Sentencia Penal 11/2024 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 1, Rec. 813/2023 de 12 de enero del 2024

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en lo que no contradigan los siguientes,

PRIMERO.- EL OBJETO DE LOS RECURSOS.

1.Siguiendo el orden del encabezamiento de esta resolución, Ernesto , condenado en esta causa por delito de omisión del deber de socorro persigue su absolución del indicado delito, y, subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del art. 195.3 del CP entendiendo que el accidente se produjo de modo fortuito. A tales efectos entiende que hay error en la valoración de la prueba referente al delito por el que ha sido condenado, subsidiariamente, aprecia error en la determinación de la pena, interesando que se rebaje en un grado atendida la dilación indebida de la causa y el miedo insuperable sufrido, negando que concurra conducta imprudente que sustente la aplicación del art. 621.3 del CP vigente en la fecha de los hechos.

2. Por su parte, Everardo , víctima del siniestro viario que nos ocupa, solicita la condena de Ernesto como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 153.1.3º del CP a la pena de un año de privación de libertad y accesoria, como autor de un delito de omisión del deber de socorro de los arts. 195.1 y 3 del CP a la pena de 18 meses de prisión y accesoria, y que se incremente a 239.266,23 euros la indemnización establecida en su favor, con los intereses moratorios del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y costas de la acusación particular.

3. Axa, compañía de seguros generales y reaseguros, SA , entidad aseguradora del vehículo causante del atropello al peatón, solicita que la atribución de responsabilidad en el siniestro exclusivamente al peatón, y, en su defecto, que se fije en un 25% la responsabilidad del conductor y la compañía aseguradora, y, asimismo, que se aminore el cuadro lesional inicial en los 10 puntos de secuela por síndrome postconmocional-trastorno cognoscitivo, sin imposición del interés sancionador.

4. Finalmente, el propietario del vehículo, Florian, solicita su absolución en la responsabilidad civil derivada del siniestro entendiendo que concurre error en la calificación jurídica con respecto a la responsabilidad civil derivada de delito, e infracción de los arts. 120 del CP, y 1.3 del Real Decreto Legislativo 8/2024, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

La entidad aseguradora, con adhesión del Sr. Florian, ha impugnado el recurso interpuesto por el Sr. Everardo, este último ha impugnado los recursos de la compañía aseguradora y de el Sr. Ernesto, y el Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos solicitando su desestimación.

La resolución de los recursos por razones de metodología debe seguir el siguiente orden de estudio:

1º Las responsabilidades penales por los delitos de lesiones causadas por imprudencia y omisión del deber de socorro.

2º La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y su alcance.

3º La determinación de la pena.

4º La existencia de responsabilidad civil derivada de delito, con identificación de los responsables, y la evaluación y cuantificación de las secuelas.

5º La moderación de la responsabilidad civil derivada de delito por concurrencia de conductas culposas.

6º Los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

SEGUNDO.- LA IMPRUDENCIA CON RESULTADO DE LESIONES.

La sentencia de primer grado que calificó los hechos de falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.2 del CP vigente al tiempo de los hechos, y dada la despenalización de la infracción operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, limitó el pronunciamiento a la responsabilidad civil derivada de la infracción a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª.2 de la referida Ley. Discrepa el Sr. Everardo de dicho pronunciamiento solicitando que se aprecie imprudencia grave del conductor, al que atribuye la culpa exclusiva del accidente, solicitando que se le condene como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del CP. A estos efectos estima que el informe pericial aportado por la Compañía Axa no responde a la verdad, sino al interés de dicha aseguradora, y, por el contrario, que el preinforme aportado con anterioridad ofrece mayores garantías. Afirma el recurso que el conductor incurrió en imprudencia grave en la causación del atropello por absoluta falta de atención a las circunstancias del tráfico, sin que reaccionase de modo alguno ante la presencia del peatón, ya fuese frenando, ya cambiando de carril, esquivándole, o incluso deteniendo el vehículo. Considera que el acusado vulneró los arts. 45, 46 y 85.4 del Reglamento General de Circulación.

Por su parte, el condenado Sr. Ernesto niega haber incurrido en imprudencia alguna, siquiera leve, atribuyendo el siniestro a la invasión parcial de la vía por la que circulaba, y a la sorpresiva bajada del vehículo por parte del Sr. Everardo, sin tiempo de reacción, que provocó el lamentable atropello.

Hemos de partir de que la imprudencia grave consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria ( v., ad. exemplum, STS de 22 Dice. 1955, 18 Nov. 1974 y 18 de marzo de 1999 entre otras). Se caracteriza, por imprevisiones que eran exigible a cualquier persona (v ad exemplum, la S 291 de 27 de febrero de 2001). Tal consideración ha merecido en la jurisprudencia la invasión del carril contrario de circulación originando una colisión, el atropello de un peatón en paso de cebra, no respetar señales de stop o semáforos en rojo, etc

En el caso actual la sentencia combatida analiza la conducción del acusado y aprecia en ella imprudencia leve fruto de desatención, conclusión en la que no apreciamos error alguno, pues efectivamente el conductor condenado no reaccionó en modo alguno ante la sorpresiva presencia del peatón en su carril de circulación, no hay huellas de frenada, ni maniobras de evasión, a pesar de que el vehículo estaba detenido con las luces de emergencia activadas, es más el condenado se dio a la fuga.

Por otra parte, y al margen de la cuestión referente al valor probatorio del informe aportado por la entidad aseguradora, comprobamos que ya desde el inicio de las actuaciones los informes elaborados por la Guardia Civil ponen de relieve la influencia de la conducta de la víctima en el accidente, por lo que no hay base alguna para la condena por delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del CP, y tampoco se sustenta la absolución del condenado. La sentencia de primer grado analiza convenientemente el alcance de la imprudencia, sin que apreciemos error alguno en sus conclusiones.

Por ello, habiéndose producido el accidente con anterioridad a la vigencia de la LO 1/2015, el suceso tendría la calificación de falta del art. 621 CP, infracción que, tras ser despenalizada, conducía en derecho a dictar pronunciamiento absolutorio de responsabilidad penal, y al enjuiciamiento de la responsabilidad civil, como precisamente resolvió la sentencia apelada con acierto.

Consecuentemente, no cabe apreciar la infracción legal que se invoca, ni tampoco negar la participación del conductor condenado, procediendo la desestimación de los recursos en este punto.

TERCERO.- EL DELITO DE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO.

Persigue el condenado, con la oposición de la víctima, su absolución por el delito de omisión del deber de socorro por el que viene condenado. A estos efectos argumenta que tras el atropello no pudo detenerse, y, al llegar a la rotonda, vio que había vehículos parados socorriendo a la víctima, por lo que creyó innecesario acudir al lugar. A ello añade que actuó bajo el miedo insuperable de sufrir alguna agresión, recordando la conducta del hijo de la víctima con un tercero que se había detenido a auxiliar.

Sobre esta modalidad delictiva dice la STS 248/2021: "El art. 195 del CP castiga a quien "no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros". El apartado 3º agrava la pena "...si el accidente se debiere a imprudencia" de quien omitió el auxilio. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin una referencia al bien jurídico que pretende tutelarse. Y no existe en este punto, desde luego, unanimidad doctrinal. Para algunos se trata de un delito contra la seguridad de la vida e integridad personal. Otros ven en esta omisión un delito contra la solidaridad humana. Esta segunda tesis ha sido aceptada -no sin matices- por la jurisprudencia de esta Sala. Conforme a esta idea, nos hemos referido a la "...infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico" ( SSTS 13 marzo 1987 o 22 noviembre 1989); sin que falten precedentes que hablan de "...una repulsa social encarnada en antijuridicidad" ( STS 20 mayo 1994) o una "...repulsa social ante la conducta omisiva del agente" ( STS 16 mayo 1991)."

En el caso actual la víctima fue arrollada por el vehículo conducido por Ernesto, sufriendo importantes lesiones de las que tardó en recuperarse casi 1 año, quedándole importantes secuelas. El acusado en esa tesitura incurrió en una omisión censurable en vía penal dada la existencia de una situación de desamparo y peligro para la víctima, sin que pueda justificarse por el miedo que aduce el recurso, pues bien pudo avisar a las fuerzas del orden, o a emergencias sanitarias, pero no, calló y ocultó su participación en el suceso hasta que se desveló su intervención en el accidente.

En estas circunstancias hemos de confirmar la condena por el referido delito, desestimando el motivo de impugnación. Esta conclusión impide igualmente apreciar la petición subsidiaria de que se estime el accidente ocasionado fortuitamente a efectos de aplicar el inciso primero del art. 195.3 del CP.

CUARTO. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PENA.

1. Asimismo, solicita el condenado la rebaja, al menos, en un grado de la pena en consideración a las dilaciones indebidas sufridas en la causa que en primera instancia tuvo una duración de 11 años, lo que a su entender justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Junto a ello, considera que debe atenuarse su responsabilidad penal, bien en aplicación del art. 20.1º, 5º y 6º del CP, bien conforme al art. 21.1º y 7ª de dicho texto legal, argumentando a estos efectos que la situación creada le provocó pánico.

En cuanto a las dilaciones indebidas cabe recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene una doctrina constante respecto del derecho de las partes a que su causa sea vista en un plazo razonable, reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina, reiteradamente señalada en numerosas sentencias, entre las que basta citar las del caso Pélissier et Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999, Louerat contra Francia, de 13 de febrero de 2003, y más recientemente en las sentencias de 28 de octubre de 2003 en los casos González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas, ambos contra España, señala que para apreciar si la duración del proceso ha sido o no razonable han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, en especial la complejidad, el comportamiento del interesado y el de las autoridades competentes. Junto a estos tres factores constantemente señalados, en las últimas sentencias (SS. de 6 de noviembre de 2003, casos Peroni contra Italia y Melius contra Lituana; SS de 12 de noviembre de 2003, casos Militaru contra Hungría y Bartre contra Francia; y SS. de 13 de noviembre de 2003, casos Napijalo c/ Lituania, Kenan Yavuz c/ Turquía y Papazoglou y otros c/ Grecia) se añade un cuarto: la trascendencia del proceso para el interesado ("l'enjeu du litige" en la versión francesa;,what was at stake in the dispute" en la inglesa). Estos criterios son los que, siguiendo al TEDH, aplican nuestros Tribunales Constitucional y Supremo a la hora de apreciar si se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

El análisis del curso procesal seguido por esta causa permite la aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, dado que los hechos se sucedieron el 21 de septiembre de 2.008, el juicio se celebró en marzo de 2019, siendo seguido de la sentencia de 30 de septiembre de 2.019. Nos encontramos ante una duración de once años, ciertamente excesiva, que supera los lapsos temporales de 7 u 8 años en los que las resoluciones judiciales han apreciado la circunstancia como muy cualificada. Por ello el recurso será estimado en este punto con la consiguiente aplicación del art. 66.1.2ª del CP que conduce a la rebaja en un grado de la pena impuesta (de seis meses a doce meses menos un día de prisión). Atendidas las circunstancias concurrentes, y sin que exista base alguna del supuesto miedo insuperable, procede fijar la pena en seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2. Por su parte, el Sr. Everardo interesa que se incremente la sanción por el delito de omisión del deber de socorro del art. 198.1 y 5 del CP a la pena de 18 años de prisión, es decir, seis meses más que la pena impuesta. Salvo error u omisión, tal petición no viene sustentada en argumentación concreta, y dada la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no podrá ser atendida.

QUINTO.- LOS RESPONSABLES CIVILES.

Si bien no se discute la responsabilidad civil directa del conductor del vehículo, Sr. Ernesto, solidaria con la entidad Axa, aseguradora del turismo, el propietario del vehículo causante del atropello, Florian, solicita que se deje sin efecto tal pronunciamiento de condena subsidiaria al pago de las indemnizaciones fijadas en la sentencia. A estos efectos argumenta que la condena ha sido por delito de omisión del deber de socorro, que no guarda relación con la conducción del vehículo, ni con la responsabilidad establecida en el art. 120.5 del CP.

Pues bien, tal argumentación no puede ser respaldada por el Tribunal por cuanto la sentencia enjuició la falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.2 del CP vigente al tiempo de los hechos, apreciando la despenalización de la infracción operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que limitó el pronunciamiento a la responsabilidad civil derivada de la infracción a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª.2 de la referida Ley. Por tanto, la conducción si está presente en el enjuiciamiento en lo referente a la responsabilidad civil que se produjo. Incluso en grado de apelación hemos valorado el delito de lesiones por imprudencia grave.

En segundo extremo alega infracción del art. 1.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, afirmando que su actuación conforme a las reglas de un buen padre de familia le exime de responsabilidad.

El artículo 1.3 del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, establece: " El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con éste por alguna de las relaciones que regulan los artículos 1.903 del Código Civil y 120.5 del Código Penal . Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño."

Por su parte, el artículo 120. 5º del Código Penal, regula la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas que sean titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos que se cometan en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.

La responsabilidad civil del propietario no conductor de un coche tiene, en todo caso, carácter subsidiario y siempre que alguien conduzca un vehículo de titularidad ajena, existe una presunción de autorización, por lo que se traslada al propietario del vehículo la carga de acreditar la inexistencia de dicha autorización. Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, es decir, que el propietario no conductor de un vehículo sin el seguro de suscripción obligatoria responderá civilmente con el conductor del mismo de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por éste, salvo que pruebe que el vehículo le hubiera sido sustraído.

En cualquier caso de responsabilidad por hecho ajeno se exige algún tipo de relación entre quien puede ser declarado responsable civil subsidiario y el causante material del daño y responsable directo. En la mayoría de supuestos del art. 120 CP, se exige también que el responsable civil subsidiario haya, además, incumplido alguna obligación, haya actuado de algún modo que se pueda calificar como mínimo de negligente, hecho que conlleva que la declaración de responsabilidad subsidiaria se deba también a una negligencia propia del responsable subsidiario, aunque progresivamente esta negligencia se haya ido interpretando cada vez de forma más laxa y convirtiéndose en casi una presunción de culpabilidad. De este modo se establece su responsabilidad subsidiaria sin perjuicio del derecho de reclamación frente al causante del daño.

En el caso examinado, existió la autorización para la conducción del vehículo con el que circulaba el acusado, asumiendo la posibilidad de su uso, y sus consecuencias, razón por la que entendemos correcto el pronunciamiento de condena subsidiaria del dueño del vehículo, conforme a las previsiones del art. 120.5 del CP, y sin perjuicio de que en su caso pueda reclamar al conductor si lo estima procedente. Lo cierto es que no concurren elementos de juicio suficientes sobre la aplicación del art. 1.3 invocado.

Por tanto, y, en conclusión, no será estimada la petición ahora examinada.

SEXTO.- EL QUANTUM INDEMNIZATORIO.

En este aspecto el lesionado replantea numerosas partidas indemnizatorias en discordancia con el criterio recogido en la sentencia de primer grado que pasamos a analizar seguidamente.

1. Se queja el recurrente de que el informe forense se emitió por un solo perito contraviniendo el art. 459 de la LECR que pauta la intervención de dos profesionales, por lo que atribuye mayor valor a los dos dictámenes que aportó, ya que fueron elaborados por dos peritos. Al respecto diremos que nos hallamos en el seno de un procedimiento abreviado, con reglas procesales propias ( arts. 757 y siguientes de la LECR) . Concretamente el art. 778.1 establece que " el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito cuando el Juez lo considere suficiente". Por tanto, no hay infracción legal alguna que devalúe la pericial forense dado que la aplicación del art. 459 de la LECR citado es subsidiaria.

En cuanto al momento de estabilización lesional estima el recurrente que el informe forense elaborado por la Dra. Celsa no es correcto pues en la fecha que establece la estabilidad lesional, el Sr Everardo seguía recibiendo tratamiento rehabilitador. Por ello solicita que se establezcan 730 días de curación, de los cuales 31 fueron en régimen de hospitalización y los restantes impeditivos. Frente a ello el informe forense fijó 340 días de curación o estabilidad lesional que correspondería con el 27 de agosto de 2009.

Acerca de cuándo cabe afirmar la estabilización de las lesiones por haberse alcanzado la curación, la sentencia de la AP Asturias, nº. 490/2010, de 15 de noviembre, lo identificándolo con aquel momento en el que; "a pesar de los tratamientos médicos no va a evolucionar la situación del lesionado ni es previsible que se produzca algún otro cambio o transformación". A partir de este momento la idea de incapacidad concluye porque las posibilidades terapéuticas carecen de virtualidad para mejorar la salud, haciendo ineficaz su aplicación una vez que no es posible médicamente alcanzar el pleno restablecimiento de la salud deteriorada; siendo en ese momento donde de pervivir la lesión o sus consecuencias debe afirmarse la existencia de la secuela, valorable separadamente en cuanto a indemnización al obedecer a razones económicas distintas".

En el caso actual no se aprecia error en la fecha de estabilización de las lesiones dictaminada por la Sra. Forense. El mero hecho de que con posterioridad el recurrente acudiese a otras visitas médicas no permite alterar tales conclusiones. Argumenta el recurso que estuvo en rehabilitación de la rodilla izquierda hasta el 19 de octubre de 2009, sin embargo, el examen del informe que se menciona del Tomo IV permite comprobar que el documento no especifica las fechas concretas en las que tuvo lugar la rehabilitación. Lo mismo sucede con los problemas con el hombro izquierdo que surgieron con posterioridad al accidente. La reparación de piezas dentales se presupuestó el 6 de mayo de 2010, pero pudiera haberse presupuestado con anterioridad, por lo que es claro que no es relevante para fijar la estabilidad de las lesiones. Finalmente, en lo que se refiere a los problemas de salud mental entendemos que se trata de una secuela del accidente sufrido. No olvidemos que la Sra. Forense realizó el seguimiento del proceso curativo, con distintas visitas al lesionado, por lo que procede seguir sus conclusiones, dado que la intervención de los peritos de parte se produjo muchos años después. La fecha que fija el informe de los Dres. Blas y Cesareo es la de incapacidad profesional total establecida por el INSS, cuestión distinta y de alcance laboral, por lo que entendemos acertadas las conclusiones de la sentencia apelada en este punto, sin que sea aplicable a este caso el nuevo baremo de tráfico.

2. Igualmente el recurso sostiene una evaluación cuantitativa y cualitativa de las secuelas sufridas por D. Everardo distinta y más amplia que la valorada por la Forense, con sustento en los informes periciales que aportó a la causa y le llevan a evaluar el perjuicio fisiológico en 51 puntos, valorando a estos efectos nueve secuelas, más 10 puntos por perjuicio estético, frente a los 19 puntos reconocidos en la sentencia apelada, e incapacidad total. Los distintos criterios de los peritos fueron objeto de prueba contradictoria en el plenario, refiriendo la sentencia apelada las razones cumplidas por las que otorgaba mayor eficacia probatoria al informe forense, si bien reconoció la existencia de una secuela psiquiátrica consistente en síndrome postconmocional no valorada por la Sra. Forense. El recurso reitera su petición indemnizatoria en base a los informes aportados en el primer grado, analizando cada una de las partidas que lo integran.

Es sabido que las conclusiones médico-forenses son objetivas, imparciales y especializadas en materia de medicina legal. Los informes realizados a instancia de las partes, perfectamente respetables sin duda, responden a la petición de una parte del proceso, parte que mantiene evidente interés económico en el pleito, petición que se realiza a la vista del informe forense que ya obra en autos. Se suma que la Sra. Forense reconoció personalmente en varias ocasiones al lesionado en el curso del proceso curativo, por lo que sus conclusiones médico-legales ofrecen mayor interés. Estas circunstancias están ahí y hay que tenerlas en consideración. Por otra parte, no se hizo uso de la posibilidad de ampliar el informe forense con posterioridad al informe de sanidad emitido.

2.1. Comenzando ya la revisión de las distintas partidas indemnizatorias, comprobamos que la sentencia de primer grado sustentó la secuela de síndrome postconmocional/trastorno cognitivo en los informes psiquiátricos y psicológicos aportados, dado que el informe forense previamente realizado no la contempló y no se instó su ampliación. Hemos de recordar que el baremo aplicable al caso resulta vinculante para el cálculo de las indemnizaciones por daños causados por el conductor de un vehículo de motor con motivo de la circulación ( R. D. Leg. 8/2004 art.1). A estos efectos la determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema, y el mismo contempla una secuela por lo que la postura que menciona el recurso no es asumible al duplicarla. La sentencia de primer grado percibió con inmediación las explicaciones ofrecidas por los peritos y no se aprecian razones que invaliden sus conclusiones. En el mismo sentido no encontramos respaldo a la pretensión de la entidad aseguradora de exclusión de dicha secuela, dado que existe base probatoria que sustenta su apreciación.

2. Si procede reconocer como secuela la limitación de la articulación temporo-mandibular pues su existencia deriva de varios elementos de convicción (verbigracia, ampliación del informe médico del equipo de valoración de incapacidades del INSS al folio 294 del Tomo IV, e informe de la Dra. María Antonieta, Jefe de Servicio, cirugía oral y maxilofacial del Hospital Miguel Servet de Zaragoza al folio 268), estimándose adecuada la valoración de 17 puntos que se solicita.

3. La secuela " fractura acuñamiento C7" se consideró en la resolución recurrida incluida en la agravación de la artrosis previa valorada en el informe forense. La sentencia apelada no apreció razones objetivas acreditadas que sustentasen su valoración independiente, dado que la Dra. Celsa informó que las pruebas radiológicas no evidenciaban el acuñamiento, sino una listesis degenerativa, que es lo que revelaban las imágenes (TAC o NM) de fecha próxima al accidente (un mes después aproximadamente). Por otra parte, el 14 de septiembre de 2015 se practicó radiografía cervical (folio 252 vuelto) que se diagnostica como cérvico artrosis C6-C7. Con estos resultados se comparte el criterio de la sentencia apelada de que la secuela se incardina en la agravación de la artrosis previa sin que proceda un tratamiento propio.

4. En lo relativo a la secuela de pseudoartrosis de la clavícula se argumenta que no es lógico negarla y no excluir el tratamiento rehabilitador. La sentencia apelada no reconoció la secuela en atención a la totalidad del proceso seguido a raíz de la fractura de la clavícula derecha. A estos efectos la Dra. Celsa refirió que cuatro meses después del accidente se comprobó mediante prueba de imagen que la fractura no había consolidado y fue diagnosticado de pseudoartrosis, programándose intervención quirúrgica a la vez que la intervención para reparar los ligamentos de la rodilla, sin embargo como en la fecha de la intervención la pseudoartrosis estaba consolidada no fue necesario implantar ni material de osteosíntesis ni un injerto, comprobando la perito a su exploración una cicatriz muy pequeña sobre la clavícula e inexistencia de material de osteosíntesis, ya que sólo se le intervino quirúrgicamente la rodilla, razones por las que la forense descarta la pseudoartrosis en la fecha de alta, sin que su inexistencia excluya el tratamiento rehabilitador posterior, que pudo ser necesario debido a la inmovilización del hombro. El examen de los informes médicos que obran en el tomo IV de la causa no desvirtúan las consideraciones de la Sra. Forense, es más se confirma por el informe de valoración de incapacidades realizado por el INSS (folio 294 del Tomo IV) que no lo contempla entre las limitaciones orgánicas o funcionales. En mayor medida la mención a la posibilidad de rehabilitación es genérica sin que conste que ulterior tratamiento en ese sentido.

5. Tampoco ha de prosperar la solicitud de secuela de artrosis postraumática y/o hombro doloroso. El recurso la vincula causalmente con la fractura del troquiter, con la posterior rehabilitación y la intervención quirúrgica del hombro izquierdo, sin embargo, la información clínica revela que el 14 de julio de 2010 se le diagnosticó tendinopatía del supraespinoso. Se trata de una lesión del tendón del hombro izquierdo que se detecta años después, distinta de la fractura del troquiter. Los informes del Hospital Miguel Servet (folio 267 vuelto) no recogen dicha lesión, tampoco las resoluciones de la Seguridad Social. El informe de radiodiagnóstico que obra al folio 350 así lo permite concluir "Sin alteraciones morfológicas ni en la señal a nivel del troquiter, sin cambios residuales de significación en la región de la fractura referido". Es claro que la tendinitis no es fruto del siniestro. Y por las mismas razones tampoco encontramos base que sustente la petición de indemnización por limitación de movilidad del hombro izquierdo del 25%.

6. En cuanto al perjuicio estético la sentencia apelada lo valoró como leve y le atribuyó 2 puntos, mientras que el recurrente, con sustento en el informe de los Dres. Blas y Cesareo lo considera moderado y le atribuye 10 puntos. Se trata de valoraciones muy distintas de una misma realidad física. Las fotografías aportadas revelan que las cicatrices se encuentran en la cabeza, fuera de la cara. El actual art. 102 del RDL 8/2005, de 29 de octubre al regular los grados de perjuicio estético considera: "e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve. f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial." En estas circunstancias no apreciamos razones suficientes que invaliden la resolución recurrida.

7. Finalmente, se solicita indemnización de 88.063,51 euros por incapacidad permanente total. La Tabla IV del sistema indemnizatorio aplicable contiene los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes. La incapacidad permanente total se establece en los casos " Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado" mientras que la incapacidad permanente parcial se contempla en los supuestos "Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realizació n de las tareas fundamentales de la misma".

Hemos dicho en anteriores resoluciones ( sentencia de esta Sección 1ª de 20-9-2007 que " cuando el legislador, en el sistema de valoración del daño corporal, utiliza el término "incapacidad", no la refiere expresa ni tácitamente sólo a la capacidad laboral, sino que habla tanto en la Tabla IV como en la V de "la ocupación o actividad habitual" de la víctima, siendo evidente, por tanto, que tal "ocupación o actividad habitual" puede ser distinta de la laboral por cuenta propia o ajena y comprender desde la realización de tareas domésticas hasta la práctica de actividades deportivas, pasando por cualquier otra actividad, retribuida o no, por lo que se trata, en la práctica, de una incapacidad personal, que puede proyectar su efecto deficitario sobre los más diversos ámbitos de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, de modo tal que, sin perjuicio de las alegaciones efectuadas por la aseguradora en el sentido de que según el informe elaborado por detective privado la víctima se desplaza diariamente a sus tiendas y puede realizar muchas de las tareas de su profesión, cabe concluir de acuerdo con el resultado de la prueba médica y resolución administrativa del INSS que las secuelas que padece el perjudicado constituyen, sin duda, un impedimento o incapacidad total para el desarrollo de su actividad laboral, debiendo tenerse en cuenta, además, las repercusiones que dichas secuelas tienen en su vida cotidiana. Asimismo, aunque los conceptos de incapacidad no sean coextensos en el ámbito protector de la Seguridad Social y en el resarcitorio de la responsabilidad civil, no por ello deja de resultar útil, por identidad de razón, la importación al Derecho de daños de criterios jurisprudenciales del orden social, como el que señala que no debe confundirse la incapacidad total o absoluta con la imposibilidad material, bastando la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar las actividades afectadas en las condiciones ordinarias de productividad, con un mínimo de seguridad y eficacia.

(...)Ciertamente, la tarea individualizadora de la indemnización complementaria que nos ocupa no por necesaria es menos difícil. Por puro sentido común, el concepto de incapacidad total es difícilmente susceptible de una gradación cuantitativa precisa. En términos de la definición legal de la tabla IV del sistema legal, la persona incapacitada está totalmente impedida por sus secuelas para la realización de las tareas de su ocupación habitual o no lo está, por lo que no es fácil de entender la calificación de "grado intermedio" a modo de zona fronteriza entre una invalidez parcial y total que al ser preguntado en el plenario atribuye el Médico Forense a la incapacidad del apelante, aunque quizá venga referida al número de actividades impedidas o dificultades y a la intensidad absoluta o relativa del impedimento, en el sentido antes señalado. En cualquier caso, la determinación cuantitativa de la indemnización complementaria dentro del amplio tramo atribuido a este grado de incapacidad no admite la posibilidad de una objetivación aritmética o estrictamente proporcional, quedando la materia conferida al prudente arbitrio judicial, siempre peligroso, por variable y por difícil de motivar con un cierto rigor de concreción y objetividad. Pero esa motivación es tanto más necesaria por la importancia económica de la indemnización complementaria y por la enorme amplitud con que está configurado el rango indemnizatorio, que abarca actualmente algo más de sesenta y seis mil euros; de modo que una tendencia a situarse automáticamente en el límite superior de la indemnización puede dar lugar a claros supuestos de sobrerresarcimiento.

Poco más se puede avanzar, sin embargo, en los criterios generales de cuantificación que enumerar la necesidad de ponderar la edad de la víctima -como factor principal, aunque no único-, el número de las actividades -no sólo productivas- impedidas o dificultadas, la importancia que éstas revestían en la vida cotidiana del afectado, la pérdida de ganancias derivada de la incapacidad -en la medida en que se considere que ésta no es susceptible de una reclamación separada por lucro cesante- y la posibilidad de la persona afectada de realizar otras actividades, preexistentes o sustitutivas de la impedida."

Aplicando al caso de autos los criterios generales que acabamos de exponer, nos encontramos con que el lesionado tenía 44 años de edad en la fecha del accidente, y por tanto con algo más de 20 años de vida laboral por delante. La actividad laboral que desarrollaba como albañil ya no podrá llevarla a cabo, según resulta de la declaración de incapacitad permanente en grado total de la Seguridad Social. Tampoco puede practicar ya el baloncesto según recoge la sentencia apelada. Estas circunstancias sustentan debidamente la apreciación de la incapacidad solicitada. Sin embargo, no se justifica la aplicación del importe máximo. Atendiendo a los valores fijados en la Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicable al caso, el aumento es de 17.472,92 euros a 87.364,59 euros. Aún a sabiendas de la enorme dificultad que dicha cuantificación comporta y de la diversidad de pareceres que al respecto existe entre el perjudicado y los responsables civiles, la indemnización de 45.000 euros nos parece ajustada a las circunstancias del lesionado, en cuanto se sitúa en el tramo medio.

Para finalizar esta cuestión procede aplicar la fórmula de incapacidades concurrentes prevista en el sistema indemnizatorio: " cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: [ [(100 - M) × m] / 100 ] + M", así como el redondeo de los decimales. Todo ello ofrece el resultado de 32 puntos, a los que se suman aritméticamente los dos puntos del perjuicio estético, con el resultado total de 34 puntos que valorados en 1.292,46 euros el punto, dada la edad del lesionado, da el resultado de 43.943,64 euros, a los que se aplica el factor de corrección del 10% por perjuicios económicos (48.338 euros), que3 se reducen a la mitad por la moderación por concurrencia de conductas imprudentes (fundamento jurídico 7º), que asciende al total de 24.169 euros por las secuelas.

SÉPTIMO.- LA MODERACIÓN DE LA RC POR CONCURRENCIA DE CULPAS.

Axa, compañía de seguros generales y reaseguros, SA, entidad aseguradora del vehículo causante del atropello al peatón, solicita que la atribución de responsabilidad en el siniestro exclusivamente al peatón, y, en su defecto, que se fije en un 25% la responsabilidad del conductor y la compañía aseguradora. La sentencia de primer grado analizó la conducta del conductor del turismo y la del peatón atropellado, y, considerando que éste detuvo su vehículo con las luces de emergencia activadas en el arcén invadiendo parcialmente el carril de circulación de vehículos y que salió del vehículo por su puerta, en lugar de hacerlo por la del copiloto, le atribuyó participación causal en el siniestro, con la consecuencia de reducir en un 40% el importe de la indemnización.

Aunque la entidad aseguradora Axa solicita la total exoneración de responsabilidad del conductor, lo que supone apreciar la culpa exclusiva de la víctima en el accidente, hemos de recordar, tal y como refiere la sentencia apelada, que la Jurisprudencia ha considerado muy excepcionalmente, que la culpa del sujeto pasivo pueda ser de tal magnitud y de influencia tan decisiva en la producción de un mismo resultado que no sólo minimice o trivialice la del encausado, sino que la borre y eclipse, en cuyo caso, la responsabilidad tanto criminal como civil recaerán, exclusivamente, en la esfera jurídico-patrimonial del que, "ab initio", se calificó de víctima o de ofendido". En el supuesto enjuiciado, tal y como se analizó con anterioridad no se puede alcanzar tal conclusión, pues el conductor no obró con toda la diligencia exigible atendidas las circunstancias concurrentes, lo que aboca al rechazo de la petición analizada.

De modo subsidiario se solicita por la referida apelante que se minore aún más la indemnización, petición que entendemos aceptable atendidas las circunstancias concurrentes, pues no cabe duda de que la presencia del peatón en la calzada fue un factor relevante en el devenir de los hechos, si bien el mismo señalizó la posición del vehículo con las luces de emergencia por lo que un conductor atento habría previsto una situación de posible peligro, que le habría permitido alguna actuación precautoria. A sabiendas de la dificultad de baremar la influencia causal de una y otra conducta entendemos ajustada la moderación al 50%.

La anterior conclusión lleva a reducir cuantitativamente los distintos conceptos indemnizatorios, que quedan establecidos del siguiente modo:

Por lesiones 10.144,26 euros.

Por secuelas 24.169 euros.

Por incapacidad permanente total incapacidad permanente total 22.500 euros.

La suma de estas partidas asciende al total indemnizatorio de 56.813,26 euros.

OCTAVO.- LOS INTERESES MORATORIOS.

Finalmente, la entidad aseguradora propugna la exclusión del interés sancionador del art. 20 de la LCS por entender que su responsabilidad en el siniestro era dudosa por lo que estima aplicable el art. 20.8 de dicha norma, a cuyo tenor "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable."

En relación a la operatividad de los intereses del artículo 20 LCS, la STS de 5-10-2020 contiene el criterio en la materia del alto Tribunal:

"En efecto, es reiterada jurisprudencia de la Sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art . 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020,de 13 de julio, entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.

En definitiva, la STS 21.12.2021 dispone: "La sentencia 110/2021, de 2 de marzo, sintetiza la jurisprudencia sobre los intereses del art . 20 LCS en los siguientes términos: no concurre causa justificada, conforme al art . 20.8 de la LCS, que ampare la pasividad de la aseguradora en la liquidación del siniestro, cuando: (i) no cuestiona su realidad; (ii) tampoco la responsabilidad del asegurado; (iii) ni la existencia de cobertura derivada del contrato de seguro.

Por el contrario, cuando únicamente se discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, ese desacuerdo cuantitativo no constituye causa justificada para la elusión de los intereses, conforme a una reiterada jurisprudencia ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo; 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo; 47/2020, de 22 de enero; y 643/2020, de 27 de noviembre; entre otras muchas)."

Estas circunstancias justificativas no se aprecian en este caso. La compañía no podía cuestionar la realidad del siniestro, ni que el vehículo del asegurado atropelló al denunciante. En el mismo sentido cabe concluir sobre la vigencia del seguro. Así las cosas, habiéndose producido el siniestro en fecha 21 de septiembre de 2008 y no habiéndose procedido por parte de la compañía de seguro a cumplir su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, resulta evidente la procedencia de la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS, sin que la invocación de la concurrencia de culpas conduzca a conclusión distinta dada la existencia de pronunciamientos judiciales que aplican el art. 20 referenciado en supuestos en los que se aplica el art. 114 del CP, (verbigracia, STS Sala 2ª nº 134/2022, de 17 de febrero, entre otras). La Jurisprudencia que cita el recurso es de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y se refiere a una reclamación al Consorcio de Compensación de Seguros, supuesto distinto al ahora estudiado.

NOVENO.- COSTAS.

Las costas de la acusación particular.

Procede la declaración de oficio de las costas de ambas instancias a tenor de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECR.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,