dies a quo" de la suspensión"- que puede obtenerse de la hoja pero no se incluyó y no debe hacerlo este Tribunal - pero de nuevo ello no impide su cómputo pues es evidente que al cometer el hecho del que deriva la condena que ahora examinamos- el 28.2.2022 -en ningún caso habría transcurrido incluso computándolo en el mejor y más favorable criterio al penado, desde la firmeza de la sentencia del antecedente el plazo de cancelación del dicho antecedente penal con condena de 6 meses de prisión , plazo de os años, ya sea por la vía del art 136.1.b) ya sea por la vía del 136.2 CP.

Respecto del tercero "Habiendo sido condenado en sentencia firme de 10 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de instrucción 3 del Prat de Llobregat por un delito de conducción sin permiso a la pena de 8 meses de multa con cuota de 4 euros, sustituida por responsabilidad personal subsidiaria de 120 días suspendida durante 2 años.-" consta la fecha de firmeza- también aquí es la misma la fecha de la sentencia y la de su firmeza recogida en los antecedentes , probablemente por mor de la conformidad , por lo que la expresión sentencia firme de fecha tal en este caso expresa ambos datos el delito y las penas impuestas.

No se expresa en la Sentencia la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión, pues no se incorpora en el hecho probado el dato del "dies a quo" de la suspensión"- que puede obtenerse de la hoja pero no se incluyó y no debe hacerlo este Tribunal -

Este caso plantea un problema y es saber su impuesta una sentencia de , en ese caso, 8 meses de multa luego sustituida por 120 días de responsabilidad personal subsidiaria suspensiva pro dos años, a efectos de valorar si la ausencia del dato de la fecha inicial de la suspensión en le hecho probado determina uno u otro efectos, deberemos proyector eso sobre la original pena de multa ( que como die el apelante `podría haberse pagado ya en un momento muy inicial que no consta - pero decimos nosotros si se hubiere aceptado un pago antes del 28.2.2020 en ese caso podría el antecedente ser considerado cancelable cuando se comete el hecho que ahora se enjuicia el 28.2.2022 ) o bien la reflexión que haremos a continuación no debe proyectarse sobre la multa originaria sino sobre la pena sustituyente de 120 días de RPS suspendida por dos años. El efecto no es el mismo como veremos pero entiende la Sala que debe proyectar su análisis sobre la pena vigente conforme a la hoja histórico penal que es la de 120 días de RPS pues es la finalmente impuesta para su ejecución aún suspendida.

Siendo así resultaría que , aun no constando la fecha de otorgamiento de la suspensión de la RPS , y debiendo acudir a la fecha de firmeza de la sentencia, como más favorable, si esta es 10.1.2020 y computamos desde el día siguiente ( art 136.2 " in fine") esto es 11.2.2020 y la suspensión es por dos años el plazo de garantía corre hasta el 11.2.2022 y aunque se hubiere obtenido la remisión definitiva, ex art 136.2 CP, si sumamos los 120 días de rps a la citada fecha de firmeza más uno - 11.2.2020 resulta que ( 11.2.2020 más 120 días ) llegamos a la fecha de 11.6.2020 y entonces al momento de cometer estos hechos que ahora se enjuician - 28-2-2022 aún no habría transcurrido el plazo de cancelación que no cumplía sino hasta el 11.6.2022.

Por lo que el argumento de la apelación decae.

QUINTO.- En último lugar se aduce vulneración del principio de proporcionalidad que la aplicación del art. 22.8 en relación con 66. 1.5 considerando desproporcionada, en caso de que se mantuviera la aplicación de la agravante la pena impuesta por el 65.1 punto cinco.

Añade la facultad de aplicar la pena superior en grado a la prevista teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido ,siendo que la sentencia que se recurre reconoce el último párrafo del fundamento derecho sexto que el acusado no puso en peligro la seguridad del tráfico, afirmación que tendría que conducir a la absolución y tampoco causó resultado lesivo alguno, lo que también debía provocar la resolución.

Pero volviendo la gravedad del nuevo delito no causó ningún resultado lesivo y no se puso en peligro la seguridad del tráfico no estamos delante de un delito grave motivo por el cual ,a la hora de elaborar la pena, es procedente graduarla dentro de su mínima extensión en una multa de doce meses a razón de 4,00 € diarios o una pena de prisión de tres meses, no pudiendo ingresar en el terreno de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho cometido cuestionándose por la doctrina y habiéndose criticado la exasperación punitiva derivada de la multirreincidencia indicándose que la peligrosidad criminal se habrá de solucionar con medidas de seguridad terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción sts 481 de 2017 de 28 de junio.

La Sentencia al respecto señala que tiene presente que de los tres antecedentes computables el último es tan solo cometido a dos meses antes del propio de este juicio y añade en la fundamentación de la individualización corta de la pena que no se justicia la imposición de penas más leves de las tres posibles ( multas y TBC se desestiman) frente a la prisión porque constando pendiente el cumplimiento de esas otras condenas previas no por ello ha cesado en su conducta criminal siendo por ello adecuada la aplicación de la pena de prisión.

Esta argumentación es compartida por la Sala en sus propios términos.

Dicho ello individualiza la pena en el marco penológico posible que alcanza la superior en grado y frente a la petición de 9 meses de prisión de la acusación reduce esta al mínimo imponible de seis meses y un día en atención a que no se puso en concreto peligro la seguridad del tráfico . , motivación toda ella que cumple los mínimos precisos de motivación de la individualización corta de la pena y que la Sala asume como correcta por sus propios argumentos

Por todo ello procede el dictado de la siguiente parte dispositiva