Sentencia Penal 1159/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 99/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Ricardo solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave contra la seguridad vial por no haber obtenido nunca el permiso de conducción con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba e infracción constitucional de la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.- En un escrito muy breve, la parte recurrente se queja de que la sentencia que le condena en la instancia por delito de conducción sin haber obtenido nunca permiso de circulación se ha equivocado a la hora de apreciar la prueba practicada en el acto de juicio y dar por probado que el acusado conducía sin haber obtenido nunca el permiso administrativo para hacerlo.

Estima, además, que la condena apelada no se ha fundamentado en prueba suficiente de cargo, con vulneración del art.24 de la Constitución y la presunción de inocencia que establece en favor del acusado.

En concreto, considera la parte que en el acto de juicio oral celebrado en la instancia solo se practicó la declaración testifical del agente policial de Guardia Urbana TIP NUM001, quien manifestó que pararon al acusado y comprobaron en sus bases de datos que carecía de permiso en España, y la documental por reproducida. Añade que, de ésta última, sin embargo, se desprende que el acusado durante la investigación preparatoria manifestó que poseía permiso de conducción expedido por su país Perú, sin que el Ministerio Fiscal haya acreditado la carencia de dicho permiso, siendo así que es a esta parte acusadora a la que el corresponde la carga de la prueba, y no al acusado probar que está en posesión del permiso.

En definitiva, estima la parte que no se ha acreditado que el acusado carezca de permiso.

Finalmente, el Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación de la condena dictada en la instancia.

2.- Vamos a desestimar, claramente, el recurso de apelación.

En efecto, en ningún error ha incurrido el juzgado al valorar la prueba que se practicó ante su inmediación al dar por probado que el acusado conducía sin tener permiso administrativo para hacerlo, por no haberlo obtenido nunca, ni en España ni en su país de origen.

Tampoco ha infringido la presunción impuesta por la Constitución por la que se ha de presumir inicialmente que el acusado es culpable del delito objeto de acusación.

Como explica, clara, suficiente y razonablemente, la sentencia apelada el hecho de que el acusado carecía de todo permiso para conducir, ni en España ni en Perú, a pesar de lo cual el mismo fue sorprendido conduciendo, y que, por tanto, concurren todos los elementos constitutivos del delito, se desprende de los siguientes elementos.

En primer lugar, declaró en el acto de juicio, con toda la eficacia probatoria de las declaraciones testificales de las que no existe motivo alguno para duda de su fiabilidad, el agente de Policía Local que detuvo al acusado conduciendo. Manifestó que el acusado, mientras conducía, hablaba por teléfono, parándole a continuación. Añadieron que le requirieron para que les mostrara su permiso, sin que lo hiciera, comprobando a continuación en sus bases de datos de la DGT que el mismo, en realidad, nunca había obtenido el permiso preceptivo.

Consta al folio 6, en efecto, la diligencia de comprobación.

A ello, debe añadirse, como hace la sentencia, el hecho de que el acusado, ante el juzgado instructor, manifestó que tenía permiso expedido por su país, Perú, por lo que, razonablemente, se le emplazó para que lo aportara, sin que lo hiciera. Tampoco lo ha hecho después a lo largo del procedimiento, ni en el acto de juicio oral, al que ni siquiera asistió, a pesar de estar debidamente citado.

Como nos recordaba, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.5ª, de 30.6.20, "la carga probatoria para enervar la presunción de inocencia corresponde a la acusación, en concreto de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción penal. Por el contrario, corresponde al acusado la carga de la prueba de los hechos extintivos de la misma. No obstante, como sea que, en ocasiones, como es en el supuesto enjuiciado, los hechos constitutivos pueden hallarse formulados total o parcialmente como hechos negativos de difícil prueba para la acusación, en tales supuestos se invierte la carga de la prueba pasando de la acusación al acusado.

Es nuestro criterio, en el delito por el que se condena al acusado en la sentencia apelada, que la prueba de no haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción en España debe corresponder a la acusación, pues aunque ese elemento es un hecho negativo, fácilmente puede probarse por la acusación mediante interesar de nuestra Administración la correspondiente documental al respecto, al menos hasta donde alcancen sus archivos.

No obstante, en el caso de que el acusado se hallara en posesión, o alguna vez hubiera obtenido permiso o licencia en otro país, o en España en tiempo que no alcancen los archivos de nuestra Administración, debe corresponder la carga probatoria al acusado.

Aplicado el criterio expresado al caso sometido a nuestra consideración, llegamos a la conclusión por un lado que, al folio 5 de las actuaciones, consta documental de la que se desprende que el acusado no disponía, ni había tenido, licencia de conducir, y por otro que si lo hubiera obtenido en otro país sólo a él le correspondía la carga de la prueba. Prueba que no ha facilitado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida en todos sus todos sus términos."

De otro lado, resulta pertinente destacar la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, como explica la STS 474/2016, de 2 de junio , " la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria:

... según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

La insistente y absolutamente innecesaria evocación del silencio de dos de los acusados frente al interrogatorio de las acusaciones desborda ese estricto ámbito de aplicación de las reglas Murray recepcionadas por nuestro TC y por esta Sala.

La STC 26/2010, de 27 de abril lo expresa así: "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: "...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo. Puede tener significación cuando el silencio tiene también una faz positiva: implica negarse a ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí podría inferirse en algunos supuestos que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar sería una señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción que parece asomar en la sentencia debe ser tajantemente rechazada.

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado -concluye la citada STS 474/2016 -. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él".

Que el acusado no refute expresamente con su declaración las imputaciones no aporta absolutamente nada desde el punto de vista probatorio. Tan solo puede tener valor más argumental que probatorio el hecho de que ante una evidencia patente, que solo él podía explicar (v.gr., la droga encontrada en su habitación) decline esa posibilidad.

Las conclusiones probatorias alcanzadas aquí por la Sala de instancia se sostienen sin necesidad alguna de señalar como contraindicio o elemento corroborador el silencio de los acusados en el juicio oral (que no en declaraciones previas). Si no existiese prueba suficiente, de ese silencio no cabría deducir nada. El tipo de razonamiento que asoma en algún pasaje de la sentencia y al que puede erróneamente invitar la práctica más que dudosa utilidad de hacer constar las preguntas que se formularían al acusado que no quiere declarar, no sería compatible con el derecho a no declararse culpable que recientemente ha venido a reiterar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 cuyo art. 7.5 reza literalmente: "5.- El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate" ( STS 277/2016, de 6 de abril )."

En este caso, fue el mismo acusado, ante el juzgado instructor, quien afirmó estar en posesión de un permiso expedido en su país, por lo que resultaba razonable solicitarle que lo aportara. Su no aportación posterior, desde la perspectiva constitucional que hemos explicado, por tanto, no puede ser ignorada en el proceso de valoración probatoria.

Comprobado pues que el acusado carece de todo permiso expedido por las autoridades españolas, no resulta contrario contrario a las exigencias derivadas de la presunción constitucional de inocencia dar por probado que, en realidad, el acusado carecía de todo permiso que le habilitara para la conducción, cuando, máxime tras manifestar que tenía un permiso peruano, solo él podía, razonablemente, acreditar este extremo.

En todo caso, su inasistencia a juicio, debidamente citado, impidió al juzgador de instancia poder contrastar la hipótesis acusatoria, que no tenía permiso, con la hipótesis contradictoria o alternativa que hubiera tenido por conveniente, por ejemplo, que tenía un permiso peruano, con independencia, y sin infracción alguna, de la presunción de inocencia que le amparaba constitucionalmente.

La prueba, en definitiva, ha sido razonablemente valorada y constituye prueba de cargo suficiente en fundamento de la condena hora impugnada, siendo, finalmente, los hechos declarados así probados constitutivos del delito por el que acusaba el Ministerio Fiscal.

Desestimamos el recurso y confirmamos la condena acordada en la instancia.

TERCERO.-Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.)