S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda.
Primer. L'apel·lant recorre la sentència dictada en primera instància adduint bàsicament aquests motius d'impugnació: 1. Error en la valoració de la prova practicada en el plenari, el qual, a parer del recurrent ha provocat una vulneració del seu dret a la presumpció d'innocència, per entendre que la esmentada prova és insuficient per fonamentar el pronunciament condemnatori contingut en la sentència apel·lada; i, 2. Error en la graduació de la pena de l' article 153.2 del Codi penal i caràcter facultatiu i no imperatiu de la pena de prohibició d'acostament a la víctima..
Segon. El primer motiu del recurs no pot ser estimat, tenint en compte que, correspon al Jutjat d'instància, d'acord amb el que disposa l' article 741 de la Llei d'enjudiciament criminal, fer la valoració de les proves practicades davant seu i que únicament la Sala podrà modificar aquesta valoració si la mateixa es fonamenta en un raonament il·lògic o arbitrari. Aquest supòsit no passa en el cas que ens ocupa.
Així, el jutjat d'instància en el fonament de dret primer de la sentència apel·lada fa una anàlisi detallada de la prova practicada davant seu i, és molt clar, que es pot discrepar d'aquesta valoració però, també és evident, que en l'argumentació de la sentència no es detecta la utilització de criteris il·lògics, irracionals o arbitraris que justifiquin la revocació de la sentència condemnatòria, tal com pretén, en aquest cas, la part recurrent. Per tant, davant d'una resolució argumentada i suficientment motivada, s'ha de donar prioritat a la valoració imparcial que fa el jutjat del penal, el qual, ha disposat d'una visió directa de les proves practicades en el plenari, per sobre de la interpretació parcial d'una de les parts. En aquest sentit, constatem que el jutge d'instància ha disposat de les declaracions de la víctima i d'un agent de la Guardia Urbana de Barcelona, manifestant la primera que al seu fill " se le fue la mano" el segon, ha explicat l'estat físic i anímic en què es trobava la inicial denunciant que era perfectament compatible amb el fet d'haver estat agredida pel seu fill,. A més, l'acusat no ha negat els fets sinó que ha dit que no els recordava i, d'altra banda, en el recurs poca referència es fa a la prova practicada en el plenari, ja que, les primeres quatre pàgines del primer motiu del recurs son una simple exposició doctrinal i jurisprudencial sobre la presumpció d'innocència, el principi d'immediació, les facultats revisores del tribunal d'apel·lació i, quan en la cinquena pàgina es fa suposadament referència al cas que ens ocupa, es fa una consideració que res té a veure amb el cas examinat, atès que, es parla d'uns fets del dia 2 de novembre de 2022, quan els fets objecte d'aquest procediment son del dia 1 de gener de 2023 i, a més, s'afirma que " el recurrente dio un guantazo en la boca a su hija menor Antonia, sin lastimarla, dentro de una discusión sin mayor gravedad ", és a dir, que la defensa del recurrent ha formulat unes al·legacions que en la seva major part es refereixen a un cas diferent a l'ací examinat. Per tant i per tot el que hem exposat, com hem dit abans, el primer motiu del recurs presentat per la representació processal del condemnat ha de ser desestimat.
Tercer. Pel que fa al segon motiu d'impugnació, és clar que tampoc pot ser estimat, atès que, la parta recurrent afirma que s'ha aplicat l' article 153.2 del Codi penal, quan és un fet evident que també s'ha aplicat l'apartat tercer del citat article 153, ja que, els fet varen tenir lloc en el domicili de la víctima, tal com s'exposa en el fonament de dret segon de la resolució impugnada, per la qual cosa, la pena mínima que podia ser-li imposada al recurrent era la de nou mesos i un dia, que és precisament l'aplicada en la sentència apel·lada, ja que, li ha estat apreciada la concurrència d'una circumstancia atenuant i, per tant, en aplicació del citat article 153.3, l'extensió de la pena aplicada és la correcta.
D'altra banda, la darrera al·legació de la parta recurrent, en el sentit que la pena de prohibició d'acostament a la víctima, també imposada, és de caràcter potestatiu i no imperatiu, és una tesis que no pot ser acceptada, atès que, ja ha estat rebutjada per la jurisprudència de la Sala Segon del Tribunal Suprem, concretament, en la seva sentència núm. 342/2018, de 10 de juliol, en la qual, unificant doctrina, es va establir el següent: " La pena accesoria de prohibición de aproximación se encuentra regulada en el artículo 48.2 CP y su imposición como pena accesoria para determinados delitos en al artículo 57 CP del mismo cuerpo normativo.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, la aplicación de tal pena en el caso de comisión de los delitos expresados en el referido precepto (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) era facultativa y, en todo caso, aparecía condicionada a la gravedad del hecho y al peligro del delincuente.
Posteriormente, a raíz de la entrada en vigor de la referida LO 15/2003, se estableció la aplicación imperativa de tal pena accesoria cuando la víctima de los delitos ya citados (entre ellos el de lesiones) fuese alguna de las personas allí mencionadas (cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados). Si las lesiones eran constitutivas de falta la aplicación de la pena era facultativa ( art. 57.2 y 3 CP ).
En relación con la aplicación imperativa de tal pena, la STS 311/2007, de 20 de abril , afirmó que "el párrafo 1º del art. 57.1 CP , atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 CP ).
Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº.2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso "".
Tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, la regulación del referido artículo 57 CP se adapta a la nueva distinción de los delitos graves, menos graves y leves, incluye en su ámbito el delito de trata de seres humanos y extiende la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero, cuando antes, sólo cabían las prohibiciones del art. 48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP ) - STS (Pleno) 112/2018, de 12 de marzo -.
Dice el artículo 57 CP tras la citada reforma:
"1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.
No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.
2.En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves".
La Sala de lo Penal en la STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo , señala sobre las prohibiciones contempladas en el artículo 57 lo siguiente:
"(...) como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal, ubicado en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Libro I del C.P. bajo la rúbrica "De las penas accesorias", es una pena accesoria impropia. No sólo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 del Código Penal), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos.
En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse menos grave y que su naturaleza no muta ante la posibilidad de que el juez haya rebajado las penas principales en un grado y haya impuesto finalmente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un tramo correspondiente a pena leve, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57.2 en relación al art. 57.1 del C.P, desechando la norma del 57.3 del Código Penal, por venir únicamente prevista para los delitos leves ".
Con anterioridad, en la STS 935/2005, de 15 de julio , había afirmado que:
"(...) la pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, hasta el punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 (...).
Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente"".
QUINTO. - De conformidad con lo expuesto, el artículo 57 CP , desde la reforma operada en el año 2003, prevé en su párrafo segundo la imposición preceptiva de la pena de prohibición de aproximación cuando:
1) El condenado lo sea por un delito de los comprendidos en el párrafo primero del precepto, que son: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
2) La víctima del delito sea cónyuge, ex cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.
La duración de las prohibiciones no podrá exceder de diez años si el delito fuera grave o de cinco si el delito fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del precepto.
De acuerdo con lo expuesto, la relación de delitos del artículo 57.1 CP (a la que se remiten sus apartados segundo y tercero) incluye el delito "de lesiones" pero no menciona el maltrato de obra. Se plantea así si el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 CP está comprendido o no en dicho precepto y, en consecuencia, si su condena conlleva, en todo caso, al amparo del párrafo segundo del artículo 57 CP , la imposición de la pena prevista en el párrafo segundo del artículo 48 CP , esto es, la prohibición de aproximación.
La Jurisprudencia de esta Sala al respecto no ha sido unánime.
En sentido contrario se pronunció la STS 1023/2009, de 22 de octubre (que cita la resolución recurrida), en la que se declaró lo siguiente:
"Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo ("se acordará en todo caso") la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2, que el recurrente asegura su concurrencia.
El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II "De las lesiones" y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causarle lesión", constitutiva de delito".
En sentido distinto, sin embargo, se había pronunciado la STS 311/2007, de 20 de abril , que concluyó que la imposición de la prohibición de aproximación en los delitos de maltrato de obra del artículo 153 CP era imperativa pues estaba comprendida en los delitos contemplados en el apartado segundo del artículo 57 CP .
Declaraba esta sentencia lo siguiente:
"El párrafo 1º del art. 57.1 C.P., atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 C.P.).
Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº 2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso".
Per afegir, en el fonament de dret sisè de la esmentada resolució que: " A la vista de lo expuesto en los fundamentos anteriores y de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.
En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.
Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos "de lesiones", esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, "causare a otro una lesión")-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a "delitos contra el patrimonio".
Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, "De las lesiones") se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras la reforma, es un delito "de lesiones", que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.
En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.
De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.
Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito "de lesiones" y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.
Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .
Además, se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas.
En definitiva, tal como adelantamos, se estima el recurso del Ministerio Fiscal, revocándose el pronunciamiento del órgano a quo en lo que se refiere a su pronunciamiento sobre las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas en su día al condenado, que han de mantenerse en los términos acordados por el Juzgado de lo Penal.".
Conseqüentment, seguint aquesta clara i ja consolidada doctrina jurisprudencial, com hem dit abans, el segon motiu del recurs també ha de ser desestimat i, en virtut d'aquesta desestimació, la sentència apel·lada ha de ser confirmada en tota la seva integritat.
Quart. D'acord amb els articles 239 i 240.1er de la Llei d'enjudiciament criminal, és procedent declarar d'ofici les costes causades en aquesta segona instància.
