Sentencia Penal 24/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso contra la sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete que absolvió al acusado, Baltasar de los delitos de agresión sexual por los que venía acusado.

Recurre la acusación particular, Lina, representante legal del menor Damaso, para solicitar la nulidad de la citada resolución, a través de un único motivo, en el que alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas con evidente relevancia para el resultado del fallo.

Atendiendo a su desarrollo, tal como ha quedado expuesto con más detalle en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la Sala aprecia -al igual que también lo señala la parte apelada- que el único motivo esgrimido en el recurso se formula genéricamente aludiendo con carácter general a los motivos legales sin concretar a cuál o cuáles de ellos se ampara. No obstante, este Tribunal, como viene haciendo en supuestos semejantes analizará el recurso en aras al derecho de defensa, con apoyo en nuestra jurisprudencia, según la cual por la vía de la voluntad impugnativa esta Sala está legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado (cfr. por todas, SSTS 1563/2002, 26 de septiembre (RJ 2002, 9349), 213/2001, 28 de febrero (RJ 2001, 1288) y 306/2002, 22 de febrero y 1579/2001, 25 de septiembre (RJ 2001, 8510)). Esa idea también late en la STS 167/2000, 4 de febrero (RJ 2000, 303), en la que se avala una interpretación antiformalista del recurso de casación atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente y a la necesidad de satisfacer el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ante un Tribunal Superior conforme a los Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento.

Así, entendemos que el apelante sustenta la pretensión de nulidad de la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de instancia sobre la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por omisión de valoración -o falta de racionalidad de la valoración realizada- de la declaración del menor, practicada como prueba preconstituida; y por falta de valoración del informe de sanidad emitido por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal, Dª Custodia y Dª Eloisa; y por error en la valoración de la declaración del menor al no haberla examinado a la luz de los parámetros jurisprudenciales que debe reunir el testimonio de la víctima para poder constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que en su opinión cumple suficientemente por las razones que expone en su escrito.

SEGUNDO. - En efecto, nos encontramos ante un recurso de apelación contra sentencia absolutoria, por lo tanto, en primer lugar, es preciso circundar el ámbito en el que nos movemos como tribunal de apelación.

El recurso de apelación frente a sentencia absolutoria, según la regulación introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, solo es posible por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que puedan tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, que de estimarse, el Tribunal ad quem únicamente podrá declarar la nulidad de resolución apelada.

Esta Sala viene declarando en numerosas resoluciones anteriores (por ejemplo, en sentencia 48/22 de 14 de julio, o RPL 63/23 de 21 de diciembre) que, la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- establece que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" ( art. 790.2 LECr. ); así mismo el artículo 792.2 LECrim. , declara que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Y que, " no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa" ( art. 792.2 LECrim. )

A partir de la reforma legal, no cabe duda alguna de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de error en la valoración de la prueba por el juez o tribunal de instancia. Por la vía de recurso solo cabe la anulación de la sentencia, siendo necesario para ello expresar en el recurso alguna de las causas que lo permitan en los términos del artículo 790.2 LECr. : insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La primera, implica desacreditar la razonabilidad de la motivación, la segunda supone censurar una decisión que se aparte de la lógica conforme a cómo suceden normalmente las cosas -máximas de la experiencia- y la tercera tiene que ver con el incumplimiento de la obligación judicial de evaluar todo el material probatorio que configuran las pruebas válidas de un caso (el llamado «acervo probatorio»).

En la STS 892/2016 de 25 de noviembre (RJ 2016, 5669) el Alto tribunal declara: " El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba (...). Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irracionabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.".

Y ya, estando en vigor la reforma legal operada por la citada Ley 41/2015, el Tribunal Supremo reitera y concreta que " el alcance de la facultad revisora en segunda instancia de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba deba limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio" ( STS 733/2021, de 29 de septiembre).

" El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en el estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales (...) porque respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de la experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente" ( STS 733/2021, de 29 de septiembre; en el mismo sentido 410/2021, de 12 de mayo; 166/2021 de 24 de febrero, y 136/2022, de 17 de febrero).

Especialmente didáctica resulta esta última citada ( STS 136/2022 de 17 de febrero) por su análisis sobre el contenido devolutivo del recurso de apelación instaurado por la reforma de 2015 en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone: " Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquier que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valor mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180) , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-." En el mismo sentido vid. Ss. TS 455/22 y 417/22.

TERCERO.- Desde esta perspectiva examinaremos el presente recurso, centrando y concretando su objeto, en primer lugar, en la presunta falta de valoración de la prueba preconstituida consistente en la exploración del menor, realizada en sede judicial por los psicólogos del IML D. Cesareo y la psicóloga NUM003 el día 18 de febrero de 2021 a presencia judicial, del Ministerio Fiscal y del abogado del acusado.

No es necesario, porque ni se discutió en el plenario, ni se alega en el recurso, examinar la legalidad de la decisión de practicar la declaración de Damaso como prueba preconstituida al tratarse de un menor de 14 años y de un delito contra la indemnidad sexual conforme a los artículos 449 ter, 703 bis y 777 LECRIM, según explica la sentencia apelada, supuesto que la exigencia de la práctica de esta prueba "con todas las garantías de la práctica de la prueba en el juicio oral" ( art. 449 ter LECRIM) , exige no solo garantizar el derecho de contradicción de las partes, muy especialmente de la defensa del investigado o procesado mediante la intervención de este y su abogado con posibilidades de hacer preguntas al testigo (art. 449 bis 2º párrafo), sino también el resto de garantías procesales como es la debida inmediación por el Tribunal que luego haya de enjuiciar el caso, es decir, en palabras de la Audiencia Provincial "permitir que el testimonio no realizado ante el Tribunal enjuiciador se acerque lo más posible a la inmediación propia del juicio oral (...) lo que exige -como se deriva del art 449 bis, 3º pfo- que pueda oírse al testigo con una mínima claridad, así como pueda verse también claramente el modo de explicarse, sus expresiones, el llamado lenguaje gestual, pudiendo apreciar su rostro incluso sus miembros superiores con dicha finalidad, como medio ineludible para que el Tribunal pueda formar su convicción con las mínimas garantías de acierto en su convicción sobre los hechos enjuiciados".

La LO 8/2021 de 4 de julio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (BOE 5 junio) ha incorporado importantes avances en la defensa de los derechos de las personas menores de edad, así como en su protección frente a la violencia, y regula de forma completa y sistemática la prueba preconstituida, como instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, fijando los requisitos necesarios para su validez, estableciendo como excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, y como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables.

Así, el artículo 449 bis LECRIM [Prueba testifical preconstituida] establece:

" Cuando, en los casos lega lmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo comoprueba preconstituida, la misma deberá desarrollar se de conformidad con los requisitos establecidosen este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principiode contradicción en la práctica de la dec laración. La ausencia de la persona investigadadebidamente citada no impedirá la práctica dela prueba preconstituida, si bien su defensaletrada, en todo caso, deberá estar presente.En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando h aya razones de urgencia para proceder inmediatamen te, el acto se sustanciará con el abogadode oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad dela grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Admin istración de Justicia, que contendrá la identifica ción y firma de todas las personas intervinie ntes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstitu ida obtenida conforme a lo previsto en lospárrafos anteriores, se estará a lo dispuestoen el artículo 730.2"

El artículo 449 ter LECRIM [Prueba testifical de menores o discapacitados necesitados de especial protección]

" Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve."

Y al regular el modo de practicar las pruebas en el juicio oral, el artículo 703 bis LECRIM establece:

" Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes."

Parafraseando al Tribunal Supremo ( STS 558/23 de 6 de junio) " La reciente reforma de la LO 8/2021, de 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . " Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

CUARTO.- La parte apelante arguye que las razones alegadas por el Tribunal sentenciador para no valorar la prueba preconstituida (dificultades de visualización y audición de la grabación de la exploración) carecen de racionalidad. A su juicio se oye perfectamente al menor como así lo percibieron los peritos que emitieron sus informes con base en esa grabación, y que las dificultades para observar su cara y gestos que se debieron al uso de la mascarilla obligatoria, no impedían la visualización del menor.

La Audiencia Provincial considera que el testimonio de Damaso, preconstituida en fase de instrucción, no cumple los parámetros mínimos legalmente exigibles, en lo que se refiere a la mínima calidad de audio y video, por ser ininteligible.

Por lo que se refiere a la audición, afirma que "malamente se oyen los primeros instantes, pero el resto es prácticamente imposible de escuchar (tal como se constató durante su declaración en juicio, que no pudo salvarse con las sucesivas e insistentes reproducciones realizadas por el Tribunal, añadidas, fuera del plenario en diferentes dispositivos)".

Sobre el documento videográfico asevera que "no se observa tampoco al menor, no ya (que también) por tener el rostro oculto con mascarilla (seguramente por los motivos sanitarios de la pandemia, pero a la postre impide ver su rostro), sino por encontrarse de espaldas a la línea de visión (a la cámara) e incluso, además, tapado casi todo el tiempo por un irritante e innecesario dispositivo (ordenador, quizá impresora)."

Por ello considera que estos déficits "han impedido una mínima y exigible inmediación de la prueba (o al menos la que cabía esperar de una prueba preconstituida llamada a permitir una eventual condena tan grave por serlo también los delitos imputados) al no oírse ni verse al testigo (ni su voz, ni su rostro ni sus expresiones ni tampoco las indicaciones que hacía en algún momento con sus brazos o manos)".

No obstante, y para agotar la percepción de la prueba, examina aquellas frases, palabras o sonidos que pueden oírse, como: "me tocó sus partes..., pidió que le tocara sus partes... íntimas...", así como las respuestas con onomatopeyas de tipo "mmm", ahá", a las preguntas de los psicólogos del IML que estos facultativos en su informe refieren como "respuestas asertivas", de las que pudiera extraerse, quizá podría plantearse, un contenido incriminatorio que finalmente desecha porque no resulta fiable ni apto para ser valorado; a lo que añade que las preguntas formuladas fueron "ciertamente sugestivas, e incluso muy sugestivas" (el psicólogo informa al menor de que está allí "por lo que pasó", y pregunta "¿tocabas sus partes... varias veces?... estabais solos?... él te tocaba a ti?... él estaba sin ropa?... él te decía que tocaras sus partes?") con la misma conclusión: "la declaración en dichas condiciones carece de validez pues no es mínimamente admisible por no resultar fiable ni apta para ser valorada como verosímil o creíble" teniendo en cuenta las peculiaridades que presenta el testimonio de un menor de corta edad como este, "de modo que para poder valorar este tipo de testimonios deben ser los más extensos posibles y realizados mediante narración libre, sin preguntas ni interrupciones y si es necesario finalmente hacer alguna pregunta nunca deben ser sugestivas, ni "plurales" o "en cascada" (varias preguntas a la vez), que es -afirma el Tribunal a quo- lo que ocurre en este supuesto: "no hay invitación a hablar o preguntas abiertas, al menos no hay una respuesta o narración libre o abierta por parte del menor", que permita la constatación de los requisitos exigibles a todo testimonio que también deben concurrir en algún grado mínimo cuando se trata de testigos menores. Esta deficiencia pudo deberse, según explicaron los psicólogos forenses, a que no hubo preparación de la entrevista o "técnica de abordaje" -o fue claramente insuficiente-, que es lo que hubiera permitido entablar la confianza previa de la que pudiera surgir un relato completo, sin interrupciones; por lo que -a juicio del Tribunal enjuiciador- la entrevista no debería haberse realizado hasta conseguir dicha confianza, siendo tan necesaria para que el menor cuente su relato, muestre su testimonio, y así pueda ser valorable y valorado.

Por todo ello la sentencia concluye que no existe un testimonio o relato valorable por el Tribunal.

Esta Sala, tras visionar todas las sesiones del juicio oral ante la Audiencia Provincial (varias veces, especialmente el vídeo primero que contiene la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida), y reproducir directamente -y también más de una vez- la grabación de dicha prueba efectuada el día 18 de febrero de 2021, verifica y confirma que lo apreciado por este Tribunal de apelación coincide exacta y fielmente con la descripción de la percepción del contenido de la misma que el Tribunal de instancia plasma en los fundamentos de derecho 2 y 3 de la sentencia apelada.

Debe hacerse ver que nos encontramos en la percepción de la prueba por el Tribunal enjuiciador -paso anterior a la valoración de la prueba-; es decir, qué fue lo que oyó y observó el Tribunal sentenciador. Los tres Magistrados de la Audiencia Provincial a cuya presencia se reprodujo la grabación de la prueba preconstituida, manifiestan por la boca (más bien la mano) de su ponente, que "malamente se oyen los primeros instantes, pero el resto es prácticamente imposible de escuchar", "no se observa tampoco al menor, no ya (que también) por tener el rostro oculto con mascarilla (seguramente por los motivos sanitarios de la pandemia, pero a la postre impide ver su rostro), sino por encontrarse de espaldas a la línea de visión (a la cámara) e incluso, además, tapado casi todo el tiempo por un irritante e innecesario dispositivo (ordenador, quizá impresora)".

Por más que la parte apelante manifieste que se oye perfectamente al menor, y que las dificultades para observar su cara y gestos se deben al uso de la mascarilla obligatoria, y que también los peritos así lo percibieron supuesto que emitieron sus informes con base en esta grabación, esta Sala considera un hecho objetivo que las deficiencias técnicas de la grabación impiden o dificultan grandemente la audición y visionado de lo que dice o hace el menor a lo largo de la exploración, en el mismo y exacto sentido que concluye la sentencia apelada: es ininteligible.

La declaración no se oye y lo que se escucha no es una declaración apta para ser valorada como verosímil o creíble, supuesto que no constituye un narración o relato libre por parte del menor, ni por las escasas frases o palabras sueltas que pueden escucharse, ni por las onomatopeyas con las que en numerosas ocasiones contesta a preguntas de los psicólogos, que, aunque estos las interpreten como asertivas, es el Tribunal sentenciador quién en virtud de la inmediación debe apreciar, no solo lo que se dice, sino los gestos o movimientos de la cabeza del niño, que no se visualizan en este caso, debido a la posición -casi de espaldas a la cámara- y oculto parcialmente tras una impresora.

Y creemos sin ninguna duda que la misma percepción alcanzaría cualquier persona con un nivel auditivo y visual normal, por lo que afirmamos el carácter objetivo de los datos obtenidos de la percepción de la práctica de la prueba que señala la sentencia apelada.

Creencia o juicio que alcanza también a la crítica al método mediante el que se desarrolla la exploración, porque según los expertos en psicología del testimonio de menores, como didácticamente nos recuerda el Tribunal Supremo " advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades (...) Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él" ( STS 690/2021).

De ahí la crítica a la falta de preparación de la entrevista por parte de los forenses de IML, que pone de relieve la Audiencia Provincial, así como a la falta de idoneidad del método empleado y de la formulación de preguntas sugestivas, que conducen a la ausencia de relato incriminatorio.

No podemos compartir con el apelante que otros peritos intervinientes en el procedimiento tampoco tuvieron ninguna dificultad para oír la grabación de la exploración del menor, supuesto que, salvo los peritos forenses del IML que la practicaron y como es obvio tuvieron a su presencia a Damaso y en consecuencia oyeron lo que dijo y como lo dijo, lo que también puede afirmarse respecto de los asistentes a dicho acto (Juez de instrucción, Fiscal y Letrado de la defensa -no sabemos si también el letrado de la acusación-), el resto de peritos intervinientes en el procedimiento no elaboraron sus informes a la vista de la exploración del menor preconstituida, bien porque lo examinaron directamente en otro momento, lo que ocurre con las médicos forenses Dª Custodia y Dª Eloisa que efectuaron el informe de sanidad del menor, y con el terapeuta Vicente que lo examinó en su consulta privada el día 10 de octubre de 2020; o bien, el objeto de su pericia fue, por una parte el "Estudio de la personalidad y exploración psicopatológica de Don Baltasar a fin de determinar su estado mental, y si existen elementos que pudieran estar en relación con la naturaleza de los supuestos hechos denunciados"; por otra "estudio documental sobre material clínico-forense que obra en Autos a fin de contrastar y valorar elementos que pudieran relacionarse con los supuestos hechos": y finalmente, el "análisis y contrastación científica de estudio de credibilidad de testimonio recogido en Informe Pericial Psicológico, emitido en fecha 18 de febrero de 2021 por el Instituto de Medicina Legal de Albacete, a fin de determinar sobre su metodología", para cuya elaboración si realizaron exploración del acusado, pero no del menor; lo que también es predicable del contra informe psicológico forense efectuado por D. Constancio y Dª Dulce. Luego no puede afirmarse que "todos" los peritos vieron y escucharon sin ninguna dificultad la declaración del menor en prueba preconstituida ante los peritos psicólogos del IML de Albacete.

Por otra parte, la letrada de la defensa en el acto de la vista vino a manifestar que todos los presentes en el plenario pudieron comprobar las deficiencias técnicas de la grabación que impedían ver y oír nítidamente al menor, en el sentido que indica la sentencia apelada y esta misma Sala de apelación tras el visionado de la grabación.

Es verdad que el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, manifestó que se oye al menor, se le escucha, se le ve la cabeza y medio torso.

Sin embargo, esta Sala reitera, como se explica en la sentencia de instancia, que el testimonio no realizado ante el Tribunal enjuiciador se debe acercar lo más posible a la inmediación propia del juicio oral, lo que exige -como se deriva del art 449 bis, 3º pfo- que pueda oírse al testigo con una mínima claridad, así como pueda verse también claramente el modo de explicarse, sus expresiones, el llamado lenguaje gestual, pudiendo apreciar su rostro incluso sus miembros superiores con dicha finalidad, como medio ineludible para que el Tribunal pueda formar su convicción con las mínimas garantías de acierto en su convicción sobre los hechos enjuiciados".

Esta es la percepción de la prueba por el tribunal de instancia, que es a quien la ley le atribuye exclusivamente tal facultad, de lo que debe dar explicación en la sentencia, como en este caso ocurre, toda vez que la Audiencia Provincial ha considerado -y así lo expresa y explica en la sentencia- que la prueba carece de la "una mínima y exigible inmediación de la prueba (o al menos a la que cabría esperar de una prueba preconstituida llamada a permitir una eventual condena tan grave por serlo también los delitos imputados), al no oírse ni verse al testigo (ni su voz, ni su rostro, ni sus expresiones ni tampoco las indicaciones que hacía en algún momento con sus brazos y manos) (...) por lo que carece de los requisitos mínimos para considerarse tal al impedirse valorar su contenido, por ser ininteligible"; de manera que, siendo facultad del Tribunal de instancia la apreciación de la prueba, y habiendo justificado suficiente y razonablemente la misma, a juicio de esta Sala de apelación, no cabe sino confirmar el carácter objetivo de lo percibido por el órgano llamado a sentenciar de la visualización y audición de la grabación de la prueba preconstituida practicada por los psicólogos forenses del IML.

4. Dicho esto, es decir, constatada la deficiencia de la grabación de la exploración del menor como prueba preconstituida hasta el punto de resultar inaudible, se plantea inmediatamente la cuestión de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular.

En principio, esa parte ha obtenido una respuesta o resolución razonada en la sentencia apelada, en la que da cuenta de las razones por las que considera que esta prueba carece de los requisitos mínimos para considerarse como tal. No obstante, debemos plantearnos si la concurrencia de un hecho de naturaleza externa que puede haber entorpecido o dificultado la posición de la acusación, le haya causado indefensión.

En este caso, resulta obvio que no se comprobó la calidad de la grabación audiovisual. No se comprobó por el Letrado de la Administración de Justicia, si bien a la fecha de realización de la prueba (18 de febrero 2021) no existía la previsión legal que exige a este a comprobar, de forma inmediata, la calidad de la grabación audiovisual, toda vez que LO 8/21 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia que impuso expresamente tal obligación entró en vigor el día 15 de julio de 2021. Tampoco lo comprobó la acusación ahora recurrente. Ni el Juzgado de Instrucción verificó la calidad de la grabación del sonido e imagen cuando remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial, permitiendo la entrada al acervo probatorio de la principal prueba de cargo en las condiciones que, finalmente, se revelaron en el juicio oral.

Ahora bien, en ese momento, el Tribunal enjuiciador podría haber acordado la intervención en la vista del menor, como sugiere el apelante, pero para ello debería haber sido solicitado por alguna de las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 703 bis LECRIM, introducido por la LO 8/21, que prevé la posibilidad de que "la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes", ya en vigor a la fecha de la celebración del juicio oral, el día 19 de septiembre de 2023, en el que se reprodujo en Sala la grabación de la prueba preconstituida. Sin embargo ante las deficiencias técnicas que impedían objetivamente la audición y visionado de la misma, la parte ahora recurrente, no ejercitó la previsión contenida en el artículo 703 bis LECRIM bajo cuyo amparo pudo solicitar al Tribunal la declaración del menor Damaso en el plenario, siendo esa parte (o cualquiera de las personadas como tal) las legitimadas para abrir la vía procesal legal prevista para remediar las deficiencias que -reiteramos- eran objetivas por las razones anteriormente expuestas; dando así al Tribunal la posibilidad de acordar la práctica de la prueba testifical del menor en el plenario.

Así lo hace constar la Audiencia Provincial en la sentencia apelada.

En definitiva, al no haberlo solicitado en el momento procesal oportuno, la acusación particular no puede en fase de recurso alegar la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, cuestionando la imposibilidad de valoración de una prueba de cargo que ha sido explicada razonada y razonablemente por el Tribunal sentenciador, amparándose en una apreciación subjetiva de la percepción de esa prueba, cuando a todas luces y como decimos es objetivamente inaudible, y haciendo recaer la responsabilidad al órgano judicial, a quién esa parte pudo y debió instar a resolver el déficit de la prueba preconstituida solicitando la presencia y declaración del menor en el plenario, siendo que el tribunal no podía acordarlo de oficio como se desprende de la literalidad del artículo 703 bis ("a instancia de parte podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes").

Por todo lo cual, además de no existir infracción de precepto o garantía procesal alguna, es lo cierto que ninguna indefensión ha sufrido la acusación particular, ahora apelante, derivada de la apreciación de la declaración del testigo Damaso por el Órgano de instancia, pues recuérdese que el Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene constantemente declarado (por todas STS núm. 580/2021 de 1 julio y las que en ella se citan) no solo que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba (por todas, STC 62/1998 de 17 de marzo), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SS TC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º), sino que además, como podemos leer en la STS 179/2007 de 7 marzo. RJ 2007\3248: " la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ."

En resumen: encontrándonos en la primera fase del proceso valorativo, es decir en la percepción por el Tribunal de instancia de la prueba preconstituida, y habiendo resuelto que lo percibido por este no es objetivamente válido o valorable como prueba; habiéndolo explicado precisa y detalladamente, siendo susceptible de ser examinada por cualquiera de las partes del proceso, y por el Tribunal de apelación, como así lo ha sido; y no habiendo solicitado la acusación particular ahora apelante la práctica de la prueba testifical del menor Damaso en el plenario, cuando pudo hacerlo, procede razonablemente concluir que la sentencia apelada no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el apelante.

QUINTO.- Tampoco la sentencia ha dejado de valorar el informe de sanidad emitido por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal, Dª Custodia y Dª Eloisa.

Solo hay que leer el fundamento de derecho 7: "no cabe conformar una mínima convicción de que los síntomas y pesadillas que presentaba el menor (de lo que sí hay prueba directa, incontrovertida) sean consecuencia de unos hechos como los que se atribuyen al Sr. Baltasar, o al menos que sea éste precisamente el causante o protagonista de aquellos. Hechos sobre los que no apreciamos prueba o ésta al menos es claramente insuficiente por invalorable".

Resulta meridianamente claro que se refiere al informe de sanidad de los médicos forenses del IML Dª Custodia y Dª Eloisa, supuesto que fueron estos síntomas los constatados por las forenses, quienes, es cierto declararon que los mismos podían ser compatibles con los hechos denunciados, pero como indica el Tribunal sentenciador, si no existen hechos porque no han podido probados, decae razonablemente la causalidad señalada siendo que la sintomatología que presentaba el menor (pesadillas, enuresis....) podía tener su causa en otras circunstancias personales y familiares.

Por lo expuesto, no es cierto que la Audiencia Provincial haya dejado de valorar el informe referido, como se denuncia por el apelante, sino que en todo caso, lo ha hecho de manera ajustada a derecho, pero en sentido distinto a la apreciación subjetiva del apelante, procediendo en consecuencia la desestimación de tal alegación.

SEXTO.- Por último, se desestima igualmente la alegación mediante la cual el apelante denuncia que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la declaración del menor al no haberla examinado a la luz de los parámetros jurisprudenciales que debe reunir el testimonio de la víctima para poder constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; porque no siendo valorable dicha prueba por las razones expuestas, es una contradicción en sus propios términos pretender su valoración ahora desde el punto de vista del error facti. No obstante, y pese a la insuficiencia de prueba directa, la Sentencia alude a algún mensaje invocado por la acusación particular como reconocimiento del acusado, para rechazarlo por su carácter ambiguo y por falta de prueba en el juicio oral (nada se dice en el recurso sobre esta cuestión); y también desecha los testimonios indirectos o de referencia, como los del terapeuta D. Matías y la madre del menor; y lo hace de manera estrictamente ajustada a la legalidad, supuesto que los testimonios de referencia solo pueden servir como corroboración de una prueba directa, que en este caso no concurre.

Por la misma razón el testimonio de los forenses del IML que realizaron la exploración del menor, respecto de lo que vieron y oyeron, presenta una dificultad insalvable "cuál es que, aun admitiendo que a través del testimonio de referencia, pudiera aceptarse que el menor hubiese hecho las manifestaciones de haber sido objeto de abusos, ello no puede implicar que, sin más pruebas, el informe de aquellos testigos-peritos en orden a la credibilidad del menor sobre la realidad de los abusos, sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado", como estima el Tribunal Supremo en un supuesto similar al que nos ocupa en el que no se había grabado la declaración del menor practicada como preconstituida ( STS 690/2021 ).

Recapitulando, una vez constatado el déficit probatorio en relación a la declaración del menor, y rechazadas aquellas otras pruebas que en principio pudieran tener contenido incriminatorio, por las razones expuestas, se ha de concluir como hace la sentencia apelada de manera ajustada a derecho que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada que absolvió a Baltasar del delito de agresión sexual a menor de 16 años por el que venía acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.