Sentencia Penal 12/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3456/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO- Por la parte recurrente, con la pretensión de que se decrete la absolución del denunciado condenado en primera instancia, se realizan las siguientes alegaciones:

"ANTECEDENTES

Por su importancia en relación al alcance y credibilidad de la denuncia formulada la Sra. Rosario el 8 de septiembre de 2021 se transcribe el antecedente de hecho primero de la propia sentencia recurrida:

"I.- Por Auto de 6 de septiembre de 2022 confirmado por el Auto de la Sección 27ª de la AP de Madrid de 13 de septiembre de 2023 y en el seno de las Diligencias Previas 530/2021 en relación a los hechos que se contienen en el Atestado de la Policía Nacional NUM000 se acordó la continuación por los trámites del delito leve por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de dos delitos leves ocurridos en el mes de mayo de 2020 y septiembre de 2021 acordándose su continuación por los tramites de los artículos 968 y siguientes de la LECRIM."

Mediante auto de 9 de enero de 2023 se había denegado el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular en el que se fundamentaba:

"... Ya que como informa el Ministerio fiscal no es cuestión controvertida que perjudicada e investigado se hallaban inmersos en una situación de crisis conyugal que se agravó durante la pandemia pero todo ello sin que pueda apreciarse de las declaraciones testificales de doña Aurora y doña Begoña y doña Bibiana, ni siquiera indiciariamente, la perpetración de un delito de maltrato psicológico habitual...."

Es decir, pese a que la denuncia lo fuera por un maltrato psicológico habitual a lo largo de un periodo aproximado de 3 años -curiosamente denunciado el mismo día en el que el señor Romualdo comunica a la denunciante que la había denunciado por usurpación de identidad (vid. denuncia de la misma fecha aportada por esta parte en el acto de la vista), el Juzgado no aprecia ni siquiera indicios de dicho maltrato, fijando como hechos a enjuiciar los presuntamente sucedidos el día 8 de septiembre de 2021 y mayo de 2020, lo que es confirmado por la Audiencia Provincial, así como la tramitación del procedimiento por las normas previstas para el enjuiciamiento de delitos leves.

Solo esta circunstancia, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, debería haber llevado a una mayor cautela a la hora de valorar, como única prueba de cargo, la declaración de la denunciante.

La falta de credibilidad de la denunciante apreciada por el juzgado en sus autos de 6 de septiembre de 2022 y 9 de enero de 2023 en cuanto a la mayor parte de los hechos contenidos en la denuncia, no ha impedido una sentencia condenatoria en la que tampoco se ha valorado, in dubio pro reo, la pendencia de un procedimiento civil iniciado por el esposo un mes y medio antes de la denuncia, hecho conocido por la denunciante como así reconoció en el acto del juicio y que, tal y como se acreditó por esta parte con la prueba documental practicada en el acto de la vista, sigue pendiente de resolución en fase de apelación, fase en la que la acusación particular de este procedimiento impugnó la sentencia recurrida, aludiendo como único motivo, la pendencia de este procedimiento penal como obstáculo para adoptar un sistema de custodia compartida que es lo que legítimamente solicita el señor Romualdo y a lo que se opone frontalmente la denunciante.

MOTIVOS

CONSIDERACIÓN PREVIA.

Conviene dejar claro, antes de desarrollar los motivos del recurso, que uno de ellos podría haber sido el quebrantamiento de normas y garantías procesales generando indefensión a mi patrocinado, por la curiosa forma en la que se desarrolló la vista. Y es que, desde un inicio, SSª preguntó tanto a la denunciante como al señor Romualdo por hechos sucedidos desde el nacimiento de los hijos de ambos (periodo de aproximadamente 3 años), pese a que en las resoluciones previas antes aludidas en los antecedentes, había quedado claro, pese a los recursos de la acusación particular con la intención de evitarlo, que los hechos a enjuiciar eran los presuntamente sucedidos en septiembre de 2021 y en mayo de 2020 (Auto de 6- 9-22). Esta circunstancia fue puesta de manifiesto por este letrado en fase de conclusiones, recordando el objeto del pleito y a qué hechos debía ceñirse la sentencia. Además de estas preguntas, determinadas expresiones y "recomendaciones" de SSª en el desarrollo del juicio, hubieran fundamentado igualmente la solicitud de nulidad de todo el acto.

Obviamente, la Jueza tiene plena autoridad para dirigir el juicio como estime y hacer las preguntas que considere pertinentes por lo que, observando que en la sentencia recurrida, finalmente ha entrado a analizar exclusivamente (y como no podía ser de otra manera) los hechos presuntamente sucedidos en las fechas fijadas en el auto de 6 de septiembre de 2022, nos limitaremos a fundamentar este recurso en motivos atinentes al quebrantamiento de normas en relación a la valoración de la prueba e interpretación que se lleva a cabo de la virtualidad de la declaración de la denunciante como única prueba de cargo y su aptitud para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que pasamos a desarrollar a continuación.

MOTIVO ÚNICO

La sentencia recurrida vulnera el artículo 24 de la Constitución y el derecho a la presunción de inocencia del señor Romualdo quebrantando también la doctrina jurisprudencial relativa la virtualidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, dicho sea todo esto, con todos los respetos y en estrictos términos de defensa.

Como reitera en numerosas resoluciones la Excma. Audiencia Provincial de Madrid:

"El derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales y específicos del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras 56/2003, de 24 de marzo , 65 y 66/08 de 29 mayo, 107/11 de 20 junio, 16/12 de 13 febrero, 78/13 de 8 abril, 13/14 de 30 enero, 18/14 de 6 noviembre y 2/15 de 19 enero).

El principio in dubio pro reo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero."

Se fundamenta en la sentencia con profusión y detalle la condena al Sr. Romualdo, centrándose en la declaración de la denunciante y en su virtualidad como prueba de cargo. Nada mejor para rebatir esta fundamentación, nada respetuosa con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que analizar, punto por punto, la concurrencia de los requisitos que se llegan a transcribir en la sentencia y que recoge la STS 119/2019 de 6 de mazo de 2019, recurso de casación número 779/2018, a la que se alude en la resolución y que hacemos nuestra, pero en un sentido radicalmente opuesto al que se le da en la resolución recurrida:

"1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre."

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Si bien coincidimos, en este caso, con las consideraciones de las juzgadora al respecto de que no debe de privarse de validez automáticamente a toda declaración de alguien inmerso en situaciones como las descritas o que pudieran tener algún interés en la sentencia condenatoria, lo que no se puede hacer, en modo alguno, es dotar del beneficio de la certeza y veracidad a dicha declaración, de forma automática y desde el inicio del juicio que es, lo que a modo de ver de este letrado, ha sucedido en este caso.

Basamos esta apreciación en lo vivido en el propio acto del juicio y en el visionado de la grabación de este, trascribiendo algunos de sus pasajes a continuación:

Usted declaró en el juzgado en septiembre de 2021 usted recuerda lo que dijo en esa declaración (1:35-1:43)

(La denunciante duda) Yo te puedo contar lo que..........

Cuénteme usted (dice SSª)

(01:47- 01:55) ¿Desde cuándo usted, comenzaron la relación o cuándo empezó a tener este señor un trato desconsiderado, vejatorio, humillante respecto de usted? (no se refiere a lo que ocurre el día de los hechos)

Tras la respuesta, en la que se sitúa el inicio de ese trato descrito en la pregunta "más cuando nacieron los niños, ("decía que todo lo hacía mal", "que los niños así no, que eso tampoco lo hacía bien", "que necesitaba dormir" ...

(02:04- )mentirosa a todas horas, "PUTA LOCA" (pero en ese contexto, desde que nacieron los niños, no expresamente el día 8 de septiembre de 2021, día de los hechos enjuiciados)

Pregunta SSª(02:44- 02:49 ) o sea, ¿la minusvaloraba a usted como madre y aparte le decía a usted "puta loca"?

(02:50- 02:55) Sí "que no me iba a dejar ver a los niños", "que me iba a cambiar la cerradura para que no entrara"

La jueza pregunta por otros insultos que, ni siquiera, constan en la denuncia y que tampoco son manifestadas por la denunciante en el acto de la vista (02:56- 03:02 ) Aparte de "puta loca" otro tipo de insultos o vejaciones? Tipo: "guarra", "puta", "zorra" ¿?

(03:03-03:06) "Puta loca" era lo más habitual y "mentirosa"

Ejemplos de otras preguntas que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados:

(03:09-03:18) Evidentemente cuando este señor profería estas expresiones usted se sentía menospreciada, humillada, desvalorada?

(03:42-03:57 ) Después de esta denuncia y después de todo este procedimiento penal ha sufrido usted alguna situación que haya puesto de manifiesto o denunciado con posterioridad a estos hechos? ¿Considera usted que fue una circunstancia puntual o fueron hechos que se produjeron de forma continuada?

(03:58-04:13) Se fue de casa.... y con los niños, el tema de los médicos, que no me deja verlos, que no puedo llamarlos... y esas cosas... medicinas qué eso es lo que más me intranquiliza... hace nada le dijo a su madre una semana de antes que fuera a recoger los medicamentos que había sacado dos y no me hizo ni caso.... El niño ha vuelto a recaer porque no se le dan los medicamentos

Lo que ocurre a continuación es algo inaudito, nunca presenciado por este letrado en sus años de ejercicio y que revelan (por mucho que SSª diga que no prejuzga si es cierto o no lo que dice la denunciante) una carencia absoluta de cautela y duda razonable a la hora de valorar esta declaración, llegando a ADVERTIR al Sr. Romualdo "a buen entendedor con pocas palabras basta" al respecto de cuidarse de llevar a cabo actos de violencia vicaria. Ello sin olvidar que la manifestación de la denunciante nada tenía que ver con el objeto de este procedimiento (por no entrar en la falsedad de lo dicho: el padre se ocupa de sus hijos a diario, dándole de comer, de administrarle los medicamentos que prescriben los facultativos, con un amplio régimen de visitas y, de hecho, prácticamente una custodia compartida pero ahí lo dejamos... estas circunstancias se valoraron en el procedimiento civil y allí es donde deben resolverse)

(04:36-05:30) Bueno, pues es importante y (...) aunque no es el procedimiento, pero estos comportamientos tienen que ser remediados porque eso tiene, puede tener otro nombre también, entonces, lo digo porque no se puede utilizar a los menores como instrumento para seguir haciendo daño a la madre, eso lo digo aquí claramente porque eso ya tiene un nombre en nuestra ley, lo digo porque no sé si es así, no es este el procedimiento, no voy a entrar en esa cuestión pero sí lo pongo aquí delante que eso ya, a partir del año 2021 que se modifica la ley de violencia, se llama violencia vicaria, entonces... cuidado... No digo que eso sea así, que sea cierto pero no se puede utilizar ni seguir intentando utilizar a los niños como instrumento de control o de daño a la madre, ¿eh? Lo digo porque no es el caso, no sabemos si es este caso o no, no estamos aquí por esto, pero eso tiene un nombre, lo pongo aquí y a buen entendedor pocas palabras basta (...), suficiente para ponerlo"

Más adelante, la Jueza (no olvidemos que, en todo momento, la denunciante ha estado personada como acusación particular y con la asistencia letrada que también se encarga del procedimiento civil, le pregunta por "otras pruebas":

(07:42-08:02) ¿Tiene usted algún tipo de prueba, es cierto que su testimonio puede ser suficiente, pero tiene alguna, algún elemento de prueba que corrobore lo que usted dice, tiene mensajes de DIRECCION000, testigos, tiene alguien que usted pueda traer para corroborar ese trato que ha recibido por esta persona?

Cuando la denunciante alude a sus hermanas y a su madre, SSª le pregunta (08:25- ) ¿hay algunas circunstancias por las que usted no ha solicitado que sean citadas para declarar en este juicio?

"Porque tenían mucho trabajo... Y mi madre está con muchas jaquecas"

Concluye el interrogatorio judicial con estas recomendaciones (no debemos olvidar que, tras la denuncia, hace más de dos años, la denunciante ostenta la custodia de sus hijos, el uso de la vivienda y, como reconoció en el propio acto del juicio, el Sr. Romualdo cumple con su obligación de pago de las pensiones, no considerando la adopción de medida de alejamiento alguna- sobre lo que también se le preguntó por SSª:

Tras preguntarle sobre si está recibiendo algún tipo de asistencia psicológica o tomando alguna medicación, SSª recomienda:

"09:06-09:27) "Bueno quizás es importante que aunque haya transcurrido tiempo, no sé qué experiencia tuvo usted en el centro de una mujer pero quizás sería bueno que volviera usted a acudir (...) Algún tipo de intervención psicológica, si usted no está recibiendo una intervención psicológica ni tampoco intervención de ningún otro tipo quizás sería importante ..., si usted anímicamente no ha retomado la situación..."

(09:34-10:06) SSª vuelve a insistir en recomendar a la denunciante a que asista al centro de la mujer.

Otras circunstancias que tampoco se han tenido en cuenta en relación a la necesaria cautela en valorar la declaración de la denunciante como única prueba de cargo son las puestas de manifiesto en interrogatorio practicado por esta parte:

(10:21-10:45) preguntada por este letrado al respecto del día 8 de septiembre de 2021, fecha en la que presuntamente suceden los hechos enjuiciados, al respecto de si tenía conocimiento de que un mes y medio antes el señor Romualdo había interpuesto una demanda de divorcio y medidas, responde que puso la denuncia "porque sus hermanas se lo dijeron y no sabían si un día iba a estar o no iba a estar"

Tras un inciso de SSª, en la que dirigiéndose a la denunciante le dice "o sea que usted puso la denuncia con independencia de haber recibido la demanda de divorcio y demás..." (10:45-10:51) y vuelta a preguntar por este letrado sobre la cuestión, al no haber sido respondida, reconoce que tenía con conocimiento de dicha demanda.

(11:02-12:13) Preguntada de nuevo por lo que ocurrió el día de la denuncia, hace mención a que don Romualdo le dijo que "iba a cambiar la cerradura", negando el haberse burlado de él con sus hermanas "porque se le veía el cartoncillo y se estaba quedando calvo"

(12:32-14:18) Preguntada en cuanto a que don Romualdo le dijo antes de marcharse a trabajar que le había denunciado ese día por usurpación de identidad (manifestación de la denunciante en la propia comisaría como consta en autos), no lo recuerda.

En cuanto a la declaración de don Romualdo y en la línea contraria:

(14:30 en adelante) Su señoría informa a don Romualdo que "está denunciado por un delito continuado de injurias, esos insultos que de forma continuada durante un periodo de tiempo que Rosario ha concretado ha recibido por parte de usted".

Esto, como ya indicábamos anteriormente, contradice lo expresado en la propia sentencia (antecedente de hecho primero) respecto a lo que supone el objeto del procedimiento, resuelto por el juzgado de instrucción y confirmado por la Audiencia Provincial

El Sr. Romualdo declara en el acto de juicio al respecto de que, antes de irse a trabajar, le informa a la denunciante de que le ha puesto una denuncia por usurpación de identidad y que ella no lo sabía, que había interpuesto una demanda de divorcio previamente de la que sí tenía conocimiento la denunciante y de que en ocasiones grababa conversaciones con ella, aconsejado por su abogada de entonces para evitar denuncias como la que, finalmente, se produjo.

Niega tajantemente las acusaciones respecto a los reproches manifestados por la denunciante y niega también haberle proferido nunca insulto alguno.

(18:15-18:55) SSª le pregunta al respecto de la declaración de la denunciante por los insultos recibidos desde el nacimiento de sus hijos, volviendo a negar tajantemente don Romualdo haberle insultado nunca y preguntado por si había minusvalorado una ocasión a la denunciante, este lo niega y responde que, al contrario, siempre la ha apoyado -con ejemplos.

(18:56-19:25) preguntado por el motivo por el que cree que será presentado la denuncia el manifiesta que no lo sabe y que muchos de los hechos denunciados son los que ha sufrido él, quitándole las llaves de la casa, diciéndole "que no vales para tener hijos" (sus hijos fueron fecundados in vitro), etc...

(19:26-19:38) Preguntado por su señoría si grabó lo que pasó el día de la denuncia, Romualdo contesta que no le dio tiempo que estaba jugando con sus hijos.

En resumen:

Pese a la pendencia de un procedimiento civil en la que se está resolviendo en fase de apelación al respecto de la custodia compartida de los dos hijos y en la que la representación procesal de la denunciante esgrime como único motivo de impugnación a la sentencia, esa misma pendencia, haciendo valoraciones sobre la gravedad de los hechos, no se aprecia interés en la denunciante que haga dudar de la verdad de su declaración.

Tampoco desvirtúa esa fuerza probatoria, el hecho incontrovertido de que la denuncia del 8 de septiembre de 2021 contenía hechos, con una pretensión de agravar la calificación penal (maltrato psicológico continuado), de los que el juzgado consideró que no había ni indicios. Un elemental principio de prudencia debería llevarnos a dudar de lo manifestado por la denunciante ya, en concreto, dando su versión de lo que ocurrió ese 8 de septiembre.

Nada relevante le parece a la jugadora que antes de irse a trabajar y tras haber sido objeto de mofa por parte de la madre de sus hijos y sus hermanas en la videollamada, el Sr. Romualdo, lógicamente molesto y enfadado, cometiera el error de comunicarle que ese mismo día le había puesto una denuncia por usurpación de identidad (obra la documental). Tras haber sufrido ese presunto calvario durante tanto tiempo ¿no es casual que la denunciante elija ese mismo día para denunciar al padre de sus hijos? Con toda lógica, todo parece indicar que la denuncia no deja de ser una reacción defensiva a esa denuncia de su todavía esposo y del que tiene conocimiento ese mismo día.

Hablábamos en las conclusiones de que obviamente la acusación particular tiene todo el derecho a recurrir las resoluciones con las que no esté conforme, pero esta actitud procesal ha provocado que, tras 2 años de proceso, y pendiente de deliberación voto y fallo el recurso de apelación civil, el procedimiento siga abierto lo que constituye su único motivo de impugnación de la sentencia para pedir la compartida de los menores. Tampoco esta situación acreditada merece el beneficio de la duda en favor del acusado que, a mayor abundamiento, manifiesta haber sufrido por parte de la denunciante, hermanas y madre, comportamientos similares a los denunciados y mofas continuas sobre su capacidad para tener hijos.

Como manifestó el Sr. Romualdo ya contaba con asistencia letrada, una abogada que había interpuesto una demanda de divorcio un mes y medio antes de los hechos, y que le había aconsejado grabar algunas conversaciones con la madre de sus hijos, por el riesgo a que esta formulara algún tipo de denuncia con la intención de favorecer su posición en el procedimiento civil... Lo que finalmente, ocurrió. La jueza, como ya se ha dicho, le pregunta al señor Romualdo si no grabó lo ocurrido aquel día, le pide, en definitiva, una prueba para demostrar su inocencia. ¿No es al revés?

El tercero de los requisitos exigidos jurisprudencialmente se refiere a:

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-1194, 11-10-95, 13-4- 9

Este requisito sí que se suele dar siempre puesto que, en consonancia con el móvil espurio que motivó la denuncia, lógicamente la denunciante debe persistir en dicha incriminación para no evidenciar una acusación y denuncia falsa, que pudiera acarrearle consecuencias penales.

Dicho lo cual, y como hemos analizado anteriormente en relación al desarrollo de la vista, la frase injuriosa por la que se condena al señor Romualdo es la de "PUTA LOCA", frase que el acusado niega haber proferido. En relación a la persistencia de incriminación, debe señalarse que en el acto del juicio la denunciante menciona este insulto (junto a otras frases presuntamente dichas por el señor Romualdo) pero no refiriéndose en concreto a los hechos sucedidos el día 8 de septiembre, sino en el periodo al que se refería en la denuncia (tras el nacimiento de sus hijos); preguntada expresamente por este letrado por los hechos sucedidos ese día, no menciona en momento alguno la frase injuriosa sino que alude a que el señor Romualdo le dice que va a cambiar la cerradura.

Sobre esto último es curioso que quien, finalmente, no permite el acceso a la vivienda es la propia denunciante que resulta incluso condenada (si bien la Audiencia Provincial acaba revocando dicha sentencia). Se acompaña la resolución como documento 1.

Esto último, da mayor credibilidad al acusado quien manifestó en el acto de la vista ser víctima (además de las mofas) de muchas de las conductas que denunciaba la madre de sus hijos.

Consideramos, en resumen, que por las razones fácticas y jurídicas que se han expresado en el cuerpo este recurso, procede la revocación de la sentencia y la absolución del señor Romualdo con todos los pronunciamientos favorables".

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso. No constan otras alegaciones.

SEGUNDO- I. Comenzando por la crítica a la Juzgadora a quo sobre la forma de dirigir el Juicio, hemos de señalar que el art. 969 1 de la L.E.Crim. señala que:

" El juicio será público, dando principio por la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiere, siguiendo a esto el examen de los testigos convocados, y practicándose las demás pruebas que propongan el querellante, el denunciante y el Fiscal, si asistiere, siempre que el Juez las considere admisibles. La querella habrá de reunir los requisitos del artículo 277, salvo que no necesite firma de abogado ni de procurador. Seguidamente, se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinentes, observándose las prescripciones de esta Ley en cuanto sean aplicables. Acto continuo expondrán de palabra las partes lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, hablando primero el Fiscal, si asistiere, después el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado".

Es decir, como Juicio penal que es, a salvo de las especialidades contempladas en el precepto, en la forma de dirigir el Juicio y practicar los interrogatorios y resto de las pruebas, el Juez está sujeto a las prescripciones generales de la Ley. No estamos ante un sucedáneo de Juicio Penal por el hecho de que se refiera a un delito leve. Por ello es licito traer a colación las consideraciones del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 02-02-2011, nº 31/2011, rec. 1144/2010, resolución en la que puede leerse:

" La LECrim, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS núm. 538/2008, de 1 de setiembre ; STS núm. 1333/2009, de 1 de diciembre EDJ 2009/321749 , entre otras) y solamente para solicitar aclaraciones, con mayor razón cuando se trata de los acusados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC núm. 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta".

Partiendo de lo anterior y a la vista de cómo se desarrolló el Juicio debe compartirse que la Juzgadora a quo no estuvo en esa posición pasiva, en esa posición de recibir información y no recabarla, para analizarla después con sosiego en el momento de dictar la sentencia. Tuvo un papel totalmente activo en la búsqueda de información y además hizo valoraciones del todo impropias de ese acto, valoraciones no dudamos que bienintencionadas, pero que no tienen cabida en un Juicio penal.

Lo anterior tiene su culmen cuando la Juzgadora a quo interrumpe el derecho a la última palabra del denunciado para entrar en un debate con él de contenido claramente contrargumentativo, y ello pese a expresar abiertamente de propia iniciativa como un modo de cortar el debate que ella misma había iniciado que no está para debatir con él.

Ahora bien, el efecto de lo anterior sería, claramente además, la nueva celebración de Juicio por infracción de garantías procesales por Magistrado/a diferente, nunca directamente la absolución. Y pese a ser consciente de lo anterior, pues así lo expresa la parte recurrente, no es esta la petición que se realiza, lo que desde luego no impide tomar en consideración que, a la hora de redactar la sentencia, la Juez estaba en cierta forma vinculada por las apreciaciones sobre el fondo que ya había hecho en el acto del Juicio Oral.

II. Lo anterior hay que relacionarlo con el hecho de que es cierto que, por haber sido victimizada por el agresor, es lógico que la víctima no tenga una buena relación con este, y que ello por si solo no debe hacernos llegar al ámbito de la duda respecto a la veracidad de su declaración. Ahora bien, a contrario, también es posible que, ante situaciones de conflicto provocadas por la crisis de pareja, se busque la denuncia penal como forma de obtener una ganancia secundaria (y en este caso la denunciante reconoce expresamente que presentó la denuncia conociendo la previa existencia de la demanda de divorcio). De ahí que en supuestos de este tipo sea esencial exigir la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr). Precisamente ello es lo que evita que, al final, puedan ser meras consideraciones subjetivas sobre la credibilidad de una persona las que determinen el destino del proceso.

Esto que se sostiene es compatible con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 12-06-2019, nº 309/2019, rec. 1009/2018, en la que puede leerse:

" Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril )".

III. Dicho lo anterior se ha de comprobar si la sentencia recurrida constata la existencia de esas corroboraciones. Y nos encontramos con lo siguiente:

1º.- En la sentencia se lee " Pese a que las dos hermanas de la denunciante y su madre declararon como testigo en el seno de las Diligencias Previas 530/2021 de este Juzgado no se solicitó su declaración como testigos en el acto del plenario, lo que no impide el modo alguno valorar la declaración de la denunciante como única prueba de cargo conforme los parámetros anteriormente expuestos".

Esto es cierto, pero al tiempo que se dice esto, lo declarado por dichas testigos en fase de Instrucción parece actuar como condicionante de la valoración, pese a que sus declaraciones no fueron introducidas en el Plenario, mediante su lectura o visionado, por la vía del art. 714 o del art. 730 de la L.E.crim., lo que impide que puedan ser tenidas en cuentas a ningún efecto.

2º.- También puede leerse: " Es un hecho acreditado que tanto la denunciante como el denunciado habían tomado la decisión de separarse meses antes y que tenían discusiones frecuentes en presencia de los dos menores, constan aportado audios en las diligencias previas, en concreto dos audios que como prueba documental, no impugnada por ninguna de las partes, debe valorarse a fin de acreditar esa situación de conflictividad previa y crisis matrimonial para explicar el contexto en que se produjeron los hechos, sin que dicha circunstancia y la alegada por el denunciado pueda utilizarse para no valorar la declaración de la denunciante, que insistimos resulta persistente, creíble y verosímil en el citado contexto".

Sin embargo, visionado el Juicio, resulta que no se oyeron dichas grabaciones en el Plenario, al efecto de que el denunciado pudiera pronunciarse sobre su contenido en última palabra, y que la sentencia tampoco hace referencia a su concreto contenido. Lo anterior no es intrascendente desde el momento en que al f. 152 de las actuaciones consta que no se pudo llevar a cabo el cotejo acordado por falta de comparecencia de la denunciante. Sin que pueda obviarse tampoco que esos audios no son utilizados tampoco en el informe de la acusación particular para apoyar su petición condenatoria.

En cualquier caso la existencia de esa conflictividad tanto puede explicar el móvil del insulto como que la denuncia se formulase sin su real existencia.

3º.- No se hace referencia a la concurrencia de ninguna otra corroboración objetiva adicional.

IV. Valorando en conjunto todo lo anterior debe estimarse el recurso para absolver al acusado condenado en primera instancia en aplicación del principio "in dubio pro reo". El derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El principio jurisprudencial "in dubio pro reo" pertenece a un momento posterior, el de la valoración o apreciación probatoria, y juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, la misma arroja una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, obligando a que dicha duda se resuelva siempre en beneficio del inculpado.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, se acuerda dictar el siguiente: