Sentencia Penal 1156/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 69/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Ramón solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave de robo violento con base en el motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba. Solicita, con base en ello, que se sustituya la condena dictada en la instancia por pronunciamiento de absolución y, subsidiariamente, por un delito menos grave de hurto del art.234.1 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba. Desestimación.

1.- Con fundamento en el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, la parte condenada por delito intentado de robo violento impugna la sentencia con base en dos argumentos: 1.- En la sustracción enjuiciada no medió violencia alguna por parte del acusado y así se desprendió de las propias declaraciones testificales prestadas en juicio por el perjudicado. Esa violencia solo fue afirmada por los agentes, pero sus declaraciones en este sentido solo lo fueron de referencia, llegando al lugar d elos hechos cuando ya había finalizado el incidente. En todo caso, el forcejeo entre las dos partes solo fue, en realidad, el "sobresalto" del acusado al ser acometido por el perjudicado y sus cinco amigos.

2.- Y, en segundo lugar, y, en realidad, como motivo por infracción del art.237 del Código Penal, estima la parte que solo estaríamos ante un delito menos grave de hurto del art.234.1 del mismo texto, puesto que, a su entender, ese forcejeo se habría producido cuando el acusado ya había sustraído el móvil al perjudicado, y no como medio empleado para sustraerlo. Entiende que el forcejeo entre las dos partes no se produjo durante el iter criminis, sino cuando ya se había consumado el delito de hurto. En apoyo de dicha calificación jurídica alternativa transcribe parte de la STS de 9 de abril de 2.012.

Solicita, por ello, de modo principal, la sustitución de la condena por delito de robo violento por un pronunciamiento absolutorio y, subsidiariamente, por la condena por delito menos grave de hurto.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación, con confirmación de la sentencia apelada.

2.- Se queja, en primer lugar, la parte recurrente de que la juzgadora de instancia, se ha equivocado a la hora de valorar la prueba al estimar como probado que existió un "forcejeo" entre el acusado y el perjudicado Sr. Severino. Estima que, de la prueba practicada, se desprende, por el contrario que el acusado, en realidad, solo se "sobresaltó" al ser acometido y retenido por este último y sus cinco amigos que estaban con él en la playa y al sospechar que era el acusado quien sustrajo el móvil.

No podemos estimar esta primera queja.

En efecto, comprobadas las actuaciones y el contenido grabado del acto de juicio, la juzgadora de instancia no se ha equivocado esencialmente a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio, sin perjuicio de que la parte recurrente no comparta dicha apreciación.

No es cierto que el perjudicado manifestara que no hubo ningún tipo de violencia entre él y que el acusado no le golpeó en ningún momento. En realidad, el Sr. Severino manifestó que, cuando encontró al acusado en las inmediaciones, identificado por la foto que le habían mostrado antes del autor de la sustracción, si bien el acusado no le agredió directamente, sí hubo un forcejeo entre los dos al tratar el perjudicado de retenerle para que no huyera hasta que llegaron los agentes.

Además, dichas declaraciones testificales prestadas por el propio perjudicado en juicio, plenamente eficaces por directas, fiables y creíbles, puesto que coinciden plenamente con lo que ya había manifestado el mismo a lo largo de todo el procedimiento, y no existir motivo espurio alguno ya que los dos ni siquiera se conocían de antes, fueron corroboradas totalmente por las declaraciones testificales prestadas por los agentes intervinientes en el mismo acto de juicio.

En efecto, los agentes policiales señalaron, coincidentemente, y en ratificación de su atestado inicial, que, al llegar al lugar de los hechos, el perjudicado, junto con sus amigos, estaba tratando de retener al acusado. En concreto, precisaron que el perjudicado estaba encima del acusado, el cual se hallaba tendido en el suelo. Añadieron que, a continuación, incautaron en el bolsillo del acusado el teléfono que le acababan de sustraer al Sr. Severino.

Por tanto, el forcejeo que se da por probado entre las dos partes, perjudicado y acusado, cuenta con apoyo en la prueba referida.

Las declaraciones testificales prestadas por los agentes no puede calificarse, como sugiere la parte recurrente, de declaraciones testificales de referencia, sino que las mismas fueron directas, en el sentido de narran lo que ellos vieron, directa y personalmente, cuando hicieron acto de presencia en el lugar donde el perjudicado retenía al acusado y las mismas describen lo que, perfectamente, puede ser definido como un forcejeo, en idéntico sentido a lo que manifestó el perjudicado en el mismo acto, y con independencia de que los agentes no vieran, lógicamente, lo que había sucedido hasta ese momento.

Por lo demás, como destaca la sentencia apelada, el acusado no asistió al acto de juicio a pesar de estar citado debidamente, renunciando con ello así a defenderse personalmente y poder, en su caso, aportar al juzgado una versión alternativa a la propuesta por la Acusación pública de modo que pudiera contrastarse ambas hipótesis, y todo ello sin perjuicio de la presunción constitucional de inocencia que amparaba siempre al acusado, exento de la carga de probar su inocencia.

Sin dicha explicación alternativa por parte del acusado, pues, no resultó equivocado dar por probada la realidad del forcejeo entre el perjudicado y el acusado, a que se refirieron tanto el primero como los agentes policiales, cada uno desde sus distintas posiciones.

Excluida pues la equivocación en la valoración de la prueba de la que se queja la parte recurrente, y ya desde la perspectiva de la calificación jurídico penal de los hechos declarados correctamente como probados, tenemos que analizar si ese "forcejeo" constituye o puede integrarse en la violencia que exige el tipo penal de robo del art.237 del Código Penal, por el que se acusaba y por el que se ha condenado finalmente, o bien no constituye esa violencia, en la tesis que sostiene la parte recurrente y que conduciría a la calificación de los hechos enjuiciados como mero delito de hurto, que no precisa de violencia o intimidación en las personas.

Pues bien, coincidimos con la conclusión a la que ha llegado la sentencia apelada en el sentido de que, efectivamente, ese forcejeo, en las circunstancias ya descritas y que se desprende de la prueba que se practicó en el acto de juicio.

El actual art.237 del Código Penal establece que " son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren."

Los medios empleados de violencia o intimidación en las personas en la sustracción de cosa mueble ajena cualifican el mero delito de hurto en delito de robo.

En cuanto a la violencia, en primer lugar, los medios empleados pueden ser variados resultando indiferente que se use un medio químico en vez de mecánico ( STS de 16.11.92). Sólo en los casos en los que prevalece la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, se comete delito de hurto y no de robo ( STS de 15.10.92).

Respecto de la intimidación, en segundo lugar, viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte en la víctima un sentimiento de miedo o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginado ( ATS de 7.7.00). Puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( STS de 30.1.99), admitiéndose, de esta forma, las amenazas implícitas ( STS de 22.5.92). La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquélla que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer. La posible inocuidad de la violencia, valorada como medio de constricción física, no impedirá su relevancia como medio de constricción moral, es decir, intimidatorio ( ATS de 13.5.04). No es necesario que el daño amenazado sea real, puede ser imaginario, basta que sea grave y solo posible ( STS de 24.9.01).

Desde esta perspectiva en cuanto a la configuración de la violencia exigida como elemento objetivo del tipo, ninguna duda cabe de que el forcejeo que se ha descrito supone la constricción física y acto agresivo, sin necesidad de causación objetiva de lesiones o resultado lesivo alguno, y cuya concurrencia solo justificaría la condena concurrente por otro delito de lesiones.

No compartimos que, dadas las circunstancias y la sustracción que acababa de sufrir el Sr. Severino, ese forcejeo entre los dos fuera, en realidad, el "sobresalto" del acusado que propone la parte recurrente. Fue, en realidad, qué duda cabe mucho más que un sobresalto en el que aparecería como víctima el acusado, siendo indudable que éste, en su intento de huir al verse sorprendido, y no devolver el móvil que acababa de sustraer, empleó un cierto grado de violencia física hacia el perjudicado, al consentir y provocar en cierta medida ese forcejeo en su intento de huir y apoderarse definitivamente del móvil, constando como consta que, incluso, los dos llegaron a caer al suelo.

Desestimamos, pues, esta primera queja.

3.- En segundo lugar, la parte recurrente estima que, en todo caso, y aceptando la realidad del forcejeo, estaríamos ante un delito menos grave de hurto y no de robo violento pueso que el mismo no se habría producido como medio para sustraer el móvil, sino después, una vez ya consumado el delito de hurto.

Tampoco podemos acoger la queja.

La reforma del Código Penal de 2.015, en relación al requisito calificador de la violencia o intimidación, no así en cuanto a la fuerza en las cosas, introdujo, para aclarar una discrepancia vigente hasta ese momento, que las mismas podían concurrir tras la aprehensión física de la cosa y antes de la consumación del delito, como ya venía exigiendo para su subtipo agravado de uso de arma o instrumento peligroso.

En realidad, ya antes de esa reforma, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21.1.00 se sometió a la consideración de sus Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se producía tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados estaban de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integraba el delito de robo. Y se tomaba el siguiente Acuerdo: " Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Este criterio es acogido en su siguiente STS de 24.1.00, en la que se dice que " esta Sala, en reiteradas sentencias (...), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos.

En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída."

Como nos recordaba, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 28.2.20, "la violencia en el delito de robo (como la intimidación, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque (vis in corpus), y convierte al delito en pluriofensivo (como recordaba la STS de 25.5.11 "en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas").

Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (p.e. un acto de venganza inmediata).

La reforma mediante L.O. 1/2015 al otorgar nueva redacción al art.237 CP ("violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren") no hizo sino cristalizar lo que era jurisprudencia casacional constante incluso con anterioridad al Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21/1/2000 en que se adoptó el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Con posterioridad se pronunciaba, entre otras, la STS de 22.3.04 cuando expresaba que " esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el depojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar sus propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión", y sobre ello volvía la STS de 30.1.13 ."

Pues bien, la aplicación al caso presente de la anterior doctrina legal y jurisprudencial va a motivar la desestimación de este motivo de recurso.

En efecto, si bien la sustracción inicial se comete por parte del acusado sin emplear violencia ni intimidación, al descuido, no hay duda de que, después, al forcejear el acusado con el perjudicado, tras ser sorprendido el primero, para lograr la huida, pero, en todo caso, antes de que el acusado lograra la consumación del delito, por no alcanzar la disponibilidad del objeto sustraído, y condenarse así por tentativa, concurre la violencia sobrevenida que define el propio art.237 del Código Penal, calificando la sustracción inicial en delito de robo.

Habiendo calificado, pues, la sentencia apelada correctamente los hechos enjuiciados como delito de robo, desestimamos esta segunda queja, y con ello, íntegramente el recurso planteado.

TERCERO.-Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.) y también en la primera a la vista de la absolución que se acuerda.