Sentencia Penal 772/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 17/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Tomando en consideración la escasa cantidad de sustancia en que el acusado se encontraba en posesión y en los actos realizados, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más exigente, expresada en la STS de 18 de julio de 2001 que, por su interés para los hechos enjuiciados en este procedimiento, se reproduce parcialmente: "Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1.ª La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2.ª Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica."

Fuera de los anteriores supuestos, la mera tenencia de sustancia estupefaciente con una finalidad tendente a la distribución y, por consiguiente, distinta a la del propio consumo, es una conducta típica descrita en el delito en cuestión. Al respecto, la STS de 15 de noviembre de 2007 recuerda que: "No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98, 12.2.96), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos."

El supuesto de hecho que nos ocupa no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales de impunidad a que se refiere la citada sentencia. Ello por cuanto se ha estimado probado un acto de compraventa a cambio de dinero, realizado en la calle y a persona consumidora, sin perjuicio de su calificación como de menor entidad.

Tales hechos han resultado acreditados a partir de la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat que comparecieron en calidad de testigos y confrontado con la versión del acusado así como del testigo Luis Carlos que, por carecer de corrobaciones no alcanzan verosimilitud suficiente.

Declaración de acusado.

Refirió, a preguntas de su abogado, que niega haber traficado con drogas. Lleva 11 años en España, tiene residencia legal. Preguntado de qué vive y ha vivido, "mi esposa me trajo y ella puso un bar y trabajamos en el bar. En este bar lleva 7 años y antes trabajaba en otro bar. Tengo a mi hijo ahí. Preguntado por el mes de agosto 2020, que fue detenido, qué sucedió, "al frente de mi bar fuera hablando, a los 15 o 20 min entré e hice la caja, saqué mi comida, la calenté y me puse a comer, entró policía y preguntó si había más hombres ahí, entró otro y que revise, algo que decir, dijo que no, que le diera su licencia y documento, que sacara lo del bolsillo, dinero de la caja. Me llevaron abajo, revisaron el billar y los baños y detenido por vender cosa en la vía pública. Me detuvieron. Me llevan a ayuntamiento revisan y nada. En el coche veo dinero y tres papelinas, qué es, yo cumplo órdenes al otro día en juzgado me dice jueza que hablando por teléfono yo le pasé algo a un chico." Llevaba 795 euros en bolsillo, de la caja del bar, todo bien organizado. A Luis Carlos no lo conoce de nada. Lo ha visto en bar y en bar de enfrente. No contacto con ese señor. No condenas.

Testifical.

Guardia Urbano L'Hospitalet de Llobregat TIP NUM000

A preguntas del Ministerio Fiscal ratifica los datos del atestado. "Hicimos punto de vigilancia por quejas vecinales de tráfico de drogas en la esquina. Vi a acusado que se juntó con otro, un intercambio de dinero y algo, el señor se fue andando por calle molino y acusado siguió en la esquina. Le paramos más abajo en nº 62, nos identificamos como policías porque íbamos de paisano, en la mano llevaba envoltorios, nos lo entregó, no quería problemas y acababa de comprar. Seguían viendo al acusado. Volvimos, nos identificamos con la placa y verbalmente, registro y en la cartera en bolsillo derecho dinero fraccionado que lo intervinieron."

A preguntas de la defensa, todos hicieron seguimiento con comprador, "éramos tres". La identificación del comprador fue en calle Molino, "no sé en metros", suficiente que él no nos viera, más o menos 100 metros. Comprador tenía la sustancia en la mano. "El basuco nada más comprarla, normalmente se dan prisa para consumirla iban manipulándola y no se las guardó". "Este señor no nos vio a nosotros la intervención, ya lo hicimos para que no nos vea. Entre dos coches, un compañero sigue mirando". No tomaron declaración al comprador. El acta de intervención de sustancia no recuerda si se redactó en el momento, supone que sí. No recuerda si se negó a firmar, si consta puede ser. Comprueban e identificación ni 3 minutos. Lo hacen muy rápido.

Si tiene bar en calle molino, lo supo después porque se han hecho inspecciones. El bar no en esquina, esquina un poco más arriba en la calle molino. No recuerda haber entrado en bar. Lo hemos detenido varias veces en alguna sí que han hecho inspección en bar. Aquel día no estaba sentado cenando. No se quedó ningún agente vigilando. No recuerda que hicieran comprobación en bar. Puede que dijera que era la recaudación de la caja, pero no recuerda. Si había separación entre billetes, no recuerda.

Por qué no consta que se hizo intervención delante del bar, dice que no es delante del bar, no está en la esquina de Marcelino Esquius con calle molino sino un poco más arriba.

Guardia Urbano de L'Hospitalet de Llobregat 1000

A preguntas del Ministerio Fiscal ratifica el atestado. Hicieron una vigilancia por quejas vecinales de venta de sustancias. "Durante la tarde y desde principio observamos al acusado en actitud de espera, manipulando teléfono y segundos después llega una segunda persona que le entrega dinero y a cambio le entrega unas sustancias. Éramos tres agentes, sin perder de vista a acusado seguimos a la otra persona y muy cerca del punto lo paramos y que nos entregara la sustancia en la mano derecha, identificación y volvimos al punto inicial". No iban uniformados.

A preguntas de la defensa sobre su posición en la calle, "a escasos metros, entre 5 y 7 metros. Muy cerca. Alto a Luis Carlos cerca del punto inicial en la calle, cerca del cruce. A unos 15 o 20 metros, contacto visual con el señor. Actuación muy poco rato, sustancia positivo, identificamos persona y objetivo, dos minutos". Sí pidieron DNI, comprobación es instantáneo a central, lo hacen por vía emisora. Levanta acta incautación. No recuerda quien la redacto. Estará firmada. Le dijimos que nos entregara lo que acabara de comprar. No recuerda si se negó a firmar. Si sabían que tenía un bar cerca, hemos actuado muchísimas veces y somos conocedores. Comprobación en el bar, ese día no recuerda porque han actuado en otras ocasiones, puede ser que comprobaran, porque en mi caso hemos hecho comprobaciones. Mirar si había otra persona no lo recuerda. Actuación al lado del bar dice que en la esquina a 12 o 15 metros, sí dijo que dinero era de la caja. Billetes en bolsillo derecho.

Luis Carlos

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si el día 12 agosto 2020 la policía le paró y le intervino unas bolsitas. Dijo que lo compró en un parque de molina, era material para fumar, lo llevaba en el bolsillo no en la mano. "Iba llegando a mi casa porque salía del bar del señor, entré a pagarle dinero. Me pararon me pidieron documento porque lo tenía en casa y qué llevaba y les dije la verdad, que llevaba los tres paquetitos. No lo que contenían." Esos paquetitos los compro en la Bòbila.

A preguntas de la defensa, "vivo en CALLE000 NUM001 NUM002". Fue a comprar. "Me pararon porque me vieron salir del bar del señor, llegando a esquina de mi casa, me preguntaron qué llevaba". En calle molino no es cierto que le entregara dinero al acusado, entro al bar a pagar.

Pericial documentada.

Folios 45 a 50, en relación con acta de infracción por tenencia de sustancia estupefaciente, folio 26 y acta de pesaje al folio 13.

La valoración conjunta de dichas declaraciones, puesta en relación con el contenido del atestado y documental, permite a la Sala obtener la convicción que se refleja en el relato de hechos probados, en el sentido de que el acusado vendió las tres papelinas al Sr. Luis Carlos frente al bar y después de haber mantenido una conversación telefónica que fue observada por los agentes. Ni consta en el atestado ni fue manifestado por los agentes el que ese día entraran el bar mientras el acusado comía y efectuaran registro alguno, sino que relatan cómo observan lo que parece un pase, siguen al comprador y le intervienen la sustancia en la mano. Se expidió acta de intervención de la sustancia. Y se procedió a la detención del acusado y se entregó la sustancia y dinero intervenido en Mossos d'Esquadra, con la correspondiente cadena de custodia. Sustancia que ha sido analizada con resultados que constan en informe obrante a los folios45 a 50.

La declaración de los agentes es concreta en los detalles y naturaleza de su intervención, de lo que observaron y de que siguieron a comprador manteniendo la vigilancia de que el acusado permanecía junto al bar. Dicha cuestión considera la defensa que debe originar dudas de fiabilidad del testimonio a partir de que estima inverosímil que se mantenga la vigilancia del vendedor mientras durante unos minutos se actúa con el comprador a pocos metros de distancia sin que aquel se percate. Sin embargo, más allá de estimar la duda a partir de un relato coincidente en sus términos entre ambos testigos, así como del contenido del atestado y, más aún, reconociendo el comprador que le fue intervenida la sustancia, el hecho de que actuaran de paisano y en calle estrecha y con coches aparcados pues refirieron los agentes haber parado al comprador entre dos coches, no resta credibilidad.

De hecho, la versión alternativa del acusado carece de corroboración objetiva en cuanto tampoco es coherente con la del testigo, que dijo haber entrado a pagar una deuda al bar y haber comprado poco antes, en un parte, la sustancia para su consumo. Poco sentido tiene que tras salir del bar tuviera aun las papelinas en la mano cuando, según manifiesta, se dirigía a su casa. Asimismo, el testigo reconoce la intervención de la policía, lo que se contradice con la versión del acusado en cuanto a que nada le enseñó la policía sino en el coche, y tras haber registrado el bar sin que encontraran nada

De ahí que, existiendo la sustancia, llevándola en la mano el testigo en el lugar que afirman los agentes, y levantada acta y analizada, se estima que la declaración testifical es suficiente para alcanzar convicción de certeza de los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

No existe, sin embargo, prueba suficiente acerca de la procedencia ilícita del dinero intervenido al acusado en su bolsillo y dentro de una billetera. La cantidad, que él manifiesta que se corresponde con la recaudación de la caja del bar, resulta desproporcionada en relación al único acto que ha resultado acreditado y tampoco se desplegó vigilancia durante más tiempo esa tarde ni se aportan datos que permiten inferir su relación con una actividad delictiva repetitiva o de mayor continuidad.

SEGUNDO. - Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, toda vez que las sustancias detectadas fueron cocaína y heroína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, el que las mismas son sustancias tóxicas que causa grave daño a la salud.

Asimismo, en atención a la escasa cantidad de sustancia vendida, resulta de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal más favorable y aplicable en este caso por haberse cometido los hechos con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten en consumo ilegal de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

En relación a esto último, la STS 32/2011, de 25 de enero dice: "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado." También menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica."

En este caso hemos de atender a la escasa cantidad de sustancia vendida en cuanto apenas sobrepasa los estándares jurisprudenciales de la dosis mínima psicoactiva. Del análisis de laboratorio, la Sala ha aplicado a la cantidad de sustancia el porcentaje de riqueza descontado el margen de error señalado en el informe, es decir, respectivamente, un 61%, un 54% y un 54%, arrojando las cantidades de cocaína base que se establecen en los hechos probados. Cada una de las papelinas se encuentra en el límite de la psicoactividad, si bien tras la suma del total la sobrepasa y, por lo tanto, no se cuestiona la tipicidad del hecho. Pero sí ha de considerarse a la hora de ponderar la entidad y gravedad del mismo. Además, aun cuando los agentes refirieron haber tenido más intervenciones con el acusado, no hay constancia alguna de ellas en la causa y, especialmente, carece de antecedentes penales. Estaríamos pues, ante un acto puntual, referido a muy escasa cantidad de sustancia.

TERCERO. - Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, el acusado, Jose Miguel.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal, la pena a imponer es la de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo. En el presente caso, en aplicación del párrafo segundo, fijado el marco penal en la pena de prisión de un año y seis meses a tres años y multa de la mitad al tanto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se estima ajustada a la gravedad de la conducta la fijación de la pena mínima de un año y seis meses de prisión, con la accesoria del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa del tanto, atendida la escasa cuantía que se atribuye, de 9 euros. Con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO. - En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil. Si procede el decomiso y destino legal, conforme a lo dispuesto en los arts. 127 CP y 374 CP y 237 Lecrim., de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Jose Miguel.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,