Sentencia Penal 1169/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 108/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El correcto recurso de apelación planteado por la defensa ,gira- lo hemos recogido en los antecedentes que preceden- en torno, en primer lugar, entorno a la insuficiencia de los indicios para declarar probados los hechos declarados tales

Dicho ello el contexto es el de una condena por declarar probados una condición sin haber obtenido nunca el permiso que niega el apelante sosteniendo que conducía otra persona que no es encentraba allí cuando llegó la policía pues tras el choque con el vehículo aparcado, esa tercera persona se desplazó a buscar gasoil pues el ocche se quedó sin él.

La sentencia y extrae y motiva la conclusión probatoria partiendo de la prueba desplegada por la acusación que considera suficiente y bastante ,sin lugar a dudas ,para enervar la presunción de inocencia ,

La sentencia en su fundamento de derecho estima que los hechos han quedado totalmente acreditados con el razonar que hemos transcrito en el antecedente procesal que precede.

Para resolver la apelación previamente haremos referencia a tres extremos que necesitamos para resolver : la doctrina sobre la prueba de indicios, la doctrina sobre el testigo de referencia la doctrina sobre el valor de las testificales policiales. Una vez expuestas las emplearemos para resolver de fondo.:

a) el primer lugar la doctrina sobre la prueba indiciaria. Bastará remitirnos a lo dicho por el juzgado en la sentencia :

De acuerdo con la STS 3504/2019 de 4 de noviembre de unificación de criterios de la prueba indiciaria "Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". (...) Y de acuerdo con la Sentencia 401/2013 de 8 Abril de 2013, entre otras: "Como recuerda la reiterada y constante jurisprudencia del TS (por citar sólo algunas, las de 15-03-2001, 30-05-2007, entre otras muchas) que se ha ocupado de la resolución de casos muy similares al ahora enjuiciado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 17 Nov . y 12 Dic. 2000 , 25 Ene . y 15 Mar. 2001 , entre otras muchas

b) en segundo lugar sobre la testifical de referencia diremos que LA prueba de testigos de referencia se contempla en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado".

El Tribunal de Derechos Humanos admite la posibilidad de sustitución de un testigo directo por uno indirecto, pero considera que constituye una vulneración del art. 6 del Convenio de Derechos Humanos cuando dicha sustitución no se encuentra debidamente justificada, (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9- 1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992), lo que enlaza directamente con la legitimación de su práctica, que estará justificada solo en los casos de imposibilidad o extrema dificultad para conseguir la presencia del testigo en el juicio oral.

El Tribunal Supremo admite dicha prueba y la define como: "una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la versión del mismo que alguien podría haberle suministrado, de manera que, primero, solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo, segundo, se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia", en la sentencia Nº 703/2012, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10218/2012 de 28 de septiembre de 2012".

No se admiten como testigos de referencia los que solo hayan declarado ante la Policía ( STS Nº 264/2016, de 4 de abril); el testimonio de referencia no puede ser utilizado como medio para la elusión del proceso contradictorio ( STS Nº 308/2013, de 26 de marzo); y el testigo de referencia no está contemplado para los supuestos en que el testigo directo se acoge a su derecho a no declarar, ya que no supone una imposibilidad material de prestar declaración ( STS Nº 129/2009, Sala de lo Penal, de 10 de febrero).

En el mismo sentido la STS Rec. 2017/2015: "Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. (EDL 1882/1), tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 (EDJ 2009/11752); 129/2009, de 10-2 (EDJ 2009/16839); 681/2010, de 15-7 (EDJ 2010/152993); 757/2015, de 30-11 (EDJ 2015/230621); 586/2016, de 4-7 (EDJ 2016/95755); y 415/2017, de 8-6 (EDJ 2017/108447)).

Y en cuanto a los testigos de referencia, tiene declarado el Tribunal Constitucional que "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 (EDJ 1989/11626)), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989 ( EDJ 1989/11626) , 303/1993 ( EDJ 1993/9480) , 79/1994 ( EDJ 1994/2295) , 35/1995 ( EDJ 1995/112) , 131/1997 ( EDJ 1997/4886) , 7/1999 (EDJ 1999/300) y 97/1999 (EDJ 1999/11262)). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 (EDJ 2001/38134), 155/2002 ( EDJ 2002/27981) , 219/2002 (EDJ 2002/53161) y 146/2003 (EDJ 2003/50531)).

La STS 264/2016, señala: "Las objeciones relativas al aspecto nuclear de la testifical, como de referencia, gozan de pleno fundamento. En efecto, pues quienes la prestaron en el juicio no fueron testigos de los hechos primarios (aquí actos de compraventa de droga), sino -en su caso- de algunos comportamientos declarativos, esto es, de la narración atribuida a otros: las personas que, en hipótesis, podrían haber intervenido en aquellos. Así, las de los agentes son declaraciones sobre (otras) declaraciones, y esto -que es el inconveniente central de semejante clase de prueba- plantea un doble problema de valoración. Necesaria para saber, de una parte, si es realmente cierto que les contaron; y, de otra, y, supuesto que hubiera sido así, si lo entonces contado es lo mismo que ellos después relataron, en cada supuesto. A esto, es decir, a que los testigos de referencia hablan y filtran una experiencia que no es propia, y a que es a través de esta mediación como el tribunal recibe de ellos una información de segunda mano, se debe la desconfianza con la que aquí, como en general, tiene que examinarse esta peculiar prueba de testigos. Que, y es la última, relevante, consideración, nunca podrá operar en presencia del señalado como testigo primario o directo (presencia en la vista que aquí se dio en dos de los supuestos).

En el caso a examen se da, además, otra circunstancia que hace problemática la atribución de valor probatorio de cargo a las declaraciones aludidas, y es que se trata de las que habrían sido prestadas a agentes policiales, en el marco del atestado, con el consiguiente déficit de garantías; y que no han perdido tal carácter por el hecho de haber sido llevadas por ellos al juicio, puesto que las manifestaciones que dicen recibidas, como tales, no salieron nunca de ese ámbito. De este modo, su estatuto procesal es el que les confiere la prescripción del art. 297 Lecrim , correctamente interpretada por el citado acuerdo del pleno de esta sala: "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio". O lo que es igual: las puestas en boca de los señalados como compradores fueron y siguen siendo parte de un atestado, en todo lo que ellos mismos no hubieran trasladado personalmente al instructor y al tribunal de instancia. Por tanto, y como consecuencia, sobre su contenido -que es, de manera exclusiva, en lo que se basa la atribución de responsabilidad a la ahora recurrente- pesa un doble gravamen: la información relativa a los actos de venta es de referencia; y, además, las declaraciones de las que procede habrían sido prestadas, en su caso, solo ante la policía, es decir, en una fase preprocesal, ajena incluso a la instrucción.

De este modo, sin dudar de que las incautaciones de que se trata hubieran tenido realmente lugar; lo cierto es que no hay prueba de que las dosis de droga aprehendidas en cada ocasión procedieran de Marina como vendedora. En ningún caso, porque de los señalados como compradores, unos no acudieron y no declararon en la vista y los otros (dos) negaron haber dicho lo que se les atribuía.

Por cierto, situados en este punto, es preciso hacer hincapié en que si siempre es necesaria la audición de los testigos presenciales, en casos como el de esta causa, cuando ellos serían los únicos aptos para intervenir en esa condición y los únicos dignos de tal nombre, por tanto, esa necesidad adquiere un relieve fundamental, pues, en rigor, por lo razonado, no cabe la subrogación de terceros en su papel, si no es al precio de una pérdida radical de la eficacia acreditativa del testimonio."

C) Sobre el valor de las testificales policiales recordemos que sobre el valor de las testificales de los agentes de policía y su valoración se plantea con mucha frecuencia el problema de su valoración por los Juzgados y Tribunales en tres ámbitos:

a)su valoración en delitos no testimoniales,

b) su valoración en delitos testimoniales

c) su tacha de falsedad o inexactitud o incredulidad de tales declaraciones.

Pues bien esta Sala viene recordando la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo , así entre otras en Roj: STS 1069/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1069 ( Id Cendoj: 28079120012017100218 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/03/2017 Nº de Recurso: 1232/2016 Nº de Resolución: 200/2017 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia y por ejemplo SSTS. 328/2014 de 28.9 , 433/2014 de 3.6 , 724/2014 de 13.11 ,) que establece que debe distinguirse entre su testimonio en delitos no testimoniales y los que sí lo son en estos términos:

a) respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, como con acierto destaca la sentencia recurrida, debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Ç

b) Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim , otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

c) En este tipo de delitos y cuando se tacha de inexacta o falsa la declaración de los agentes policiales la doctrina jurisprudencial ha señalado que cuando se insinúa que los agentes faltan a la verdad cuando describen lo que observaron , no podemos olvidar que sobre la suficiencia de la declaración de los agentes para la condena in línea con la doctrina de STS 162/2013 de 23 de enero con cita de otras, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento.

El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar un sospecha de incorrección.

La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona por inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

En este caso la pluralidad coincidente de las declaraciones de los agentes el hecho de que ninguno de ellos se ha constituido en acusación particular la circunstancia de que en no hay alguna tesis de contraste de descargo ofrecida por la propia acusada que decidido no comparecer al juicio voluntariamente y el hecho de que en atención inmediata y directa de sus testimonios la magistrada de instancia no haya tenido duda alguna acerca de la credibilidad y fiabilidad de los mismos por no apreciar ningún motivo que afecte a la estos factores , insisto no se han personado como acusadores particulares ni reclaman indemnización alguna como perjudicados, permiten tener su declaración como fuente de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Dicho ello entramos en el fondo. Recordemos que en definitiva estamos ante un supuesto de prueba indiciaria siendo así que los indicios que están debidamente acreditado serían los siguientes, y se recogen en la sentencia al fin , una vez que no se discute que al momento del os hechos el acusado no tenía carnet de conducir, pero sí que condujera el auto:

A) En primer lugar, la declaración de los agentes de la GU Badalona y de los MMEE que se personaron al lugar, tras la llamada de la Sra. Debora. Los agentes de la GU Badalona declararon que no vieron conducir al Sr. Lucas, pero que lo identificaron como conductor porque las acompañantes: su mujer e hija, así lo manifestaron.

Lo declararon en el plenario y en fase de instrucción: folio 100 y 106 de la causa.

Los indicios deben quedar debidamente probados. En este punto debemos dar razón al apelante. Se trata de una manifestación de una testifical de referencia sobvre los que les dijeron madre e hija deel acusado. Nada impeŽdia traerlas al juicio llamadas por la acusación. El no haber sucediod así impide tener el ocntenido del indicio por plenamente acreditado y por tabnto decae el indicio mismo.

B) Del mismo modo, el agente de MMEE NUM003 a preguntas de si se identificó el acusado como conductor, declaró que manifestó ser el propietario del vehículo y que les dijo que había tenido un golpe con un vehículo. En el mismo sentido declaró en instrucción: folio 119 de la causa

El indicio por sí oslo está bien acreditado. El policía refiere un hecho propio que el acusadfo dijo ser propietario. Esn cuanto a si itene valor de cartó, en la medida en que nada dice sobre si además era el conducotr no peude negarse que lo normal es que un coche lo ocnduc¡zca su propitario lo ocnduzca su propietario por lo que en ese solo sentido , y a la espera de otros indicios concomitantes, puede tener esa consideración..

C) Respecto la versión alternativa de los hechos por parte de acusado, ninguno de los cuatro agentes que intervinieron recordaban que el día de los hechos el acusado diera tal versión, que él no era el conductor y que el conductor no estaba porque fue a por gasolina.

Este indicio es muy relevante y está debdsamente acreditado pues se trata de las manifestaciones directes del os agntes de hechos de propio conocimiento : ninguno recuerda que el acusado adujera que no era el ocnducotr al momento de los hechos algo realmente inexplicable si a uno lo detiene la policía por conducir sin carnet, siendo lo que la experiencia común acredita que de no ser él el ocnductor sería lo primero que alegara , por tanto este indicio puede ser tenido como segundo indicio válido que refuerza el anterior.

D) Dicha versión de los hechos, aparece por primera vez en la declaración del acusado que hizo ante el Juez de Instrucción en fecha 4 de mayo de 2.011, siendo los hechos de fecha 6-08-20, a preguntas de su letrada.

Se aduce por la defensa queen cuanto a la valoración del testigo Segismundo niega que su declaración tuviera as notas de incerteza que señala la magistrada y además no es cierto que dijera ue fue pro gasolina a pregunta directa de la defensa sino que se le peguntó al inicio de su declaración que explicara qué sucedió y lo conto

Lo primero depende de la apreciación derivada de la inmediación de la magistrada QUE LA Sala no tierne llamando la atención sobre el hecho de que esta apreciación fue tan contundente que dispuso deducir testimonioede particualres contra el testigo pro falso testimonio en causa penal algo que ni siquiera se combate en el recurso.

Lo segundo es una cuestión de interpretación en el sentido ede que lo que manifiesta la defensa que sucidió es que realmente a preguntas de la defensa ( qué sucedió) es la primera vez en que en la causa aparece vse factor de la conducción por tercero. En ese sentido la expresión usada por la Juzgadora no es inexacta aunque sí lo sería si hubiere querido decir que hubo una pregunta directa sobre ese extremo.En todo caso no consideramos relevante ese extremo pues el conteido del indicio no es ese sino que lo que queda debidamente acreditado con y por el mismo es que es con coasción del juicio plenario cuando ,por vez primera, surge esa tesis de descargo que nunca antes se había hecho patente por el acusdado lo que tenemos por un indicio de valor de cargo muy relevante en unión de los dos anterioes y ya van tres.

E) Al acusado se le practicó la prueba de detección de alcohol, no a las otras dos acompañantes, sin que en ese momento tampoco manifestara a los agentes que no era el conductor del vehículo.

Este indicio es relevante no es discutido en la paelación y ocnsta al folio 5 que a la hija y a la acompañante no se les practrica prueba y el acusado se desconoce su resultado, pero no ocnsta no realizada, por tanto este indicio puede ser tenido como segundo indicio válido que refuerza el anterior.Y van cuatro

F) Por último, la Sra. Debora declaró que oyó un golpe y se asomó a la ventana, llamando a la policía porque creyó que el coche contra el que había impactado era el suyo. En instrucción declaró que cuando se asomó vio tres personas: un hombre y dos mujeres (f.120), en el plenario por el lapso del tiempo no recordaba si eran 2 o 3 personas las que vio ni si eran hombres o mujeres. En ningún caso, habló de una cuarta persona y se asomó al escuchar el golpe del vehículo PEUGEOT contra otro vehículo estacionado, por lo que no había tiempo en ese espacio tan corto de tiempo para que una cuarta persona se fuera del lugar sin ser vista por la testigo.

Aun admitiendo el óbice de la defrensa sobre si hubo tiempo hasta que ella se asomó a que el uspuesto conductor tercero se marchara, lo cierto es que el indicio es que solo vio a tres persdonas y este permanence incòlume, lo que no significa otra cosa que puede ser tenbido por tal y van cinco , siermpre en unión del os demás pues por sí solo no acrediatría el hecho probado.

G)ni el propio acusado manifestó a los agentes que existía una cuarta persona y que ésta era el conductor,.

Este indicio probado por la declaración de loa agentes es igualmente muy relevante y se suma a los anteriores.

Por todo ello entedemos que la conclusiŽçon infere3ncial conforme al a caul se deriva de lo anterior probada la conducción del vehículo por parte del acusado mediante prueba indiciaria, cuenta con suficiente apoyo indiciario y puede ser mantenida, decayendo la apelación pues hay hasta cinjco indicios que ocnsideramos tiene la conducción de tales que presnetan las notas ede pluralidad sentido de cargo concomitentes, interrerlacionados y de los que lai nferencia - esto es concluir que conducía quien al ser interceptado por la policía no manifiesta estado contrario no lo dice en el juzgado no obs acta a que se practique prueba no lo refiere sino por primera vez en el juicio nadie es visto o al volante que no sea el nadie se identifico en el lugar y momento de los hechos como conductor y a partir de concluir que el conductor era él-. es inducción o inferencia s razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Por todo lo anterior procede el dictado ede la siguiente parte dispositiva