Sentencia Penal 1153/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 60/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Pedro Antonio solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave e intentado de hurto con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Solicita, con base en ello, que se sustituya la condena dictada en la instancia por pronunciamiento de absolución.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba. Desestimación.

1.- En primer lugar, la parte recurrente se queja de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada en el acto de juicio ante su inmediación al dar por probado que el acusado sustrajo el móvil de la denunciante Sra. Marí Juana mientras caminaba por las Ramblas de Cataluña, esta tropezó el aparato cayó al suelo. Considera que, en realidad, lo único que hizo el acusado fue ayudar a aquélla a levantarse tras tropezar, sin que tocara siquiera su móvil. Estima, además, que su condena se ha basado en meras sospechas y no en verdadera prueba suficiente de cargo.

En concreto y en resumen, considera que ni la denunciante perjudicada ni los agentes de Guardia Urbana intervinientes afirmaron en juicio que el acusado se apoderó del móvil de la primera ni que lo poseyera en algún momento. Al parecer de la parte recurrente solo ha quedado acreditado que el móvil y la turista cayeron al suelo y en el suelo se encontró el móvil.

Añade que se ha condenado al acusado con fundamento en prueba indiciaria, al ver la agente policial cómo el acusado se agachaba al suelo, presumiendo que para abandonar el móvil que acababa de sustraer al descuido y tras verse sorprendido y perseguido por la policía, y que esos indicios no reúnen los requisitos que nuestra jurisprudencia constitucional exige para que puedan fundamentar una condena penal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación de la condena dictada en la instancia.

2.- Vamos a desestimar esta primera queja que formula la parte contra la sentencia apelada.

En efecto, ya hemos dicho que solo cabe, en esta segunda instancia, que rectifiquemos la declaración de hechos probados que contiene la sentencia cuando detectemos que la misma ha incurrido en una equivocación esencial o en conclusiones arbitrarias sin fundamento en prueba alguna o en contradicciones o inconsistencias. Si no es así, debe respetarse los hechos declarados probados sin error.

Pues bien, en este caso, comprobada la grabación del acto de juicio, no observamos que la sentencia haya incurrido en ningún error, extrayendo sus conclusiones fácticas, razonablemente, del resultado de la prueba.

En efecto, de un lado, declaró la denunciante Sra. Marí Juana en el acto de juicio señalando que mientras caminaba por las Ramblas, tropezó y cayó al suelo, junto con su móvil que portaba en sus manos, tras lo cual el acusado hizo el gesto de ayudarla a levantar cogiéndola del brazo, siendo así que después comprobó cómo le faltaba su móvil y aparecieron unos agentes. Añadió que vio cómo el móvil había caído cerca de lugar.

A esas declaraciones testificales, la sentencia, en su proceso de valoración, añade las prestadas en el mismo acto por la agente de Guardia Urbana que intervino. Esta manifestó que vieron directamente cómo la turista estaba caída en el suelo mientras el acusado la ayudaba a levantarse, siendo así que cuando éste se apercibió de su presencia salió huyendo, viendo claramente, y sin duda, cómo el mismo en su huida se agachaba y dejaba algo en el suelo, a pocos metros del lugar de la caída. Añadió que mientras ella detenía al acusado, su compañero fue al lugar donde el acusado había dejado algún objeto, comprobando después que ese objeto era el móvil recién sustraído, siendo después reconocido por su propietaria.

A todo ello, puede valorarse, y así lo ha hecho la sentencia apelada, el hecho de la ausencia del acusado a juicio, debidamente citado, puesto que, sin perjuicio de las exigencias derivadas de la presunción de inocencia que le amparaba constitucionalmente y que exime a éste de probar su inocencia, correspondiendo la carga de la prueba de su culpabilidad a la Acusación, lo cierto es que con su incomparecencia el acusado renunció a defenderse personalmente y poder, en su caso, aportar al juzgado una versión o hipótesis alternativa a la acusatoria propuesta por el Ministerio Fiscal de modo tal que impidió a la juzgadora poder contrastar ambas hipótesis.

La juzgadora de instancia, así, ha contado con prueba directa, y no indiciaria como sostiene la parte, sobre el hecho, visto directa y personalmente por la agente policial, de que el acusado, tras aparentar ayudar a la turista caída, en su huida, dejó el objeto en el suelo, comprobándose, en unidad de acto, que se trataba del móvil recién sustraído. No ha habido ninguna presunción en contra de reo por tanto, sino una inferencia lógica y razonable a partir del relato descrito por la agente.

Resulta pertinente aquí traer a colación, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que nos recuerda que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por tanto, de todo ello, valorado conjuntamente, no puede decirse, sin perjuicio de que la parte discrepe sobre ello y la versión que a su juicio debió haber quedado probada en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, que la juzgadora haya incurrido en ninguna equivocación esencial a partir del resultado de la prueba que se le ofreció en el acto de juicio a la hora de atribuir al acusado el intento de sustracción enjuiciada.

De otra parte, su participación en la sustracción se ha fundamentado en prueba suficiente de cargo, no en las meras sospechas que sugiere la parte, eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, no existiendo la vulneración constitucional que pretende la parte recurrente.

Resulta intrascendente, según la prueba de cargo ya descrita, el hecho, en el que insiste la parte, de que ni la turista víctima ni los agentes vieran directamente en ningún momento al acusado portando el móvil de aquélla. Basta, como hemos dicho, que la agente que declaró en juicio señalara, sin duda alguna, cómo vio, clara y personalmente, al acusado agacharse y dejar en el suelo un objeto durante su intento de esquivar a los agentes que ya le perseguían y que, justo a continuación, pudo comprobarse, también directamente, que se trataba del móvil de la turista.

Por todo ello, desestimamos esta primera queja.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en la no apreciación de un supuesto de desistimiento voluntario por el acusado previsto en el art.16.2 del Código Penal .

1.- En segundo lugar, y de modo subsidiario, la parte recurrente se queja de que la sentencia no haya apreciado un supuesto exoneratorio de desistimiento voluntario por parte del acusado.

Considera que, aun en el supuesto hipotético de que el acusado se apoderara del móvil de la turista cuando ésta cayó al suelo, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, lo cierto, a su parecer, es que, justo después, decidió devolverlo, dejándolo en el suelo, sin que los agentes le hubieran ordenado hacerlo.

Estima así que debió apreciarse dicha circunstancia exoneratoria de la responsabilidad personal prevista en el art.16.2 del Código Penal.

Tenemos que, igualmente, desestimar esta segunda queja.

2.- En efecto, el art.16.2 del Código Penal establece que " quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos y otro delito".

Como nos ha recordado, por todas, por ejemplo, la STS de 28.5.20, " el precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

Conforme, por ejemplo, señalaba la SAP de Zaragoza, secc.6ª, de 18.6.19, no concurriría esa voluntariedad exigida, ante un caso muy parecido, " ya que el hecho de que el acusado al sentirse perseguido vaya arrojando todos los efectos que lo vinculen al delito -las tijeras con las que acababa de amenazar al perjudicado y los efectos recieŽn sustraiŽdos-, en modo alguno puede considerarse un desistimiento voluntario ya que eŽste exige que sea por propia decisioŽn sin ser consecuencia de actos de terceros, y menos en esas circunstancias en que su pretensioŽn era liberarse de los efectos que lo comprometiŽan de cara precisamente a dificultar la investigacioŽn o a eludir su responsabilidad penal."

3.- No cabe hablar en este caso de un supuesto exoneratorio de la responsabilidad personal por desistimiento voluntario.

Lo que realmente importa en este caso es analizar si, en ese contexto fáctico, declarado probado sin error y al que hay que estar necesariamente, es si el acusado evitó "voluntariamente" la consumación del delito, mediante el comportamiento activo o bien el pasivo que describe el art.16.2 del mismo texto.

Es decir, en otras palabras: si el acusado, tras apoderarse del objeto ajeno, lo lanzó al suelo por su libre y consciente decisión de no consumar su acción contra el patrimonio ajeno, en cuyo caso sí concurriría el supuesto exoneratorio, o bien, por el contrario, lo hizo condicionado previamente por el "impedimento" sobrevenido consistente en la aparición de los agentes policiales y la persecución de que fue objeto el acusado, en cuyo caso no concurriría aquél.

La respuesta ha de ser, conforme a esos hechos declarados probados sin error, y conforme a las propias declaraciones testificales de la agente, y que hemos calificado de plenamente fiables.

En este caso, el acusado lanzó el móvil al suelo, tras apoderarse de él al descuido, inequívocamente, por la única razón de que se vio sorprendido por los agentes, iniciando por ello, y sin solución de continuidad, una pequeña persecución para alcanzar al acusado, ante lo cual se desprendió del móvil, durante la misma, con la finalidad más que probable de que la policía no le interviniera el móvil sustraído.

Resulta irrelevante, a diferencia de lo que expresa el recurso, que los agentes no ordenaran expresamente al acusado, durante la pequeña persecución, la devolución del móvil en poder del mismo. Es suficiente, a los efectos que hemos explicado, que el acusado, lógicamente, sintiera que iba a ser, irremediablemente, detenido con el móvil en su poder, circunstancia que ya, de por sí, excluye todo tipo de voluntariedad por parte del acusado en su acción de dejar el móvil sobre el suelo.

No consta, en definitiva, que el acusado, libre y voluntariamente, en una suerte de arrepentimiento espontáneo, que es lo que persigue la norma exoneratoria, desistiera de su previa acción completada de sustracción del bien ajeno.

Por ello, habiéndolo entendido así la sentencia de condena, desestimamos este último motivo de recurso y, con él, íntegramente el mismo.

CUARTO.-Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).