Sentencia Penal 587/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 528/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas.

La defensa del acusado, en trámite de cuestiones previas, además de aportar numerosa documental que se valorará infra al haberse acordado en el plenario su unión a autos sin perjuicio de la valoración que de la misma se haga en sentencia, planteó dos cuestiones, cuales son la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, alternativamente, la prescripción.

Ambas cuestiones deben ser desestimadas. Así y con respecto a la nulidad de las actuaciones, entiende la defensa que, dictado auto de sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento por auto de 3 de septiembre de 2020, todas las diligencias de investigación practicadas posteriormente son nulas.

Yerra la defensa en su exposición. En efecto parece olvidar que, si bien se desestimaron los recursos de reforma interpuestos por el Ministerio público y la Acusación particular contra tal resolución por auto de 13 de octubre de 2020, la misma fue recurrida en apelación por la Acusación particular, siendo estimado por auto de 26 de noviembre de 2020 de la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial y, por ello, no puede predicarse la nulidad de las actuaciones de investigación dictadas después del referido auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el juez a quo por cuanto el mismo fue revocado en los términos referidos, acordando continuar con la instrucción de la presente causa.

Igual suerte de desestimación debe correr la segunda de las cuestiones planteadas por la defensa, cual es la prescripción del delito al tratarse en el presente caso no del tipo básico de apropiación indebida, sino -presuntamente- del cualificado o agravado al concurrir la circunstancia 5ª del art. 250 del CP, por cuanto una de las cantidades de las que se apropia indebidamente el acusado, endosando dos cheques nominativos expedidos a favor de la mercantil de la cual era administrador único a favor de otra mercantil, creada por él y de la cual también era administrador único, y siendo uno de ellos por importe de 102.529,33 €, supera el límite de los 50.000 euros que fija el art. 250.1. 5ª del C.P. por lo que es de aplicación el tipo agravado previsto en dicho precepto, tal y como se recoge en los escritos de acusación, tanto Pública como Particular, y será objeto de examen infra en esta resolución.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se han declarados probados en el relato fáctico de esta sentencia resultan plenamente acreditados en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Veamos los dos hechos imputados al acusado Donato tanto por la Acusación pública como por la Acusación particular. Así:

I. Cobro de la factura NUM003, de 15 de julio, por importe de 23.500 € (sin IVA) correspondientes al pago por la venta de un set de repuestos para los video-marcadores que habían sido instalados en el Estadio Santiago Bernabéu.

La prueba practicada en el plenario respecto de estos hechos consistió en la declaración del acusado, Donato, quien ostentaba la condición de administrador único de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S., y respecto a la factura NUM003, de 15 de julio, declaró que era falsa, que no se correspondía a ninguna relación comercial, que la cobró su hermana María Angeles, quien actuaba como secretaria de administración de la mercantil, ya que estaba ingresada y tenía que someterse a una operación quirúrgica, que era drogadicta, que estaba entre la vida y la muerte y si bien afirmó en fase instructora que la iba a pagar lo hizo para "evitar que imputaran a su hermana".

Tales declaraciones fueron ratificadas por la hermana del acusado, María Angeles, quien, en calidad testifical afirmó en el juicio oral que actuaba en la empresa como secretaria de dirección, de presupuestos, "un poco de todo", que eran funciones administrativas; que la sociedad era propiedad de su hermano y de quien ejerce la acusación particular, que desconocía quien era el gerente y representante legal de la empresa, que su hermano se encargaba de los clientes; que con respecto a la factura referida, la cobró ella y facturó a AVEGA para pagar el IVA, que ella se dedicaba a lo mismo que esta mercantil pero en Portugal; que su hermano estaba enfermo e ingresado en Barcelona; que guardó el dinero hasta que salió su hermano del hospital y se lo entregó "para pagar deudas de la sociedad", que "la factura no es falsa, sí es falsa que fuese de AVEGA".

Cierto es que existen contradicciones entre las declaraciones del acusado y su hermana sobre el destino del dinero cobrado,, no de quien cobró tal factura al afirmar ambos que la cobró ésta, María Angeles, pero es que el propio Cornelio, quien ejerce la acusación particular, en su declaración testifical en el plenario, afirmó que la factura la hizo la hermana del acusado y no fue ingresada tal cantidad en la sociedad, que su origen fue la venta de "un kit de repuestos"; que la empresa pagó directamente a María Angeles (la hermana del acusado), quien la ingresó en su cuenta personal, que el acusado se lo reconoció y que le dijo que se lo gastó en gastos de su hermana y madre, problemas que él desconocía.

Ninguna otra prueba más se practicó respecto de estos hechos en el plenario.

Así las cosas, afirmando el acusado que tal factura -fuese falsa o no- la cobró su hermana María Angeles, siendo ratificado por ésta y -lo que es verdaderamente importante- reconocido tales hechos por quien ejerce la acusación particular, Cornelio, socio junto con el acusado de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, perjudicada por tal proceder, procede absolver al acusado Donato de tales hechos, al reconocerse la autoría de la hermana del acusado, contra la cual ni la Acusación pública ni la Acusación particular han formulado acusación y, por ello, es de aplicación el principio acusatorio.

En efecto, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24 CE. Este principio presupone, en esencia, la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas (acusador y acusado) que ha de resolver un órgano imparcial, con neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: acusación, propuesta y defendida por persona distinta del juez; defensa, con derechos y facultades iguales a las del acusador; y decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúe como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. Y presupone que la acusación sea previamente formulada y conocida, así como el derecho del imputado a ejercer su defensa y, en consecuencia, la posibilidad de contestar o rechazar la acusación formulada. Al mismo tiempo, debe recordarse que el proceso penal exige la necesidad de contradicción, esto es, de enfrentamiento dialéctico entre las partes, de manera que la defensa pueda conocer el hecho punible cuya comisión se le atribuye, lo que resultaría imposible de formularse la acusación en el momento de emisión del fallo condenatorio, confundiéndose así acusación y condena, y originándose una situación de absoluta indefensión. Vid., en tal sentido y entre otras, las TC SS 54/1985, 84/1985, 134/1986, 168/1990, 155/2009, de 25 de junio, y 47/2020, de 15 de junio, y TS2ª S 567/2020, de 22 de octubre.

Y es que, en el presente caso, dado que las acusaciones pública y particular no ejercieron acusación alguna contra la hermana del acusado, María Angeles, debe declararse no probados estos hechos imputaos al acusado Donato y sin hacerse pronunciamiento alguno respecto de su hermana María Angeles.

II. Endoso de dos cheques nominativos expedidos a favor de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L por importe de 102.529,23 € y 16.933,82 €, respectivamente, de fechas 12 de junio y 10 de julio de 2014, abonados en una cuenta titularidad de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, constituida por el acusado en fecha 31 de enero de 2013 y de la cual era el único socio y administrador.

Cuestión diferente a la anterior son estos hechos imputados al acusado de los cuales sí se ha practicado prueba en el plenario que acreditan su autoría. Así declaró el acusado en el plenario que estos cheques los endosó e ingresó en la cuenta del banco, que todo el dinero era una reposición de fondos de la sociedad y con ello pagaron deudas de AVEGA, siendo ALIVE AUDIOVISUAL una productora de programas de TV, que la crea en el año 2012 y que era una sociedad audiovisual; que parte de ese dinero lo utilizó para abonar tres minutas de abogados (documento cuarto aportado al inicio del juicio oral como cuestión previa) en un juicio que tenía la mercantil AVEGA con una aseguradora, así como intereses y gastos, ya que el principal estaba embargado; que Cornelio se encargó de la gestión de la sociedad cuando él estaba ingresado.

El testigo Cornelio, quien ejerce la acusación particular, en su declaración testifical en el plenario, afirmó que eran cheques nominativos de AVEGA y que "no fueron ingresados en su cuenta, que se los endosa a la empresa que crea el acusado [ALIVE AUDIOVISUAL SL], que tenía la misma finalidad y objeto social que AVEGA [AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L]"; que él hizo aportaciones a la sociedad por más de doscientos mil euros; que dado que se marchó de la sociedad no supo nada de ella y eso que lo solicitó reiteradamente; que varias minutas de la mercantil de 20 de junio de 2011 las abonó él, que tiene las facturas originales; que conocía el procedimiento civil contra la empresa, pero que no le informaron de su resultado final; que dejó la empresa a mediados de julio de 2011.

La hermana del acusado, María Angeles, declaró en el plenario que ignoraba todo respecto de estos dos talones. Por último, el también testigo Borja, firmó que era procurador, que lo fue durante treinta y tres años; que recuerda dos talones a favor de AVEGA de junio y julio de 2014 y que todos los talones fueron cobrados por él perfectamente, sin que recuerde que pasó con estos dos talones.

Igualmente valoramos la numerosa documental aportada al procedimiento, relativa, especialmente, al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. NUM004, seguido contra la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, el querellante y el acusado, entre otros, siendo parte demandante la entidad bancaria NCG BANCO SA y aprobada una tasación de costas e intereses por un importe total de 128.266, 14 € con fecha 18 de marzo de 2015, aprobada por resolución de 28 de abril del mismo año; la adjudicación a la parte ejecutante de la finca hipotecada por decreto de 9 de diciembre de 2015, quedando pendiente de pago una cantidad cercana al medio millón de euros (Decreto de 15 de diciembre de 2015); el también procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad bancaria Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria contra los mismos que en el anterior procedimiento también de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid con el núm. 935/2012 por importe superior a los cuatrocientos mil euros y respectiva tasación de costas e intereses.

Partiendo de lo expuesto se puede afirmar que lo que resulta de la prueba practicada es que están plenamente acreditados que los dos cheques expedidos a favor de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L por importe de 102.529,23 € y 16.933,82 €, respectivamente, de fechas 12 de junio y 10 de julio de 2014, fueron endosados por el acusado y abonados en una cuenta titularidad de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, constituida por el acusado en fecha 31 de enero de 2013 y de la cual era el único socio y administrador.

Afirmado lo anterior no ha quedado acreditado, de la prueba practicada en el plenario y documental unida a autos que las cantidades que se dicen abonadas por el acusado en concepto de asesorías jurídicas estén efectivamente abonadas al ser, simplemente, unas fotocopias de minutas de letrado sin firma alguna ni sello de "recibí" o abono de factura, esto es, ni acreditado ni justificado su pago.

En suma, consta acreditado que los dos cheques nominativos recibidos por el acusado a nombre de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, de la cual era administrador único, fueron endosados por él a favor de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, creada por el mismo a finales de enero de 2013 y de la cual era administrador único, en su propio beneficio y en perjuicio de la mercantil beneficiaria de los mismos y ejerciente de la Acusación particular.

En efecto, pese a lo que se mantiene por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, no se ha acreditado de forma alguna fehaciente que los dos cheques nominativos expedidos a favor de la mercantil querellante, AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, fuesen destinados a pagar deudas de la misma y sí, por el contrario, endosados por el acusado e ingresados en la cuenta bancaria reseñada en la narración fáctica perteneciente a la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL, creada por el propio acusado varios meses antes y de la cual era el administrador único.

Es evidente que el hecho de ser socio mayoritario (80 % del acusado frente al 20 % del querellante) no le autoriza para endosar dinero de las cuentas sociales a favor de una empresa de su única titularidad, y apropiarse en consecuencia del patrimonio de la sociedad, que tenía una actividad y acreedores como consta en las cuentas sociales, sin que se acredite por el acusado -reiteramos- ningún tipo de justificación de tal disposición patrimonial, ni la existencia de préstamo a la sociedad por su parte, ni de deudas de la sociedad con él, siendo necesario en todo caso un acuerdo social para que ella pudiera hacerse pago con los bienes sociales lo que en el presente supuesto no sólo no se acredita sino que, como se desprende de la prueba practicada en el plenario (en concreto, de la declaración testifical del querellante), no tuvo conocimiento de que el acusado iba a realizar tal endoso de los cheques para ingresarlos en una cuenta bancaria perteneciente a una mercantil de la cual era administrador único, en claro perjuicio de la mercantil querellante.

En definitiva, concluimos con la afirmación -obvio es decirlo- que la conducta del acusado reúne todos los requisitos del delito de apropiación indebida del que es acusado, puesto que distrae una parte del dinero que no es suyo sino de la sociedad, transfiriéndolo a la cuenta de una sociedad de su exclusiva propiedad, en perjuicio de la sociedad y enriqueciéndose en consecuencia de forma ilícita con dichos importes.

TERCERO.- Calificación jurídica.

En cuanto a la calificación jurídica de estos hechos este Tribunal entiende que, claramente, se trata en el presente supuesto de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma del citado texto punitivo por la LO 1/2015 de modificación del mismo al ser el vigente a la fecha de los hechos en relación al art. 250.1.5º y 74.1 del mismo texto punitivo, y no de un delito de administración desleal del art. 252 del C.P. como de manera subsidiaria entiende la Acusación Particular.

En efecto, la jurisprudencia ( vid., por todas, TS2ª SS 643/2018, de 13 de diciembre, 528/2020, de 21 de octubre, y 394/2022 de 21 de abril) establece las diferencias entre uno y otro delito de la siguiente manera:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal ( art. 295 CP) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad, se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. En tal sentido, vid. TS2ª S 462/2009, de 12 de mayo.

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no:

a) En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP. Y

b) En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252) y el delito societario de administración desleal (art. 295) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno (TS2ªSS973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero (TS2ª S 537/2014).

Por lo tanto y en este punto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

Y así, el TS2ª en S 476/2015, de 13 de julio (y con cita de la S 47/2010) precisó que "(...) Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito".

7.- Diferencia atendiendo al objeto:

o Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad.

o Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez. Vid., en tal sentido, TS2ª S 517/2013, de 17 de junio.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La TS2ª S 574/2017 de 19 de julio, viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

En definitiva, "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado" (TS2ª S 906/2016, de 30 de noviembre).

Y así ya antes de la reforma de la LO 1/2015 -cual es aplicable al presente caso enjuiciado- , las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En definitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Vid., por todas, TS2ª S 476/2015, de 13 de julio.

Obiter dicta, tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el art. 253. Vid., entre otras, TS2ª SS 700/2016, de 9 de septiembre, y 163/2016, 2 de marzo.

Y es que, en el presente supuesto, el acusado Donato, respecto de los hechos descritos en la narración fáctica acaecidos los días 12 de junio y 10 de julio de 2014, endosó dos cheques nominativos expedidos a nombre de la mercantil a la que representaba a favor de una mercantil constituida por el pocos meses antes y de la cual era administrador único. En ambos casos lo que se desprende en la actuación del acusado es un claro propósito de apropiarse definitivamente de esos bienes por lo que comete el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 en relación con los arts. 249 del CP, así como, al ser continuado, del art. 74.1 del citado texto punitivo.

En efecto, en la conducta del acusado concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida cuales son:

1. La actividad o conducta consiste en haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto de la acción delictiva, lo que confiere a esta infracción el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1) un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del autor del delito;

2) que ha de recaer sobre dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y

3) la recepción de esa cosa ha de tener su causa en uno de los títulos que menciona el tipo penal.

Dicho título ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble.

La Ley relaciona varios de ellos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad, cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con la finalidad concreta de dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin transmisión de la propiedad, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa en los términos pactados.

La jurisprudencia ha ido detallando los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los tres que recoge el art. 252 del código penal. Así, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios.

Dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se hubiere originado una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, la conducta prohibida, aparece descrita en los términos de apropiar o distraer, en perjuicio de otro.

El título de la transmisión se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo la conducta, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica. Lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Las dos expresiones, apropiar o distraer, tienen un contenido parecido, pues se refieren a la realización de uno de esos actos de disposición. El matiz que las diferencia es que cuando la ley habla de apropiación, podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando la acción tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible, el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una de terminada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio, cual es el presente caso). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, se exige que la conducta haya de hacerse en perjuicio de tercero. Que es la consecuencia natural de la apropiación misma: la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si se hubieran respetado las respectivas obligaciones.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace a los de la estafa, ha de entenderse que el dinero o el valor de las cosas ha de sobrepasar los cuatrocientos euros para los supuestos de delito.

4. Como elemento subjetivo ha de concurrir el dolo que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad de esos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla, y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, también concurre en el hecho enjuiciado al quedar acreditado, conforme a la vaoración de la prueba desarrollada ut supra, que dispuso (los cheques de 12 de junio y 10 de julio de 2014) en beneficio de una sociedad distinta de la cual era el administrador único.

Igualmente, una de las cantidades de las que se apropia indebidamente el acusado, endosando dos cheques nominativos expedidos a favor de la mercantil de la cual era administrador único los endosa a favor de otra mercantil, creada por él y de la cual también era administrador único, y siendo uno de ellos por importe de 102.529,33 €, supera el límite de los 50.000 euros que fija el art. 250.1. 5ª del C.P. por lo que es de aplicación el tipo agravado previsto en dicho precepto.

Se trata además de un delito continuado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del C.P. ya que la acción se comete en diferentes momentos, tales son en fechas, 12 de junio y 10 de julio de 2014, lo que sin duda hace que los hechos deban ser calificados de delito continuado.

Como consecuencia de todo lo expuesto los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.5ª y 74 del Código Penal del que es penalmente responsable en concepto de autor único, directo, y material Donato al apropiarse indebidamente de las cantidades referidas, en las fechas reseñadas y en la forma descrita en la narración fáctica de esta irresolución, cuando eran pertenecientes a la sociedad AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L y en perjuicio por lo tanto de la misma.

CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alegó por la defensa en trámite de conclusiones y de forma subsidiaria la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, señalándose como períodos en que el procedimiento está paralizado el que media entre las resoluciones de 24 de mayo de 2018 a 12 de junio de 2019; desde ésta a la de 28 de abril de 2020 y el tiempo transcurrido desde la calificación provisional de 20 de junio de 2w021 a la celebración del juicio oral en junio del corriente año.

Incurre en un error la defensa del acusado por cuanto el procedimiento no estuvo paralizado en los períodos reseñados. Así, y respecto del primer período reseñado no la podemos compartir por cuanto, entre ambas resoluciones se aportó documentación por la Acusación particular, se presentaron escritos por la defensa y la querellante, siendo proveídos, se recibieron exhortos, se resolvió recurso de reforma (auto de 8 de octubre de 2018) contra auto anterior denegando la práctica de diligencias de investigación solicitadas por la querellante, se rechazó inhibición de otro órgano judicial (Auto de 13 de noviembre de 2018), se acordó librar oficios a distintas entidades bancarias y juzgados de la jurisdicción civil, se acordó nueva declaración del querellado, se practicaron declaraciones testificales.

De igual forma y respecto al segundo período, también -en contra de lo afirmado- se practicaron requerimientos, librar oficios, se interpuso y resolvió recurso de reforma (auto de 7 de noviembre de 2019) y se aportó documental por las partes.

Por último y respecto al tercer período reseñado por la defensa en que estuvo paralizado el procedimiento, tampoco puede prosperar por cuanto, después del escrito de acusación formulado por la Acusación particular, se presentó escrito de acusación por el Ministerio público, se acordó la apertura del juicio oral, se presentó escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal (13 de abril de 2022), se dictó auto de admisión de pruebas (11 de mayo de 2022) y se señaló la celebración del correspondiente juicio oral por diligencia de 25 de abril de 2023 para mayo siguiente, suspendiéndose a instancia del propio acusa y por diversos motivos, celebrándose definitivamente el plenario en el mes de junio.

No se aprecian en el caso, por tanto, dilaciones que justifiquen la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal al no concurrir los requisitos establecidos legalmente y por la jurisprudencia para su estimación, cuales son:

a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento;

b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria;

c) que no sea atribuible al propio inculpado; y

d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Igualmente, la jurisprudencia entiende que para apreciar esta atenuante como muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, así como que se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Vid., por todas, TS2ª S 147/18 de 22 de marzo.

Y es que, en el caso, no es que no pueda apreciarse la atenuante interesada por la defensa como muy cualificada, sino que, ni siquiera, concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para poder apreciarla como atenuante simple.

QUINTO.- Penalidad.

I. Descrita en la narración fáctica los hechos acaecidos y calificados jurídicamente conforme a lo preceptuado en nuestro texto punitivo, procede determinar la pena concreta, atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes.

Interesa al respecto el Ministerio público la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida y la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.4º CP, esto es, que prevista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio, solicitándose la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros. Por su parte, la Acusación particular interesa la condena por dos delitos de apropiación indebida con aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º (esto es, que el valor de la defraudación supere los 50.000 €).

Cabe, al respecto, precisar que el principio non bis in ídem, en su vertiente material, impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente; en ocasiones se le ha vinculado con la prohibición de doble valoración, según la cual no está permitido valorar la misma circunstancia de agravación en más de una ocasión para agravar la misma conducta. Vid., en el mismo sentido, TC SS 2/2003, de 16 de enero, FD 3 ; 48/2007, de 12 de marzo, FD 3 ; 91/2009, de 20 de abril , FD 6.b); y 77/2010, de 30 de marzo, FD 4.

En relación con el delito continuado, el Pleno no jurisdiccional del TS2ª de 30 de octubre de 2007 recuerda que: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Y, también, en la misma línea las TS2ª SS 123/2006, de 9 febrero, y 162/2018, de 5 de abril, precisan que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad que no concurre en este caso: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación. En el mismo sentido, vid. TS2º SS 1558/99 de 1 de octubre, 482/2000 de 21 de marzo; 1325/2003, de 13 de octubre, y 65/2018, de 6 de febrero.

Como recoge la TS2ª S 483/2023, de 14 de febrero, "(...) debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos.

Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan.

Precisamente, el art. 74.1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.

Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así, en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola excepción, legalmente prevista ex art. 74.2 CP , de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al perjuicio total causado.

La regla del art. 74.2 CP permite castigar con una respuesta penológica superior a la que resultaría de las reglas del concurso real. Como también permite la transformación, por la suma de los perjuicios, de delito menos grave a grave.

En estos casos, el complejo de acciones se castigará atendiendo al perjuicio total causado y, por tanto, de conformidad a la tipicidad resultante de dicha suma.

Pero el principio de legalidad penal no autoriza a ampliar los efectos de esta regla más allá de lo que permite su interpretación estricta: cuando la continuidad no tiene efectos constituyentes de la gravedad de la infracción en atención al perjuicio total causado -grave, menos grave o leve- ningún criterio derivado de la ley penal vigente autoriza a prescindir del principio general de responsabilidad penal por los hechos singulares concretos cometidos y ello por una razón esencial: si la pena individual imponible a cada infracción es la que expresa, como resulta constitucionalmente obligado, la respuesta proporcional en términos de merecimiento y necesidad de pena, el límite vendrá fijado, precisamente, por la suma de dichas penas imponibles.

El marco penal que resulte de la suma constituye el marco infranqueable que impone el principio de culpabilidad por el hecho, con la sola excepción que representa la regla segunda del artículo 74 CP , interpretada en sentido estricto".

Debe insistirse en que si las distintas acciones conservan en el plano objetivo su singularidad y su entidad penal para medir el efecto de la absorción punitiva agravada, también la suma posible de las penas individuales correspondientes a cada una de las infracciones que se aglutinan en el delito continuado debe operar como límite máximo de la pena imponible por la acción continuada.

Por tanto, la pena exacerbada será la adecuada si, en el caso concreto, responde al total de injusto producido y a la culpabilidad manifestada por el autor.

Parece obvio, por expresa voluntad del legislador -"no obstante lo dispuesto en el artículo anterior", se precisa en el art. 74 CP con relación a la regla de concurso real que se contempla en el art. 73 CP- que el tratamiento punitivo del delito continuado no puede ser de peor condición que el modelo cumulativo previsto para el concurso real. Ni, tampoco, respecto al régimen de absorción agravada del concurso ideal de delitos y del medial del art. 77 CP en el que se previene como condición de aplicación que la pena imponible agravada no supere la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos en concurso, pues, en caso contrario, deberán castigarse por separado.

Dicha regla, cuya aplicación se excluye expresamente solo con relación a los arts. 75 y 76, ambos del CP, contiene una cláusula de salvaguarda del principio de culpabilidad en la determinación de la pena cuya aplicación a otros supuestos de unidad jurídica de acción no parece que contradiga el propio sentido político-criminal de la regla de punición exacerbada del delito continuado.

En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74.2º CP, entendida no como fórmula de determinación de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total causado - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007- arroja, en el caso, una única infracción como delito de apropiación indebida continuado.

Pero la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP, de acuerdo con los principios de responsabilidad y culpabilidad por los dos hechos cometidos.

Acudir, en este caso, a la regla de la exacerbación carece de toda cobertura desde el principio de culpabilidad, "(...) salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida", tal y como se afirma en la referida TS2ª S 483/2023, de 14 de febrero.

En definitiva, la pena "preceptiva" ex art. 74.1º CP de la mitad superior para la infracción más grave, cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del hecho y la culpabilidad manifestada del autor y así se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Constitucional, recordando que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador -vid. por todas, SS 76/1990, 246/1991, 86/2017 y 51/2021-, vinculándolo con los arts. 10, 24 y 25 CE y excluyendo una comprensión del mismo que permita admitir la existencia de un derecho penal "de autor" que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos -vid. por todas, TC S14/2021-.

Por lo expuesto, excluimos, en el presente caso, la aplicación de la figura del delito continuado prevista en el art. 74 de nuestro texto punitivo.

En efecto, la aplicación del artículo 250.1.5º se basa en el cálculo del perjuicio total causado, que supera claramente la cifra de 50.000 € y ello supone que no es de aplicación la regla de penalidad establecida para el delito continuado que conduciría a la aplicación de la pena en la mitad superior. En efecto, no es procedente valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.5º CP, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior, ya que en tal caso se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la apropiación indebida agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior. Vid., en tal sentido, TS2ª SS 1197/2012 de 10 de diciembre, y 1395/2011, de 9 de diciembre.

II. Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes -como es del caso- el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo la que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso presente caso y desde esta perspectiva, los hechos han sido calificados correctamente como constitutivos de un delito continuado, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los términos ut supra examinados, se considera la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, que se estima moderada pese a que no se ha acreditado la actual situación económica del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago.

III. Respecto de la pena de multa, el art. 50.5 del Código Penal, expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de diez euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.

En este sentido cabe recordar que la jurisprudencia ( vid., entre otras, TS2ª S 320/12 de 3 de mayo) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, "sin motivación alguna" al considerar que "la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial".

Y es que, en el presente caso, no se alega ni prueba que el acusado tenga una capacidad económica inferior a la referida, por lo que dicha cuota se considera ajustada a derecho.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal y es evidente que como consecuencia de los hechos por los que el acusado resulta condenado, la sociedad AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES SL.

En efecto, el art. 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, el acusado Donato deberá indemnizar a la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, en la persona de su representante legal Cornelio, en la cantidad de 119.463.15 € con el interés legal del art. 576 LECi.

SÉPTIMO.- Costas procesales .

A tenor de lo preceptuado en el art. 123 del Código Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, ejercitada por D. Cornelio, en su condición de administrador de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L., tal como se reclama y resulta ajustado dado que en sus pretensiones no puede apreciarse temeridad o mala fe.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey