Sentencia Penal 247/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 247/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación del Sr. Melchor impugna la Sentencia en base a los siguientes motivos: 1) Falta de prueba de cargo de los elementos del tipo de hurto. Según la acusación el Sr. Melchor recibió las llaves, pero no ha resultado probado, las llaves las recibió el acusado fallecido Sr. Juan Manuel y éste solicitó la ayuda de Melchor para recoger las cosas de la casa en su furgoneta. Solicita la revocación de la Sentencia y absolución. 2) Nulidad de la sentencia por infracción del principio acusatorio, ya que se pide por la acusación la condena a la responsabilidad civil respecto del Sr. Melchor por los objetos sustraídos y el juez le condena a la responsabilidad civil por los daños de la casa, por los cuales no venía acusado. De forma subsidiaria que se revoque ese pronunciamiento. 3) Falta de motivación en la individualización de la pena, teniendo en cuenta que hay tentativa y dilaciones indebidas muy cualificadas la pena debería ser de 2 meses de multa a razón de 3 euros y no los 5 meses solicitados por la acusación.

La representación del Sr. Nemesio recurre por infracción del derecho a la presunción de inocencia. Considera que el hecho de entregar las llaves no puede dar lugar a una autoría respecto de cualquier delito que haya podido cometer el Sr. Melchor, pues no se acredita participación material ni intelectual en el mismo. De las testificales practicadas no se deriva que el mismo autorizase a la sustracción de objetos que no fueran de su propiedad y que quedaban abandonados, es decir no se ha probado que autorizaba a llevarse instalaciones de la vivienda. Por lo que no se dan los requisitos del artículo 28 del CP, pues no se ha acreditado ni la autoría ni la inducción o cooperación. No estaba presente en el momento en que se produjeron los hechos de la vivienda, limitándose a entregar las llaves, y aunque puede ser un acto negligente, no se ha acreditado que autorizase o facilitase la sustracción de bienes ajenos. En base a lo expuesto solicita la absolución.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por existir prueba de cargo suficientemente para condenar por un delito de hurto intentado, estando motivada la pena impuesta.

SEGUNDO.- Ambos recursos tienen como principal motivo de impugnación el relativo a error en la valoración de la prueba y en consecuencia infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Cabe efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda al respecto la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

1. La representación de ambos condenados solicita la absolución al considerar que no hay prueba de cargo frente a los mismos que permita la condena por un delito de hurto intentado.

Tras el examen de la Sentencia, los recursos y visionada la grabación del juicio ya adelantamos que el motivo de impugnación va a prosperar.

El juzgador concluye que no hay prueba de cargo suficiente del delito de daños por el que venía acusado el Sr. Nemesio, en la medida que los testigos que le ayudaron en la mudanza y que declararon en el plenario manifestaron que la vivienda la dejaron sin daños. En cambio, considera probado que el Sr. Nemesio entregó las llaves a un tercero, el fallecido Sr. Juan Manuel, que junto con el acusado Sr. Melchor fueron a la finca, tras decirles el Sr. Nemesio que podían llevarse lo que quisieran, a sabiendas de que las cosas que quedaban en la vivienda eran de la propiedad de la Sra. Piedad y por tanto a sabiendas de que no tenían autorización para llevárselas. Considera el Magistrado que no pudo haber error porque el fin de un contrato de arrendamiento no permitía llevarse las instalaciones de la vivienda. En relación al Sr. Nemesio expone que es cooperador necesario por la entrega de la llave, bien escaso, teniendo en cuenta la contradicción entre él y su expareja, que declaró como testigo, sobre el hecho de que el Sr. Juan Manuel tenía que entregar la llave a la propiedad (versión del Sr. Nemesio) o devolvérsela a ellos porque querían limpiar la vivienda antes de entregar las llaves el día 15 de setiembre (versión de la Sra. Ruth).

La sala no comparte las conclusiones a las que llega el Magistrado de instancia, considerando que las mismas no son consecuencia lógica de las pruebas practicadas en el plenario. Del conjunto de la prueba practicada, básicamente declaración de acusados y testifical, además de la documental, no hay prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

2. Así en relación al acusado Dº Melchor, éste manifestó en el acto del juicio que ese día el Sr. Juan Manuel le pidió ayuda para transportar unos objetos con su furgoneta y que entraron en la casa porque éste tenía llaves. Juan Manuel le dijo que podía llevarse cosas de la casa, reconoce que cogió algunas cosas que estaban sueltas y desmontó otras, pero no sabía que la casa era de la denunciante, Sra. Piedad, a la que conoce del pueblo. Explicó que en la casa no estaba el Sr. Nemesio y que no lo conoce, se sorprendió cuando llegó la policía.

Frente a esta versión de los hechos, ofrecida por el acusado, no existe ninguna prueba de que el mismo tuviese conocimiento de las circunstancias de la vivienda, ni de que se estuviese apropiando para su propio beneficio de las instalaciones de la misma. Ninguno de los testigos que declaró en el plenario conocía al Sr. Melchor, ni siquiera el Sr. Nemesio, inquilino de la vivienda. Éste no habló con él, sino que como el mismo explicó en el plenario a quién le entregó la llave de la casa fue al Sr. Juan Manuel.

Por tanto, la versión de descargo del Sr. Melchor, es decir que se limitó a ayudar al Sr. Juan Manuel a transportar objetos de la vivienda, no resulta contradicha por la prueba practicada. En cuanto a la testifical de los agentes de la policía local, los mismos refirieron que los dos hombres que identificaron en la vivienda, Sr. Melchor y Sr. Juan Manuel, les manifestaron que tenían autorización del inquilino para llevarse lo que quisieran de la vivienda porque éste había dejado la casa. Los agentes, debido al tiempo transcurrido, no especificaron quién en concreto de los dos identificados les dio esa información, aunque en su minuta policial, folio 13 de los autos, especifican que fue el Sr. Juan Manuel quién les entregó las llaves de la casa y les dijo que se laa había entregado el inquilino, Sr. Nemesio, y que le había dicho que podía llevarse lo que quisiera.

Por lo expuesto hay una falta absoluta de prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Melchor, pues no está acreditado que conociese las circunstancias de la vivienda (es decir que era una casa que dejaba el inquilino y que debía entregar a la propiedad en buenas condiciones) ni que la intención del mismo fuese apoderarse de objetos de valor, con ánimo de lucro y sin autorización de su propietario.

3. En términos similares debemos concluir respecto de la situación del Sr. Nemesio, que es condenado como cooperador necesario del delito de hurto intentado por el hecho de entregar las llaves de la vivienda al Sr. Juan Manuel, que junto con el Sr. Melchor, se disponía a llevarse de la casa instalaciones fijas como grifería, vitrocerámica, caldera y radiadores.

Destacar que para que proceda la condena como cooperador necesario se exige no sólo facilitar un bien escaso que permita y facilite la comisión del delito, sino conocimiento y voluntad por parte del cooperador. Este elemento no se justifica ni se motiva en la Sentencia dictada.

En relación a la cooperación necesaria conviene recordar, según constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo que " existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 )."

Por tanto, el cooperador necesario, habrá de desarrollar una contribución causal y necesaria y, además, habrá de hacerlo con pleno conocimiento. Es decir, el partícipe ha de actuar con un doble conocimiento, pues en primer lugar ha de conocer todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho constitutivos del delito que va a cometer o se encuentra cometiendo el autor principal, y hasta donde llegue ese conocimiento, llegará la responsabilidad criminal del partícipe, y en segundo lugar ha de conocer el cooperador necesario que con su acción (u omisión) auxilia o favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal. Lo contrario constituiría infracción del principio de culpabilidad exigido en los artículos 5, 11 y 12 del Código Penal en orden a condenar penalmente en tal calidad. Y esto último es lo que esta Sala considera que sucede en el presente caso, pues no consta acreditado en modo alguno, ni siquiera se motiva en la Sentencia, que el Sr. Nemesio tuviera conocimiento de lo que iba a hacer el Sr. Juan Manuel en la vivienda, y en concreto que se iba a llevar instalaciones que pertenecían a la propiedad.

Es un hecho probado, pues así se deriva del conjunto de la prueba practicada, que el Sr. Nemesio, tras efectuar la mudanza, entregó las llaves de la misma, en un bar cercano, al Sr. Juan Manuel. Así lo manifestó el acusado, corroborado por los testigos, Sr. Leovigildo y Sra. Ruth, así como del propio hecho de que el Sr. Juan Manuel tuviese las llaves de la vivienda como manifestó el coacusado Sr. Melchor y los policías locales.

La cuestión que se suscita, por tanto, es para qué y por qué le entregó las llaves el Sr. Nemesio al Sr. Juan Manuel. La sentencia de instancia poco motiva al respecto, considerando al mismo cooperador necesario por el simple hecho de la entrega de llaves, bien escaso, y derivando sin más que con ello facilitó la comisión del delito de tentativa de hurto. La prueba practicada no permite condenar al Sr. Nemesio como cooperador necesario del hurto intentado. Según el Sr. Nemesio le entregó las llaves al Sr. Juan Manuel para que pudiese coger una piscina plegable y algunos muebles más que había dejado en la vivienda porque ya no los quería, pero negó que le diera las llaves para que se llevara lo que quisiera; también añadió que luego era el sr. Juan Manuel quién tenía que entregar las llaves a la propietaria. Esta versión de los hechos fue corroborada en parte por la Sra. Ruth, mujer del acusado a fecha de los hechos, que explicó que el día 2 de setiembre, tras hacer la mudanza, en un bar cercano le dieron la llave de la casa al Sr. Juan Manuel para que se llevara una piscina desmontable, un sinfonier y algún mueble más que ya no querían y que después les devolvería las llaves para limpiar porque tenían hasta el día 15 de setiembre para hacer la entrega. Por su parte el testigo, Sr. Leovigildo, explicó que también presenció la entrega de llaves al Sr. Juan Manuel en el bar y que la entrega fue para que se llevara la piscina, una tabla de planchar y cuatro cosas más que habían quedado en la casa y para que después le diera las llaves a la propietaria.

Frente a esta versión de los hechos, no contamos con la declaración del coacusado, Sr. Juan Manuel, porque falleció antes del juicio oral, sobre los términos de la entrega de las llaves. Su versión sólo la tenemos a partir de la declaración de los agentes de la policía local, que explicaron que cuando llegaron a la casa les dijeron que el antiguo inquilino, les había dejado las llaves, para que se llevaron lo que quisieran. Los agentes por tanto son meros testigos de referencia de unas manifestaciones efectuadas por el acusado al verse sorprendido por los agentes, sin que ello sea suficiente para considerar probado que la entrega de las llaves se hizo en estos términos ni para desvirtuar la versión ofrecida por el acusado y corroborada por dos testigos.

En conclusión, no ha quedado probado que el Sr. Nemesio entregara las llaves al Sr. Juan Manuel con la intención de que éste se llevase de la vivienda todo lo que quisiese, o con conocimiento de que éste pretendía llevarse instalaciones fijas de la vivienda que pertenecían a la propiedad.

No puede derivarse ninguna consecuencia negativa de la contradicción en la declaración entre el acusado, Sr. Nemesio y su expareja, Sra. Ruth, sobre el destino final de las llaves, ya que según el primero el Sr. Juan Manuel tenía que entregárselas a la propietaria y según la segunda, devolvérselas a ellos para limpiar antes de hacer la entrega el día 15 de setiembre, pues se trata de una cuestión accesoria sin mayor relevancia. Según la propietaria, que declaró en el plenario, las llaves se las tenían que dar a ella en persona en la vivienda el día 15 de setiembre, no a través de ninguna persona; también explicó en juicio que su abogado envió a los inquilinos un burofax comunicando el fin del contrato y la entrega de llaves el día 15 de setiembre, según ella porque no le pagaban, pero en cambio consta en autos el burofax remitido, folio 201, en el que consta que el motivo de finalizar el contrato era porque la propietaria necesitaba la vivienda para sí o sus familiares, manifestando que debía entregarse la posesión un plazo máximo de 2 meses, es decir hasta el 15 de setiembre de 2015, sin concretar hora y forma de entrega.

4. En conclusión, existe una errónea valoración de la prueba en la medida que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados. En concreto porque su versión de los hechos no se ha visto desvirtuada por prueba alguna, debiendo en virtud del principio in dubio pro reo, ante la más mínima duda de la culpabilidad de los acusados, dictar una Sentencia absolutoria.

Por todo ello, apreciándose error en la valoración de la prueba en los términos anteriormente expuestos, debe estimarse vulnerado el principio de presunción de inocencia de los acusados, estimar los recursos, revocar la Sentencia y absolver a los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,